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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 107年度勞簡上字第14號 上　訴　人　聯新肉品有限公司 法定代理人　吳志偉 訴訟代理人　林明正律師 複代理人　　朱峻賢律師 被上訴人　　吳俊育 訴訟代理人　黃志文律師(法扶律師) 上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國107 年4月3日臺灣新北地方法院板橋簡易庭106年度板勞簡字第59號 第一審判決提起上訴，經本院於107年10月19日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張： 被上訴人自民國（下同）99年1月11日起至106年3月31日止 ，任職於上訴人公司。被上訴人於99、100年間之薪資為每 月新台幣（下同）28,000元，101年起至離職止為每月 35,000元；工作時間為早上7時至下午5時，中午休息1小時 ，每日工作時間為9小時，故每日均延長工作時間1小時。被 上訴人在職期間均無特別休假，僅於104年8、9月間因家中 火災請假4日，105年6、7月間因結婚而請假5日，其餘上班 日均到班。被上訴人任職各年度之上班日，扣除週六、週日 、國定假日及前述請假日數後，99年度共247日、100年度共 252日、101年度共251日，故上訴人應給付被上訴人99、100 年度加班費共77,844元、101年度加班費25,144元（已扣除 上訴人101年度已給付之加班費23,550元），另依上訴人提 出之102至105年間被上訴人出勤紀錄，被上訴人於102至105 年間加班時間如原判決書附件一所載，上訴人應給付被上訴 人102至105年間之加班費共59,850元。以上，上訴人應給付 被上訴人加班費共162,838元。此外，被上訴人依105年12月 6日修正前之勞動基準法第38條規定，本應於100、101年度 有特別休假各7日；102、103年度有特別休假各10日；104、 105年度有特別休假各14日。然上訴人並未依勞動基準法規 定給予被上訴人特別休假，自應發給工資70,716元予被上訴 人。為此，依勞動基準法第24條、第38條第4項規定提起本 件訴訟，並聲明：上訴人應給付被上訴人233,554元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。 二、上訴人辯稱： ㈠關於被上訴人之加班費： 1.上訴人並非完全未給付被上訴人加班費，而是給付之加班 費不足額。被上訴人自101年起每月薪資為35,000元，每 小時薪資為145.83元（35000元÷30天÷8=145.83元）， 加計1.33倍則約等於194元（四捨五入），若超過兩小時 則加計1.66倍則約等於242元（四捨五入）。是上訴人自 101年起每日短付之加班費每小時為194元-150元=44元； 若加班超過兩小時，則第3小時每小時短付242-150= 92元 。 2.就99至100年加班費部分，此為民法第126條定期給付之債 權，有5年消滅時效之適用。又依上訴人陳報之被上訴人 自101年1月至105年12月之薪資明細、102年至105年打卡 紀錄計算結果，上訴人承認短付101年至105年之加班費用 共為32,852元，逾此部分被上訴人均無權請求。且被上訴 人計算超出上訴人計算之部份，仍應由被上訴人就其確有 延長工作時間、且有業務需要、提供勞務等節，盡舉證之 責。 ㈡關於特別休假工資部分： 1.現行勞基法第38條第4項固規定：「勞工之特別休假，因 年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資」， 然此係105年12月21日勞基法修法新規定，查勞基法施行 細則，並未就本條有任何溯及既往之規定。反觀勞基法修 法前，實務均採行政院勞工委員會82年8月27日台勞動2字 第44064號函見解：「勞動契約終止時，勞工尚未休完之 特別休假假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於 雇主之原因，雇主可不發給未休完之特別休假日數之工資 」，此有最高法院99年台上字第1655號民事判決、最高法 院90年台上字第1017號民事判決可稽。被上訴人請求自 101年至105年特休假工資，須先舉證上訴人有何可歸責事 由，是否有故意不讓被上訴人休特休假情事，否則，被上 訴人應休能休而不休，上訴人自無須給付原告101年至105 年特休假之工資。 2.原審雖認106年1月1日施行之現行勞動基準法第38條第6項 規定，係屬程序上移轉舉證責任所之特別規定，依現已不 再援用之最高法院79年台上字第2219號判例意旨，應有程 序從新原則之適用，故應由上訴人就特別休假未休完之日 數係因可歸責於被上訴人之原因負舉證責任云云。