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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 106年度訴字第69號 原　　　告　曾建榮（原名：曾明榮） 訴訟代理人　李進成律師 複代理人　　張堯晸律師 被　　　告　許松源 　　　　　　彭貴堂 共　　　同 訴訟代理人　王辰罡律師 　　　　　　林文鵬律師 　　　　　　賴安國律師 　　　　　　劉彥廷律師 複代理人　　張睿平律師 　　　　　　薛宇君 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國108 年5 月22日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條 第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。經查，本件原告起訴 時訴之聲明為：㈠被告各應移轉立毓紙器有限公司（現變更 為立毓紙器股份有限公司，下稱立毓公司）14.82 ％之股權 至原告名下。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷 ㈠第11頁）。嗣經原告於民國106 年4 月26日將訴之聲明變 更為：㈠先位聲明：⑴被告各應移轉立毓公司14.82 ％之股 權至原告名下。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位 聲明：⑴被告各給付新臺幣（下同）1,782,000 元予原告， 及自原告民事準備㈡暨追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5 ％計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣 告假執行（見本院卷㈠第257 至258 頁）。經核被告對原告 所為上揭訴之變更、追加無異議而為本案言詞辯論（見本院 卷㈡第317 至318 頁），應視為同意上揭訴之變更、追加， 經核與前開規定相符，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張：緣原告於75年3 月11日與訴外人即其前妻余瑞美 、其子曾宥嘉（原名：曾家豪）、其表哥陳明政、其表嫂林 碧玉等人，共同設立登記立毓公司，由原告提供機器，由陳 明政提供資金，其他股東余瑞美、曾宥嘉、林碧玉則為借名 登記，並未實際出資，立毓公司成立1 年後，陳明政因故退 股，之後即由原告獨資經營。嗣於96年間，因立毓公司遭在 馬來西亞之客戶倒帳而陷入財務危機，資金周轉困難，原告 遂找他人挹注資金，當時被告彭貴堂、許松源（下合稱被告 ，單指其一，逕稱姓名）與立毓公司有業務往來，且其等為 原告之兒時玩伴，獲悉上情並知悉立毓公司有多項專利，認 有利可圖，遂遊說原告讓被告入股，由訴外人即彭貴堂之女 婿郭文貴製作合資經營協議書，並擔任見證人，原告完全信 任被告之情形下，被告稱將投入大把資金拯救公司，並保證 3 年內不得增資，兩造遂於96年5 月17日簽訂上開合資經營 協議書（下稱系爭合資經營契約），被告因而取得立毓公司 之股份，立毓公司由原告經營時月營收豐厚，且有土地不動 產及專利價值數千萬元，僅係一時欠缺現金周轉，若非被告 保證投入大筆資金，原告豈會同意被告入股，故兩造於系爭 合資經營契約第16條明文約定3 年內不得辦理增資，然於原 告將所有專利及不動產移轉至立毓公司名下後，被告及郭文 貴即開始對原告百般刁難，不僅阻撓原告就立毓公司相關產 品之開發、設計、改良等業務，甚而為迫使原告出走而編造 不實理由，蓄意違反系爭合資經營契約第16條之約定，在未 通知原告之情形下，於98年2 月6 日透過減資後立即增資之 方式，先將原告股份由原來360,000 股減縮至3,600 股，之 後再擴大被告之股權，以竊奪立毓公司，則兩造當初系爭合 資經營契約第16條之約定，即是為防止原告股權遭稀釋、公 司遭侵奪，被告明知上情，卻訛稱係為彌補虧損，且一般減 資再增資會吸引新投資者，但立毓公司辦理減資再增資後， 僅有原告外之其餘股東股權擴張，並無新投資者，顯見被告 係為擴張權利並刻意稀釋原告股權，致使原告股權由原來30 ％經稀釋為0.36％，共減少29.64 ％之重大損失，被告違反 系爭合資經營契約甚明，爰先位依系爭合資經營契約第16條 及民法第226 條、第227 條、第213 條、第271 條等規定， 請求被告返還立毓公司之股份。