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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　107年度勞訴字第147號 原　　　告　邱惠君 訴訟代理人　吳麗如律師 被　　　告　羽田科技股份有限公司 法定代理人　杜孟蒼 訴訟代理人　黃志婷律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國108年3月11 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣參拾萬壹仟伍佰伍拾壹元，及自民國一０ 七年九月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應開立非自願離職證明書予原告。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣參拾萬壹仟伍佰伍拾 壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴聲明請求：1 、被告應給付原告新臺幣（下同）35萬5375元，及自本起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。2、被告應開立非自願離職證明書予原告。3、原告願供 擔保，請准宣告假執行（見本案卷第9頁）。嗣起訴狀送達 被告後，原告於民國108年1月7日言詞辯論期日當庭就原訴 之聲明第1項請求之金額變更為30萬3158元（見本案卷第185 頁）。經核原告上開所為，係減縮應受判決事項之聲明，合 於前揭法條規定，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠、原告自93年6月1日起受僱被告擔任會計主辦人員，約定月薪 為4萬8200元（含底薪4萬7000元、伙食費津貼1200元）。而 自107年5月間起，被告公司負責人因與其同時身為公司股東 之配偶即訴外人顏白珊雙方發生糾紛，顏白珊不斷約見原告 要求提供被告公司及負責人之帳戶，並告稱之後主管即不是 現在的負責人，而係由顏白珊及其女兒杜宜親為直接主管等 語，為此原告曾向被告公司負責人反應因此事感到左右為難 ，嗣於107年6月4日時，顏白珊及其女兒杜宜親再次約原告 會面，當天向告知原告已找到人接手原告工作而欲資遣原告 ，要求原告辦理交接至7月3日離職等語。原告因無端遭逢此 事心情難以平復，遂於107年6月5日請事假，嗣於6月6日上 班時，原告再次向被告公司負責人確認資遣事宜，經被告公 司負責人口頭表示只要好好交接該給的資遣費跟預告工資一 毛不會少，連非自願離職證明也會開等語。嗣後原告為辦理 交接工作，便將工作職掌及財物詳列清冊，於107年6月11日 與接手人員即訴外人乙○○辦理交接，並每日接交工作至7 月3日止，被告亦於107年6月29日寄出「資遣員工通報名冊 」，其中於資遣事由記載代碼5即「勞工對於所擔任之工作 不能勝任」，另於7月2日時要求原告於公司同事面前簽署「 資遣同意書」，惟至7月3日即工作最後一天，被告於下午約 5點半左右，臨時召集公司全體員工開會，於會議上稱不資 遣原告，並表示要調動原告職務調整薪資為2萬2000元，詢 問在場哪個單位願接受等語。然而，被告單方終止兩造勞動 契約之意思表示，被告公司負責人及股東既已於107年6月4 日及6月6日一再為終止兩造勞動契約願給付資遣費、非自願 離職證明之意思表示，且已到達原告，是其終止契約之意思 表示已生效而無從撤回，原告遂於107年7月4日向新北市政 府申請勞資爭議調解，經兩造調解不成立，不得已爰提起本 訴。 ㈡、本件請求項目及金額部分： ⒈被告應依勞工退休金條例第11條第1、2項、第12條第1項規 定，給付原告資遣費28萬9200元： 本件原告自93年6月1日起至107年7月3日終止勞動契約時止 ，任職於被告之工作年資為13年又3天，以原告離職前6個月 平均工資，即於107年1月至6月之各月薪資均為4萬8200元， 故平均工資為4萬8200元，依此計算原告於勞工退休金條例9 4年7月1日施行後工作年資之資遣費，應已超過6個月平均工 資，故以6個月平均工資計算資遣費為28萬9200元（4萬8200 元×6），即被告應給付原告資遣費28萬9200元。 ⒉被告應依勞動基準法第38條第4項規定，給付原告107年度特 別休假未休之工資1萬3958元： 原告於被告任職期間，截至107年度年資已滿13年，特別休 假為19天（以每日8小時計算為152小時），另被告並未依勞 工請假規則扣薪，根據公司本身請假之規則，不論係請病假 或事假，均先從當年可使用特休天數扣假，病假按1/2比例 扣特休，事假則按相當時數扣特休。參以原告於107年度之 請假卡內容，特別休假尚有53.5小時（請假卡剩餘假時數為 56.5小時，惟原告於7月3日另有請事假3小時故扣減之）。 且查，依勞動基準法第16條第2項規定，被告於預告終止後 ，應給予原告每星期不超過2日之謀職假，惟實際上被告拒 絕給予原告謀職假，原告於107年6月15日、6月21日均因謀 職請假，然被告仍以特休辦理，此已違上開法規，故而被告 仍應給付原告該2日（即16小時)之特別休假工資。如今兩造 勞動契約因被告以勞動基準法第11條第5款單方終止，原告 尚有特別休假69.5小時（53.5小時＋16小時）未休，依勞動 基準法第38條第3項規定，原告得請求被告給付特別休假未 休工資計1萬3958元（4萬8200元÷30÷8×69.5 小時，元以 下四捨五入）。 ⒊被告應依勞動基準法第19條規定，給付原告非自願離職證明 ： 本件兩造間勞動契約因被告以原告不適任為由單方終止，其 依據無非為勞動基準法第11條第5款規定，此有被告寄出之 「資遣員工通報名冊」可參，即符合就業保險法第11條第3 項所稱非自願離職，依勞動基準法第19條規定，原告得請求 被告開立非自願離職證明書。 ㈢、至被告辯稱原告係自請離職，被告公司負責人承諾順利辦好 交接則比照資遣方式給予資遣費云云，均與事實不符。依被 告所提錄音光碟，此為杜宜親於107年6月4日相約原告會面 談話約一小時中節錄不到1分鐘之片段，不僅該次對話杜宜 親並無向原告告知欲錄音，且觀其中被告所節錄短短內容， 杜宜親急切重覆詢問「你有口頭離職」等語，原告回覆「我 沒有跟任何人說啊」、「我沒有跟任何人說我要離職」等語 ，顯見杜宜親僅單方要原告表示自願離職，惟原告已明白表 示沒有要離職。至於原告所說「我有跟marco說」等語，係 杜宜親質問為何公司人心惶惶，對此原告係表示僅有向marc o反應工作上不知要聽老闆的還是聽杜宜親及顏白珊的，但 只有跟marco說，所以沒有造成人心惶惶之意。況且，被告 僅提供談話過程中不到10句話，顯見其僅係節錄片面自認有 利之對話內容。被告既然主張原告係自請離職，竟僅有錄音 不到10句話為證，假設原告確實為自願離職，為何並無簽署 任何自願離職申請書？與常情亦顯不相符。且查，杜宜親於 107年6月4日向原告表示已找到人接手原告工作，然要求原 告交接至7月3日離職，原告亦於6月12日以手機通訊軟體lin e向杜宜親確認，是否因此於30日內即7月3日發給資遣費等 語，後續並於107年6月19日再發訊息向杜宜親詢問於107年6 月15日、6月21日請特休假謀職等語（此部分係因依被告公 司請假之規則，不論係請病假或事假，均先從當年可使用特 休天數扣假，病假按1/2比例扣特休，事假則按相當時數扣 特休），對此杜宜親回覆同意6月21日請假謀職，並於原告 請假卡上簽章。