然人民 對於程序規定之信賴，原則上亦應受保護，故程序從新原 則其適用結果亦應不得違反信賴保護原則，前開判決係針 對民法第982條之於74年之修正，與本件無關。 3.勞動基準法於105年12月6日就第38條特別休假規定之修正 ，係配套式安排，如係由勞工排定特別休假日期（第2項 ，修正前施行細則第24條第2款原係規定由勞雇雙方協商 排定之）、雇主應於勞工符合第1項所定之特別休假條件 時，告知勞工依前2項規定排定特別休假（第3項）及雇主 應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資 數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將 其內容以書面通知勞工（第5項），則因有前開配套，第6 項規定由雇主負舉證責任，方屬公允，蓋雇主既通知勞工 得排定特別休假期日，並由勞工排定而雇主記載於勞工工 資清冊，則如勞工因個人原因而無法依原排定之期日休假 ，或雇主已依法就未休之日數發給工資，均有書面之勞工 工資清冊可為證明；惟如將第6項之舉證責任以程序從新 原則適用於修正前之事例，即如本案之情形，則因修正前 有關特別休假之規定，並無任何可憑之紀錄或公示資料（ 類如前述戶籍法之登記），程序從新原則適用之結果，即 導致雇主實體上產生不利益，且勞動基準法第38條規定之 修正理由又與前開民法第982條規定之修正理由不同，是 否得以援用最高法院79年台上字第2219號判例意旨，亦有 疑義。 三、原審為被上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，判命：㈠上訴 人應給付被上訴人137,474元，及自106年12月13日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁 回。上訴人就其敗訴部分不服並提起上訴，併聲明：㈠原判 決不利於上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴駁回。被上訴人則聲明：請求駁回上訴。（被上訴 人就其敗訴部分並未上訴，此部分已經判決確定） 三、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人自99年1月11日起至106年3月31日止，任職於上訴 人公司。被上訴人於99、100年間之薪資為每月28,000元， 101年起至離職止為每月35,000元。 ㈡被上訴人確有短付上訴人101年至105年之加班費。 ㈢被上訴人100年至105年特休未休天數共計62日，依被上訴人 薪資計算之未休特別假金額共70,716元。 四、本件爭執點及本院判斷如下： 被上訴人主張上訴人積欠其加班費162,838元、未休特別休 假工資70,716元之事實，依勞動基準法規定請求上訴人給付 233,554元等情。上訴人雖對被上訴人所主張之任職期間、 薪資內容及未給付未休特別休假工資等事實不爭執，惟以前 詞置辯，故本件爭執點為：㈠被上訴人得請求之加班費金額 為何？㈡原告請求上訴人給付未休特別休假工資有無理由？ 說明如下： ㈠關於加班費部分： 1.按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總 時數不得超過84小時；另勞工延長工作時間、休假及例假 日照常工作者，雇主應依勞動基準法第24條規定發給延長 工作時間之工資及依同法第39條第1 項規定加倍發給工資 。 2.99年及100 年間之加班費部分： 被上訴人主張其於99及100年間，每一工作日均有加班1小 時之情形，上訴人應給付此期間之加班費77,844元，業經 原審駁回被上訴人請求，且未經被上訴人提起上訴，此部 分已經判決確定。 3.101年間之加班費部分： 被上訴人主張其於101年間，每一工作日均有加班1小時之 情形，上訴人應給付此期間之加班費25,144元。上訴人否 認被上訴人有每一工作日加班之情形，被上訴人就此亦未 舉證證明屬實，惟上訴人於原審已自認於此期間確有短給 加班費6,908元之情形（見原審卷第59頁），於本院審理 時也對被上訴人請求此部分加班費表示「無意見」（見本 院卷第39頁），堪以採信，故被上訴人請求上訴人給付 101年間的加班費6,908元即屬有據，逾此範圍之請求則無 理由。 4.102年至105年間之加班費部分： ⑴被上訴人此部分請求，是以上訴人提出的被上訴人於 102年至105年間之打卡資料為據（見原審卷第97-144頁 ），就上班日有超過下午4點下班之情形計算加班費， 計算情形如原審判決書附件一、二所示。