又被告現已非立毓公司之股 東，而不能返還原告主張之股份，則依民法第215 條之規定 ，因立毓公司股價為1 股10元，減資前原告所有立毓公司36 0,000 股，減資後僅有3,600 股，減少356,400 股，而受有 股價合計3,564,000 元之損害，被告2 人各應賠償1,782,00 0 元，爰備位依前開規定請求被告損害賠償，而提起本件訴 訟等語。並聲明：如前開壹、部分所載最終變更之聲明。 二、被告則以：於96年間，立毓公司因原告經營不善而積欠訴外 人臺灣人壽保險股份有限公司4,046,797 元，遭以本票裁定 為強制執行，另積欠訴外人加和運輸股份有限公司979,574 元，可見立毓公司已處於連續跳票，且公司資產將受強制執 行之急迫困境，原告遂邀被告出資，經雙方簽訂系爭合資經 營契約，被告於96年5 月10日起至96年7 月31日止之期間， 陸續將7,000,000 元資金匯入立毓公司帳戶，然於被告進入 立毓公司參與經營後，始知公司實際虧損遠較帳面數字為多 ，96年底即有高達15,479,622元之應收帳款因全數無法收回 而須提列為壞帳費用，且此部分無收款明細，原告始終無法 交代、提出資料以確定收款對象及原因為何，亦即立毓公司 存有不明資金缺口致帳面無法平衡，遂將不平衡之數字及差 額逕列入應收帳戶之科目，則上開鉅額之應收帳款自始不存 在，而無收回之可能，復經被告清查公司債務並委請會計師 重編96年度財務報表，始發覺立毓公司債務情形較原告所告 知之情形嚴峻，立毓公司資金已無以為繼，且依上揭重編後 之財務報表，立毓公司96年度之稅後淨損為13,587,722元， 資產僅有69,064,547元，負債為69,918,276元，股東權益為 負數853,729 元，亦即立毓公司資產顯然不足以抵償其所負 債務，本應依法宣告破產，僅得辦理減資先行彌補虧損，之 後又面臨營運資金不足，只得再行辦理增資，原告則於97年 間，另行成立與立毓公司業務相同、相互競爭之榮強紙業有 限公司，被告辦理減資再增資乃係為因應當時極為嚴峻之情 形始不得不然之處理方式，則系爭合資經營契約係被告參與 經營立毓公司前，依原告所述情形而簽訂，待被告參與公司 經營並清查債務狀況後，始知悉上情，為繼續經營立毓公司 ，改善公司財務結構始辦理減資再增資，被告難謂有何可歸 責之事由可言。又立毓公司於97年12月3 日召開董事會、於 97年1 月5 日召開股東常會辦理減增，及於98年1 月13日召 開董事會辦理增資，均經完整董事會及股東會決議，所有開 會通知及議程，均有通知原告，原告對辦理減資再增資之事 知之甚詳，原告自行決定不出席會議，且出於自由意志未優 先認購現金增資股份，致其所持有立毓公司股權下降，尚不 可歸責於被告甚明，是原告主張被告故意違反系爭合資經營 契約所約定之不作為義務，而依民法給付不能及不完全給付 之規定負損害賠償責任，即屬無據。又立毓公司辦理減資再 增資時，累積虧損12,853,729元，公司淨值暨每股淨值為負 數，原告原持有之30％股權價值為0 元，係於立毓公司辦理 增資以因應資金需求後，公司營運逐漸步入軌道，縱原告持 股比例下降，然其股權價值本即為0 元，立毓公司辦理增資 反使原告受有股權價值上升之利益，則立毓公司辦理增資對 原告而言實未受有任何損害等語，資為抗辯。並聲明：㈠原 告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為 假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠原告為立毓公司之出資股東，於76年起至96年5 月17日止擔 任「立毓紙器有限公司」之獨資經營之負責人。 ㈡原告於96年間與其妻余瑞美及被告2 人簽立「合資經營協議 書」，並約定以96年5 月17日所結算之資產負債表作為合資 經營計晝開始基準日，立毓公司於96年7 月16日變更組織為 「立毓紙器股份有限公司」，同時變更登記公司負責人為訴 外人郭文貴。 ㈢立毓公司97年12月3 日經董事會決議通過公司資本減少及辦 理現金增資等案，復於98年1 月5 日經股東會決議通過董事 會97年12月3 日之「承認及討論事項」。立毓公司於98年2 月5 日辦理減資程序，並於翌日辦理增資程序。 ㈣原告事後以其與被告及郭文貴等人對公司之經營方針有所歧 見，及原告未參與立毓公司現金增資程序認購股份致其股權 遭稀釋係肇因於被告及郭文貴等3 人違反系爭合資經營契約 之約定等情，被告及郭文貴等3 人涉犯詐欺及背信罪嫌，向 臺灣新北地方檢察署提起詐欺罪及背信罪之刑事告訴，檢察 官於103 年2 月6 日以102 年度偵字第203571號對被告及郭 文貴等3 人為不起訴之處分；原告不服聲請再議，嗣經臺灣 高等法院檢察署檢察長於103 年3 月26日以103 年度上聲議 字第2344號處分書駁回其再議之聲請；原告不服聲請交付審 判，該案經本院於103 年9 月2 日以103 年聲判字第37號刑 事裁定駁回原告之聲請確定在案。 四、原告主張被告立毓公司並無辦理減資再增資之必要，被告違 反系爭合資經營契約第16條之約定，具有可歸責之事由，且 致原告受有股權遭稀釋之損害，先位請求被告將立毓公司14 .82 ％股權移轉至原告名下；若被告已非立毓公司股東，則 備位請求被告各賠償原告1,782,000 元等節，則為被告所否 認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠立毓公司於98 年間是否有辦理減資、增資之必要？被告違反系爭合資經營 契約第16條3 年內不得增資之約定，是否具有可歸責性？㈡ 原告是否因被告違反系爭合資經營契約第16條3 年內不得增 資之約定，而受有損害？原告先位請求被告各移轉立毓公司 14.82 ％股權至原告名下，有無理由？原告備位請求被告各 賠償原告1,782,000 元，有無理由？茲分敘如下： ㈠立毓公司於98年間是否有辦理減資、增資之必要？被告違反 系爭合資經營契約第16條3 年內不得增資之約定，是否具有 可歸責性？ 1.按債務人就其故意或過失之行為，應負責任，民法第220 條 第1 項定有明文。故所謂不可歸責於債務人之事由，即指債 務人無故意或過失之情形而言；債務不履行之債務人之所以 應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債 權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有 損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損 害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證 責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院83年度台上 字第2273號、97年度台上字第1000號判決意旨可資參照）。 2.經查，兩造間成立系爭合資經營契約一節，已如前述，亦即 兩造間確有債之關係存在自明。又兩造於系爭合資經營契約 第9 條約定：「雙方均同意，立毓公司或二方同意之新設公 司之股份分配，由甲方（按即原告及余瑞美）持有股權拾分 之叁；乙方（按即被告）持有所有股權拾分之陸（乙方兩位 各半）；另拾分之壹則由乙方所選任參與公司管理之經理人 持有（如為數經理人時則共同持有該拾分之壹）。」；第16 條則約定：「雙方均同意雙方合資經營後之立毓公司或新設 公司為雙方合資經營公司，三年內不得進行增資而稀釋本協 議書所訂定之股權比例。