是以，杜宜親既對於原告訊息所寫6月4日當 知要資遣未否認，且於原告因遭資遣始請假謀職之假別亦予 准假，顯見雙方均明知原告係遭被告單方資遣，則被告主張 原告自請離職云云，並不實在。此外，被告亦不爭執確有向 新北市就業服務中心通報將資遣原告，此與被告於本件臨訟 主張自始為原告自願離職云云，二情顯相矛盾。雖資遣通報 係向行政機關所為通知，然若無資遣情事發生，何須為此通 報？如僅係被告所稱比照資遣方式給付資遣費之私下約定， 又何須通報行政機關？足證被告所辯均有違常理。另被告復 稱原告於交接期間不用心、態度反覆，又於107年7月3日會 議上表示願意繼續留下來，始再撤回資遣通報云云，亦非事 實。事實上，原告為辦理交接工作，將工作職掌及財物詳列 並於6月11日一一與接手人員乙○○辦理交接完成，其後， 每日為與乙○○交接工作內容，每日將交接工作記載於日誌 直至7月3日止。被告固另稱7月3日召開會議告知原告如對工 作內容不滿，也可以調到其他部門云云，惟當天為原告最後 工作日且交接工作均已完成，何來調部門之可能？被告訛稱 原告表示願意留下云云，卻無所依據，當屬憑空捏造。況依 被告所擬撤回資遣通報，其下僅片面註記為「員工對公司流 程相對的了解與熟悉，公司決定續留此員工」等字句，毫無 檢附任何得知原告同意留任之文件，既無憑據，且有違常理 。又被告稱原告未依規定辦理職務交接，並於107年7月3日 下班時攜出公司重要文件，7月4日起曠職云云，更為嚴重不 實之指控。承前所述，原告已確實將工作職掌及財物詳列清 冊，一一與接手人員乙○○交接，自交接後原告已無持有所 職掌被告之公司文件物品，僅留有自行製作交接清冊目錄及 每日交接工作完成日誌以為存證。至被告質疑交接清冊其中 「(7)內外帳封箱清冊會計帳冊-1」上未列107年1月至6月傳 票憑證云云，查其上載明係自整理會計年度已終了而已封箱 並扣除已銷毀之會計帳冊，因107年會計年度尚未完結，自 不會列於清單上。且依交接清冊其中「會計每日交接工作完 成日誌」107年6月11日亦記載「會計交接清冊目在早上11:0 0前交接完成（內含電腦+財產+帳冊）」等語，並經接收人 乙○○簽名確認。而此部分，乙○○於被告對原告另案刑事 提告侵占案（臺灣新北地方檢察署107偵字第33767號）中到 庭證稱107年1至6月外帳在會計師那，內帳在櫃子裡，原告 有交接給伊，伊離職時交接給杜宜親等語，可證被告上開陳 述不實。此外，原告從未同意繼續留任，被告單方面於107 年7月3日會議中稱不資遣云云，但對此原告並不同意，故原 告仍於當天就離職，僅帶走自行製作交接清冊目錄、每日交 接工作完成日誌及私人物品。又原告107年7月3日離去公司 時之所以未交還門禁卡，係因與被告於當天會議單方稱反悔 資遣原告一事而生爭執，原告因而無法歸還門禁卡。惟原告 因感恐懼且為免爭議，業於隔日即107年7月4日寄發存證信 函特向被告敘明其於107年7月3日告知資遣不算數將於隔日 職務調動之情已違勞工法令等語，並於當日將門禁卡交回， 即原告已依勞動基準法第14條第6款終止雙方勞動契約，顯 見被告公司主張原告自7月4日起曠職云云，為不可採。更甚 者，被告指控原告竊盜云云，卻於刑事偵查及本件民事訴訟 中均僅提出原告於107年7月3日離開公司時於電梯內背影之 照片，試問該照片如何作為認定原告竊盜之證據？被告上開 指控與事實嚴重不符。 ㈣、本件訴之聲明求為判決：1、被告應給付原告30萬3158元， 及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。2、被告應開立非自願離職證明書予原告。