兩造對被上訴 人上班時間的主張雖有不同（上訴人主張從上午7點到 下午4點，被上訴人主張在105年後下班時間改為下午4 點，之前是上午7點到下午5點），但不論哪一種主張， 依照勞動基準法第30條第1項規定，勞工正常工作時間 ，每日不得超過8小時，故被上訴人從上午7點到下午4 點，即已工作滿8小時（扣除中午休息1小時），而從下 午4點開始，即屬於加班時間，而得請求加班費。 ⑵上訴人於原審已自認確有短付102年至105年之加班費之 事實，並依被上訴人101年至105年明細、102年至105年 打卡記錄製作短付被上訴人加班費一覽表（見原審卷第 59-66頁），顯見被上訴人於上開打卡時間確有提供勞 務，以及因業務需要而加班之事實存在，上訴人辯稱被 上訴人之加班並無業務上需要且未舉證云云，自非可取 。 ⑶惟觀上訴人短付加班費的計算方式，是以原告「加班基 數x每小時短付的加班費44元（或92元）」（即每日加 班兩小時以內者短付之加班費每小時為194元-150元=44 元；超過兩小時者，則第3小時每小時短付242-150= 92 元）。但上訴人計算的「基數」的標準為何，並不一致 ，以102年1月份為例，上訴人主張被上訴人加班基數為 20（即20小時），短付的加班費為20x44=880元（見原 審卷第60頁），但依上訴人所提出之打卡資料所載（見 原審卷第97、98頁），不論是1月3日「07：03-17：45 」，或1月15日「07：02-17：02」，二者工作時間不同 ，上訴人卻均認定加班基數為「1」；又例如3月8日「 06：51-17：38」，3月12日「07：05-17：37」，前者 工作時間較後者為長，上訴人認定前者基數為「1」、 後者為「2」，上訴人也未說明基數認定不同的標準為 何。而且，參照勞動基準法第30條第6項規定勞工出勤 記錄「應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止」之立法精 神，於計算勞工加班費時，除滿「1小時」部分應予計 算外，自應就勞工實際出勤「至分鐘為止」部分，累計 計算加班費。因此，上訴人此種與實際加班時間不符的 「基數」計算加班費的方式，自不足採。 ⑷反觀被上訴人的加班費計算方式，是以被上訴人實際加 班時間(到分鐘)累計時數的方式計算，較符合加班的實 際情形。以102年1月份為例，被上訴人於102年1月份的 加班時間超過下午5點的日數共20日，但合計超過下午4 點的日數則有22日，且不論超過下午4點或5點者，均有 記載加班到「分鐘」情形（例如1月2日17：21、1月3日 17：45、1月17日16：35），此部分雖未滿「1小時」， 但被上訴人仍有提供勞務的事實，自應累計計算時數而 得請求給付加班費。從而，被上訴人請求依累計計算時 數方式，再扣除上訴人已給付之加班費所得出之金額， 即如原審判決書附件一、二所示。故被上訴人請求上訴 人給付短付102年至105年之加班費共59,850元，自應予 准許。 ⑸上訴人雖辯稱被上訴人有遲到、早退之情形，被上訴人 之計算方式並不公平云云。惟上訴人所指如102年4月6 日、102年5月16日、102年6月7日、102年7月6日等早於 當日下午4點下班之情形，均未在被上訴人計算加班費 之範圍內，尚難據以推論被上訴人如原審判決書附件一 、二之加班費計算式不可採，是上訴人此部分辯詞，不 足採信。 ⑹從而，被上訴人請求如原審判決書附件一、二計算所得 之102年至105年上訴人短付之加班費共計59,850元，為 有理由，自應准許。 5.以上，被上訴人共得請求上訴人給付加班費66,758元（ 6908+59850=66758） ㈡關於未休之特別休假工資部分： 1.修正前規定： ⑴105年12月21日修正前勞動基準法第38條、勞動基準法 施行細則第24條分別規定：「勞工在同一雇主或事業單 位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特 別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上 五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四 、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」 、「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休 未休之日數，雇主應發給工資」。 ⑵於修法前時期，勞工應休之特別休假日於年度終結時， 如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發 給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如 係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休 日數之工資（前行政院勞工委員會79年9月15日台勞動 二字第21827號函釋參照）。