三年後則實際情形，依公司法及二 方合意進行相關增、減資事宜。」，有雙方簽立之合資經營 協議書1 份附卷可佐（見本院卷㈠第18至19頁、第21頁）。 可知兩造確已約定被告入股立毓公司後，立毓公司於3 年內 不得辦理增資，以避免由原告持有股權30％、被告持有股權 60％、專業經理人持有股權10％之股權比例遭稀釋一節，且 為兩造所不爭執，自堪信為真實。再立毓公司先於97年12月 3 日，經董事會決議通過公司資本減少及辦理現金增資等案 ，復於98年1 月5 日經股東會決議通過董事會97年12月3 日 之「承認及討論事項」；並於98年2 月5 日辦理減資程序， 並於翌（6 ）日辦理增資程序等情，亦如前述。則被告明知 兩造已有系爭合資經營契約第16條之約定，即被告入股後， 立毓公司3 年內不得辦理增資，然卻於上揭時間辦理減資再 增資，被告顯已違反系爭合資經營契約第16條之約定，而有 債務不履行之情形甚明。是依前開說明，倘被告抗辯其債務 不履行之情形係因不可歸責於債務人之事由所致，自應由被 告負舉證責任甚明。 3.被告雖辯稱其等參與立毓公司經營後，始知悉實際虧損較帳 面數字多，與原告於兩造簽立系爭合資經營契約時所述情形 不符，於96年底甚而有高達15,479,622元之應收帳款因無法 收回須列為呆帳，經重編96年度財務報表後，立毓公司資產 顯不足以抵償負債，本應宣告破產，僅得辦理減資再增資之 程序以改善公司財務結構，屬不得不然之處理方式，況於97 、98年之各次董事會、股東會，均有合法通知原告，原告自 行決定不出席且未優先認購增資股份，致原告所持有立毓公 司股權下降，均難謂有何可歸責於被告之事由云云，並提出 另案102 年度偵字第20357 號詐欺案件訊問筆錄、詢問筆錄 、立毓公司96年度重編財務報表（內附查核報告書）、立毓 公司97年11月25日97年立字第112501號函、董事會議程暨掛 號執據、97年12月3 日董事會議事錄、簽到簿、96年度營業 報告書暨收件回執、97年度股東常會開會通知書暨掛號執據 及收件回執、97年度股東常會議事錄、簽到簿暨掛號執據及 收件回執、98年1 月5 日98年毓字第010501號函、董事會議 程暨掛號執據及收件回執、98年1 月13日董事會議事錄、簽 到簿暨收件回執、立毓公司97及96年度財務報表暨會計師查 核報告等件為證（見本院卷㈠第58至62頁、第63至68頁、第 69至88頁、第91至94頁、第95至103 頁、第104 至108 頁、 第109 至118 頁、第119 至122 頁、第123 至126 頁、第21 6 至234 頁）。惟查，立毓公司於96年間，編製96年度財務 報表並經會計師查核，會計師於97年8 月21日出具保留意見 之查核報告在案，嗣後因其他應收帳款餘額15,479,622元確 定無法收回，全數提列備抵呆帳，並據以重編96年度財務報 表，且96年度營運產生虧損，導致股東權益截至96年12月31 日為負數853,729 元等節，有德昌聯合會計師事務所於97年 11月13日出具之會計師查核報告書1 份在卷可參（見本院卷 ㈠第71頁），則依前開資料，僅足以認定立毓公司於96年間 因無法說明其他應收帳款15,479,622元之內容，遭會計師出 具保留意見之查核報告書，於被告入股後，將上開應收帳款 提列呆帳後，並重新編製96年度財務報表後，認立毓公司有 資產不足以抵償負債之情，另立毓公司於97、98年間所召開 董事會、股東常會均確有通知原告等事實。然被告於簽訂系 爭合資經營契約之際，既與原告約定立毓公司於其等入股後 3 年內不得辦理增資，以避免稀釋其等所約定雙方所持立毓 公司股權比例，是被告明知立毓公司於98年2 月5 日辦理減 資，並於翌日辦理增資乙事，勢將違反雙方系爭合資經營契 約第16條之約定，且被告身為具有一定智識程度及相當社會 經驗之人，殊無可能就辦理減資再增資將違反上開契約約定 之事諉為不知，則縱使立毓公司於96年有上揭資產不足以抵 償負債之情形，而不得不以先減資再增資之方式以彌補虧損 、調整財務結構，仍無礙於被告等人主觀上明知其等違反系 爭合資經營契約約定而具有故意之可歸責事由。