3 、原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告答辯： ㈠、查原告係突於107年5月24日口頭向被告公司負責人甲○○自 請離職，甲○○因顧及原告在公司任職多年，請其詳加考慮 ，告知若確定要離職就要做好職務交接，且如順利做好職務 交接，願意比照資遣方式給予資遣費等語。又被告於獲悉原 告欲自請離職後，隨即增聘新員工乙○○到職以利與原告做 職務交接，惟原告自該日起即不再用心工作，更未做好職務 交接，時而說要離職，時又告知願意留下，致被告無所適從 ，乃於同年7月3日公司會議上向原告告知如果對現行工作內 容不滿意，也可以調到其他部門等語，對此原告亦表示願意 繼續留下，故被告始於同年6月底通報新北市就業服務中心 將資遣原告後，隨即再撤回資遣通報。詎料，被告因原告告 知願意留下，且慮及原告亦尚未做好職務交接而撤回資遣通 知後，原告竟於同年7月3日上班時竊取被告公司重要文件， 更於下班後攜出公司，並自同年7月4日起即曠職不再到班， 亦不跟被告聯繫。被告迫於無奈，只好報警提出竊盜及侵占 告訴，並於原告連續曠職3日後，依勞動基準法第12條第1項 第5款及第6款規定，於107年7月9日以存證信函通知原告不 經預告終止兩造間之勞動契約。是以，本件原告主張被告於 107年6月4日、6月6日向其為終止兩造勞動契約、願給付資 遣費、非自願離職證明等意思表示，要與事實不符，原告並 未舉證以實其說，其主張顯不可採。反之，原告確係於107 年5月24日向被告公司負責人以口頭方式提出離職，此有被 告公司負責人特別助理杜宜親與原告間對話之錄音可稽，由 該對話內容可知原告確實已向被告表示終止勞動契約之意思 表示。又勞工請辭，屬形成權，於其行使時，不待雇主同意 ，即當然發生形成之效力（即預告終止之效力）。原告以口 頭方式向被告公司負責人表示要離職，核係以對話為終止勞 動契約之意思表示，則於被告公司負責人了解原告欲終止勞 動契約之意思時，該終止勞動契約之意思表示即發生效力。 是以，原告自請離職之意思表示已生效力，僅兩造間勞動契 約關係需至預告期間屆滿時始告終止，此不容原告否認。至 被告公司負責人雖答應若原告順利做好職務交接，願意以資 遣方式給予原告資遣費等語，惟此僅係被告附有條件（順利 做好職務交接）的恩惠性給與之意思表示，然並不會使已經 終止之勞動契約回復效力；縱使原告因被告公司負責人慰留 而願意繼續留下，亦係是否成立另一新勞動契約之問題，而 與原已因原告自請離職而終止兩造先前之勞動契約一事無涉 。原告雖一再否認其願意留下（即成立新勞動契約），然由 杜宜親於107年7月3日晚上8時許以Line通知原告歸還被告公 司文件，原告則回應「不是要我明天去上班嗎？」等語，由 此顯見原告亦認為其於同年7月4日仍應至被告公司上班，足 證原告確實同意留下。況且，證人乙○○目擊原告竊取公司 重要財務文件，遂將上情通報主管，而杜宜親僅要原告歸還 被告公司文件，未要求一併歸還公司門禁卡，惟原告於同年 7月4日早上9時許除將部分公司文件歸還乙○○外，更將公 司門禁卡置於桌上，足證原告於同年7月3日下班時，其主觀 上仍認為隔天要至被告公司上班，倘其認為同年7月3日已遭 資遣，自應將門禁卡歸還，而非攜帶回家，準備明日上班使 用，在在證明原告所稱遭被告公司資遣云云，顯非事實。 ㈡、本件關於原告各項請求及金額部分，被告答辯意見如下： ⒈原告主張被告應依勞工退休金條例第11條第1、2項、第12條 第1項規定，給付資遣費28萬9200元云云： 縱假定兩造間之勞動契約未因原告自請離職而告終止，然承 前所述，原告於表示願意繼續留下，被告慮及原告尚未做好 職務交接而撤回資遣通知後，原告竟於107年7月3日上班時 竊取被告公司重要文件，更於下班時攜出公司，並自同年7 月4日起即曠職不再到班，亦不跟被告聯繫。為此，被告除 提出竊盜及侵占告訴外，並於原告連續曠職3日後，依勞動 基準法第12條第1項第5款及第6款規定，於107年7月9日以存 證信函通知原告不經預告終止兩造間之勞動契約，原告自無 請領資遣費之權利甚明。