故在解釋上，勞工已請求 特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特 別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求 雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假 工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在 ，負有舉證之責（最高法院99年台上字第1655號、90年 度台上字第1017號判決參照）。 2.修正後規定： ⑴106年1月1日修正後施行之勞動基準法第38條規定：「 勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿 者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年 以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每 年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六 、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」 （第1項）、「前項之特別休假期日，由勞工排定之。 但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素， 得與他方協商調整。」（第2項）、「雇主應於勞工符 合第1項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規 定排定特別休假。」（第3項）、「勞工之特別休假， 因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資 。」、「但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延 至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休 之日數，雇主應發給工資。」（第4項，但書增列部分 自107年3月1日施行）、「雇主應將勞工每年特別休假 之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條 所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知 勞工。」（第5項）、「勞工依本條主張權利時，雇主 如認為其權利不存在，應負舉證責任。」（第6項）。 ⑵有關上述第38條第6項有關雇主舉證責任的新增規定， 性質上說明如下： ①按中央法規之適用，應本於特別法優於普通法之原則 及從新從優原則，為中央法規標準法第16條及第18條 所明定。勞動基準法規定勞資雙方有權利爭議時，其 舉證責任之分配，係屬於解決勞資爭議之特別規定， 應優先適用；且其法律性質應屬規範程序事務之程序 事項，應有從新原則之適用。 ②上開規定既然是就程序上移轉舉證責任所為之特別規 定，依「程序從新」之原則，不受實體不溯及既往規 定之限制，最高法院79年台上字第2219號民事判例可 資參照。該則判例雖已經公告「不再援用」，然有關 最高法院院判例之「不再援用」，係指原來的判例意 旨無誤，因修法結果而不再援用。其所不再援用者， 乃新法施行後所發生之法律關係；新法施行前所發生 之法律關係，則仍可援用。至於最高法院判例之「廢 止」，則指因判例意旨於理論及實務甚不妥當而予廢 止不用。兩者所生法律上之效果，尚有不同，不容予 以混淆，最高法院95年度台上字第2622號裁判意旨可 資參照。是上開最高法院79年台上字第2219號民事判 例雖因民法第982條第2項規定已予刪除而不再援用， 然其所揭示舉證責任轉換之修法應適用程序從新原則 一節，於本案勞動基準法第38條第6項之修正亦應為 同樣之解釋。 ③上訴人雖主張第38條第6項規定如採程序從新原則適 用之結果，將導致雇主實體上產生不利益，違反「信 賴利益保護原則」等語。然查，人民固有值得保護之 信賴利益，惟法律規定之變動確有公益之考量，且衡 酌其所欲達成之公益及人民應受保護之信賴利益，法 律規定所採措施尚未逾越必要合理之程度，即未違反 信賴保護原則及比例原則（大法官釋字第717號解釋 文參照）。依照卷附立法院議案關係文書（院總第 1121號、委員提案第19878號、第19903號）記載，立 法委員於提案修正勞動基準法第38條規定時已經說明 ：「若特別休假因年度終結或終止契約而未能休畢者 ，勞工應休未休特別休假之日數，雇主或事業單位均 應發給工資。然實務運作上，勞工需舉證證明可歸責 於雇主，致未能休畢特別休假之情形，始能請求工資 ，對弱勢勞工過於嚴苛。