此外，原告 雖經合法通知而未出席上揭董事會、股東常會，亦未優先認 購現金增資股份，然兩造在系爭合資經營契約僅約定立毓公 司3 年內不得辦理增資致稀釋雙方所約定之股權比例，並未 約定原告有何須出席相關董事會、股東常會或優先認股等義 務，被告自無從據此主張其為不可歸責甚明。 4.又就⑴企業彌補虧損及改善財務結構之方式、⑵立毓公司於 96年間之資產負債狀況、⑶是否有辦理減資再增資之必要、 ⑷可否遲至99年5 月17日始辦理減資或增資程序等事，經本 院囑託社團法人臺灣省會計師公會鑑定，該公會推薦王淑芬 會計師進行鑑定，鑑定結果雖認：⑴公司彌補虧損通常採資 本公積彌補虧損、減資彌補虧損及現金增資彌補虧損等3 種 方式，實務上最常見方式為減資彌補虧損並同時進行增資以 改善財務結構，將使企業有較低資金成本之資金挹注，創造 較高利潤，可吸引更多外部投資者，降低資金成本壓力。⑵ 立毓公司於96年重編財務報表前公司每100 元資產中有82.7 元係向外借款而來，僅有17.3元由股東提供，呈現自有資金 嚴重不足，有相當資金周轉壓力，96年重編財務報表後顯示 資產不足償還負債，已達破產程度，須取得長期性資金以改 善財務狀況。⑶立毓公司於98年2 月6 日確有辦理增資以獲 取長期資金之必要性，若不辦理減資再增資而欲改善財務結 構，勢必要先取得長期性資金，否則無法解決短期資金需求 。 ⑷立毓公司在96、97年底財務狀況極差，但資金需求為一長 期持續狀態，依96年12月31日、97年12月31日資產負債表顯 示，公司短期資金壓力大，一旦無法支付短期負債，隨持會 有倒閉危機，立毓公司急需有長期借款或投資人資金挹注以 支應短期負債，若不考慮增資（投資人資金），公司只能採 用增加長期借款或將短期借款展延轉為長期借款以支應財務 缺口，方能避免倒閉風險等語，有王淑芬會計師106 年12月 19日出具之立毓公司鑑定人報告書1 份可參（見本院卷㈡第 15至49頁）。然依上揭鑑定報告，僅足認立毓公司於96、97 年間確有資產不足以抵償負債之情形，急需長期資金挹注， 以避免公司因無法支付短期負債而倒閉，實務上常見以先減 資再增資方式彌補虧損、改善財務結構，以吸引長期資金挹 注，降低資金成本壓力等情，然此與被告是否主觀上明知違 反契約所約定義務而仍為之，係屬二事，不因立毓公司有上 揭情形，即可率爾認定被告違反系爭合資經營契約第16條之 約定為不可歸責，已如前述，是此部分亦無從為有利於被告 之認定。從而，被告並未舉出相關事證，可資認定其等違反 系爭合資經營契約第16條之約定，不具故意或過失等可歸責 事由，自應認被告違反系爭合資經營契約之約定，且其不履 行債務具有可歸責性自明。 5.另被告聲請通知證人姚啟鴻、林立群、楊劍合、簡麗芷等人 到庭作證，然上揭證人均為銀行辦理貸款之專員，其等就立 毓公司於96、97年間之財務狀況是否清楚一事，已值存疑， 且立毓公司於96、97年間之財務狀況亦經本院囑託社團法人 臺灣省會計師公會鑑定明確，已如前述，自難認有再行通知 上揭證人到證述之必要性。 ㈡原告是否因被告違反系爭合資經營契約第16條3 年內不得增 資之約定，而受有損害？原告先位請求被告各移轉立毓公司 14.82 ％股權至原告名下，有無理由？原告備位請求被告各 賠償原告1,782,000 元，有無理由？ 1.按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補 債權人所受之損害及所失之利益，民法第216 條固定有明文 。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權， 以受有實際上之損害為成立要件；又民法第226 條第1 項所 規定債務人給付不能所負之損害賠償責任，係採完全賠償之 原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目 的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非「原有狀態 」，而係「應有狀態」，應將契約成立後所生之變動狀況考 慮在內（最高法院97年度台上字第1316號、96年度台上字第 485號判決意旨可資參照）。 2.被告入股立毓公司後，於上揭時間辦理減資再增資之程序， 已違反系爭合資經營契約第16條之約定，且其等具有可歸責 事由等情，已如前述。惟查，就立毓公司於98年2 月5 、6 日，先後辦理減資再增資程序，立毓公司所辦理上開減、增 資程序，是否對立毓公司之經營造成損害，及對立毓公司之 股東有無影響或造成損害；若未辦理上開減、增資，是否對 立毓公司之經營造成損害？及對立毓公司之股東有無影響或 損害等節，業經本院囑託王淑芬會計師為補充鑑定，鑑定結 果認：依財務理論而言公司先後辦理減資、增資程序，先減 資彌補虧損可使公司財務結構予以改善，進一步降低財務風 險，再予增資以增加公司營運資金，加強企業負債之償還能 力，對公司是有利的並不會對經營造成損害，也不會造成全 體股東損失，再比較立毓公司97、98年度會計師簽證之財務 報表，可知立毓公司於98年2 月5 、6 日先後辦理減資、增 資程序後，當年度之營業收入雖然下降11,232,400元，但在 營業毛利、營業淨利上皆為增加，且因利息支出降低，使公 司稅前淨利增加2,800,427 元，可知立毓公司辦理減資、增 資程序後並未對經營造成損害，對全體股東權益也未造成負 面影響及損害；又以立毓公司之98年2 月5 日財務報表顯示 ，該公司於減資及增資前股東權益為負數，且其流動負債皆 大於流動資產（通常企業之流動負債不高於流動資產），顯 示立毓公司財務狀況不佳，流動性資金不足且達破產情況， 若立毓公司長期處於不良之財務狀況及財務結構下，依臺灣 上市櫃公司財務結構之實證研究上，財務狀況不良確會對公 司經營上造成損害，影響公司獲利情況並對公司全體股東造 成損害等語，有王淑芬會計師108 年1 月25日出具之補充鑑 定人報告書1 份為證（見本院卷㈡第239 至255 頁），足徵 被告於入股立毓公司後，雖於98年2 月5 、6 日先後辦理減 資、增資程序，而有違反系爭合資經營契約之約定，然此一 債務不履行之情形，雖使原告所持有立毓公司股權比例下降 ，然因立毓公司辦理減資再增資之前，已處於資產不足以抵 償負債，而應宣告破產，且股東權益為負數之情形，均如前 述，則於立毓公司辦理減、增資前，原告所持有之立毓公司 股份實無價值可言，嗣經立毓公司辦理減、增資程序後，原 告所持股份方因立毓公司經營逐漸步上正軌而增加價值，自 難認被告違反系爭合資經營契約辦理增資確已導致原告受有 損失。是原告主張其因被告違反系爭合資經營契約之約定辦 理增資，而受有損害云云，顯屬無據。 3.其次，原告雖主張於兩造簽訂系爭合資經營契約時，立毓公 司擁有多項專利，名下亦有不動產，並非處於資產不足以抵 償負債之情，係被告未依約給予資金，甚而將應收帳款15,4 79,622元提列呆帳，始致立毓公司帳面呈現虧損狀態，且被 告之後甚而將立毓公司名下不動產以72,000,000元出售，原 告確因被告違反上揭契約約定而受有損害云云。然查，立毓 公司於編製96年度財務報表時，其他應收帳款科目餘額高達 15,479,622元，且經會計師查核後，會計師僅願出具附保留 意見之會計師查核報告一節，亦如前述。是依一般會計準則 而言，若非會計師無法確認應收帳款之允當性，其自不至於 出具附保留意見之財務報表，亦即立毓公司於編製96年度財 務報表時，該公司經營及財務狀況顯已不佳，況原告於經營 立毓公司之際，始終無法提出上揭應收帳款之詳細資料，致 使會計師無從依相關資料判斷立毓公司財務狀況不佳之允當 性甚明。則縱使於被告入股立毓公司後，始將上開應收帳款 提列為呆帳並重新編製96年度財務報表，亦不影響立毓公司 原有財務狀況即屬不佳一事。