爰提案規範雇主就勞工特別 休假未能於年度終結或終止契約休畢，原則應按勞工 未休畢之特別休假日數給付勞工工資。但雇主或事業 單位能舉證特別休假未能休畢係可歸責勞工，例如： 雇主已請勞工指定特別休假期日，勞工仍未指定、或 指定後拒絕休假等情況，方無庸給付工資。」、「行 政機關與法院判決中判斷特休可否改發工資多以『歸 責原因說』為條件，即若勞工無法行使特休之原因係 不能歸責於雇主，則縱有未修完之特休時，雇主亦無 改發金錢之義務。然若勞供特休係因終止契約而導致 未能休畢，此時若以『可否歸責雇主』為判斷依據， 無疑係認為勞工有可歸責事由則無法享有特休，與特 休係為保障勞工身心健康之目的有所扞格，應修正為 若係終止契約則不論勞工是否可歸責均應發給工資較 為妥適。」，顯見立法者考量勞資雙方地位上不對等 、勞工常處於弱勢，以及特別休假係為保障勞工身心 健康之目的等情，而採取舉證責任轉換立法方式，將 舉證責任明文改由雇主負擔，而不採以往「勞工須舉 證可歸責於雇主」之「歸責原因說」見解。此項新增 規定所欲達成之公益（保障勞工身心健康，雇主於勞 工未行使特別休假權利時應一律發給工資），及雇主 應受保護之信賴利益（須由勞工負舉證責任才能請求 特別休假未休工資），法律規定所採之舉證責任轉換 措施尚未逾越必要合理之程度，即未違反信賴保護原 則。 ④上訴人雖又稱勞動基準法於105年12月6日就第38條特 別休假規定之修正，係配套式安排，故第6項始規定 由雇主負舉證責任，方屬公允云云。惟查，勞動基準 法第23條第2項於73年7月30日已明文規定：「雇主應 置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工 資總額等事項記入。工資清冊應保存五年。」、105 年1月1日修正施行之第30條第5項也規定：「雇主應 置備勞工出勤記錄，並保存五年」（之前規定保存一 年），勞動基準法施行細則第24條第2款於74年2月 27日也規定「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定 之。」、勞工保險條例第10條第3項、第4項自92年01 月29日起亦規定：「保險人為查核投保單位勞工人數 、工作情況及薪資，必要時，得查對其員工或會員名 冊、出勤工作紀錄及薪資帳冊。」、「前項規定之表 冊，投保單位應自被保險人離職、退會或結（退）訓 之日起保存五年。」上述規定均屬雇主之法定義務， 俾於勞資雙方有所爭執時，得以有所依循從而達其定 紛止爭之目的，是於法定保存期限內，雇主即有提出 勞工出勤資料及薪資帳冊（包含特別休假紀錄、特別 休假工資）之義務存在，否則應負擔不利益之結果（ 民事訴訟法第344條、第345條規定參照）。因此，在 新法施行之前，雇主本已就勞工特別休假有保管相關 紀錄、帳冊資料之法定義務存在，並負訴訟上之舉證 責任，並非修法之後始有此項義務及舉證責任。修正 後新法只是將此部分雇主應負擔的義務更具體、詳細 規定，並就舉證責任予以明文化而已。故上訴人此部 分主張，也無法採信。 4.本件中，上訴人就被上訴人所主張之100年至105年度未休 特別休假日數共62日，及按此日數計算之特別休假工資為 70,716元之事實均不爭執（見本院卷第68頁），則依照上 開說明，依據「程序從新」原則，自應適用修正後勞動基 準法第38條第6項規定，應由雇主即上訴人就被上訴人特 別休假權利不存在一事負舉證責任。惟上訴人並未就本件 特別休假未休完之日數，是因為被上訴人個人之原因而自 行未休之情形舉證證明，依法自應給付被上訴人應休未休 天數之工資。從而，被上訴人請求上訴人給付應休未休的 特別休假工資70,716元，即屬有據，應予准許。 五、綜上所述，被上訴人依勞動契約及勞動基準法相關規定，請 求上訴人給付加班費66,758元、特別休假應休未休工資70, 716元，合計共137,474元及自起訴狀繕本送達翌日即106年 12月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由 ，應予准許。逾此範圍之其餘請求，為無理由，應予駁回。 原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並依職權就被 上訴人勝訴部分為假執行之宣告，並無不當。上訴人上訴意 旨，就其敗訴部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄 ，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， ，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 9 日 民事勞工法庭 審判長法 官 范明達 法 官 吳幸娥 法 官 劉以全 以上正本證明與原本無異 不得上訴 中 華 民 國 107 年 11 月 9 日 書記官 蔡忠衛