此外，就立毓公司於96、97年 間財務狀況，經本院囑託王淑芬會計師為鑑定，鑑定結果認 ：立毓公司96年重編後及97年財務報表顯示流動負債皆大於 流動資產，且立毓公司固定資產之土地及機器設備均已提供 借款擔保，不可隨時出售變現，再者立毓公司以短期性借款 支應固定資產，95年底銀行借款中永豐銀行借款6,563,840 元已到期，立毓公司雖向股東取得短期資金以償還銀行借款 ，但96、97年間還需儘快取得長期性資金以償還短期借款， 否則若債權人不願延長還款期限，資金將無法周轉而有倒閉 風險，皆顯示立毓公司96、97年底財務狀況不佳，需取得長 期性資金以改善財務狀況。又就立毓公司96年度重編前財務 報表中其他應收帳款15,479,622元，因立毓公司僅提供96至 98年度財務報表及營利事業所得稅結算申報書，未提供96年 度之日記帳、總分類帳及應收帳款明細資料，無法查核上開 應收帳款之內容及其回收可能性，又經之前會計師查核之工 作底稿及相關資料以逾保存年限而全數銷毀，無從提供相關 內容。就應收帳款有無回收可能性，應視管理當局對應收帳 款回收可能性之評估，並以企業會計政策及明細資料作為評 估回收可能性之依據，一般企業針對個別客戶或個人情況進 行評估是否有倒帳風險，且訂有不同提列呆帳比例，也有依 帳款於收款期限長短或催收情形來估計其他應收帳款之回收 可能性，立毓公司會計政策係依據客戶應收帳款帳齡分析、 信用評等及經濟環境等因素估計應收帳款收回可能性，但未 提供其他應收帳款明細資料，無法判定立毓公司對此評估是 否適當等語，有王淑芬會計師106 年12月19日出具之立毓公 司鑑定人報告書1 份為憑（見本院卷㈡第15至49頁）。則依 上揭鑑定報告，可見兩造簽訂系爭合資經營契約時，立毓公 司之土地及機器設備均已提供借款擔保，無從隨時出售變現 ，且被告入股確有提供資金，然因立毓公司尚有多筆短期借 款，立毓公司之流動資產顯不足以抵償流動負債，而有倒閉 之風險等事實，是原告前開部分主張顯與事實不符，自難據 以推論其確因被告違反系爭合資經營契約之約定而受有損害 。又原告雖稱被告出售立毓公司名下不動產以獲取大筆資金 云云，然就被告出售不動產之詳細時間未據原告說明，則此 部分與立毓公司於98年間辦理減資、增資一事有何關連，實 無從判斷、釐清，況依上揭鑑定報告，足見立毓公司名下不 動產於96、97年間均已作為借款之擔保，無從逕予出售變現 以支付短期借款，業如前述，則自亦無從據以推論被告將因 此受有任何損害之情，尚無從為有利於原告之認定。至原告 另聲請證人余瑞美到庭作證，以證明立毓公司在當時每月營 收豐厚之事，然立毓公司於96、97年間之財務狀況，既經本 院囑託會計師鑑定明確，已如前述，自難認有再行通知證人 余瑞美到庭作證之必要性，併此說明。 4.從而，本件被告雖違反系爭合資經營契約且具有可歸責事由 ，然並未致原告受有損害，業經本院認定如前。又被告現已 非立毓公司之股東一節，有立毓公司107 年5 月24日（107 ）立字第1070524001號函暨所附股東名冊1 份在卷可考（見 本院卷㈡第183 至185 頁），則原告先位請求被告各返還立 毓公司14.82 ％股權至原告名下，顯非可能，且為無理由， 不應准許；又原告備位請求被告各賠償原告1,782,000 元， 同屬無據，礙難准許。 五、綜上所述，原告依系爭合資經營契約第16條及民法第226 條 、第227 條、第213 條、第271 條等規定，先位請求被告各 返還立毓公司14.82 ％股權至原告名下；另備位請求被告各 賠償原告1,782,000 元，均為無理由，應予駁回。又原告之 訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，併予駁回之 。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證 據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論 述，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 108 年 6 月 5 日 民事第五庭審判長法 官 高文淵 法 官 陳心婷 法 官 黃乃瑩 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 6 月 12 日 書記官 吳雅真