至被告所為上開撤回資遣通報均僅 係向行政機關之通報，並不會使已經終止之勞動契約回復效 力，且被告自始未向原告為預告資遣之意思表示。被告公司 負責人雖答應若原告順利做好職務交接，願意以資遣方式給 予原告資遣費等語，惟此僅係被告附有條件（順利做好職務 交接）的恩惠性給與之意思表示而已，然而原告未做好職務 交接，其提出自行製作之交接清冊記載有不實之處，部分應 交接之財務文件均未列在交接清冊中，此參交接清冊其中「 (7)內外帳封箱清冊會計帳冊-1」上僅有99年至106年之帳薄 、傳票憑證等，卻未列107年1月至6月傳票憑證等文件，即 可證明該份交接清冊確有應記載而未記載之交接文件，且未 完成此等文件交接等情；除此之外，原告更竊取被告公司重 要財務文件，則此恩惠性給與之條件並不成就，原告自不得 請求此部分恩惠性給與之資遣費。從而，原告係遭被告懲戒 解僱，自無從依勞工退休金條例第11條第1項、第2項及第12 條第1項規定向被告請求資遣費之權利。 ⒉原告主張被告應依勞動基準法第38條第4項規定，給付107年 度特別休假未休之工資1萬3958元云云： 查原告從未以另謀工作事由向被告請假，對此原告固聲稱係 於107年6月15日、6月21日請謀職假云云，惟依其員工請假 卡之記載，原告均係以特別休假之假別向被告請假，且請假 事由欄亦均留白，並無任何說明是為另謀工作而請假。原告 既從未向被告以另謀工作事由請假，被告自無從以謀職假規 定處理，僅能依原告自行填載之特別休假處理。是原告無端 指稱被告不同意給予謀職假而仍以特休假處理云云，顯與事 實不符。查被告公司之員工手冊係由原告負責制定，被告公 司員工薪資、獎金亦為原告負責核算，故原告對於請病假雖 可以特休假扣抵之，惟需先以電話向主管口頭請假，事後則 需依相關證明補請假手續之規定應甚為清楚。次依員工請假 卡第3點所載：「請假最低以半天計，不可再用小時數請。 101.01.01起生效」，詎原告不僅違反被告公司規定未以「 半天」請事、病假，竟以「小時數」請事、病假，且未提出 相關病假證明，即自行以特休假扣抵病假，顯未完成此部分 之補請假手續規定，是原告主張尚有特別休假時數53.5小時 ，得請求特別休假未休工資云云，自屬無據，不應准許。退 步言之，姑不論原告未依被告公司規定完成以特休假扣抵病 假之手續，其計算之特休未休時數亦不正確，此經被告核算 後，原告之特休未修天數至多僅剩0.5天（即4小時），況本 件原告係自請離職，且被告從未預告資遣原告，僅係附條件 願意恩惠性給予資遣費，本無謀職假規定適用可言，附此敘 明。 ⒊原告主張被告應依勞動基準法第19條規定，給付非自願離職 證明云云： 兩造間之勞動契約既已因原告之自請離職而告終止，原告自 無從向被告請求開立非自願離職證明；縱假定該勞動契約未 因而終止，然亦因原告連續曠職3日以上而遭被告懲戒解僱 而終止，是其上開請求要屬無據，不應准許。 ㈢、綜上，兩造間之勞動契約既已因原告之自請離職而告終止， 原告自無從依據勞工退休金條例第11條第1項、第2項及第12 條第1項規定向被告請求資遣費及非自願離職證明；縱假定 該勞動契約未因而終止，然亦因原告連續曠職3日以上而遭 被告懲戒解僱而終止，是其本件請求均屬無據，應予駁回等 語置辯。本件答辯聲明：請求駁回原告之訴及其假執行聲請 。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、經查，原告主張伊於93年6月1日起受僱被告擔任會計、人事 及財務等業務承辦人員，於107年6月11日開始辦理交接予新 到職員工乙○○，原告最後工作日為107年7月3日，離職前 月薪及平均工資為4萬8200元，107年特別休假應有19日，而 在員工請假卡上登載原告離職時剩餘之特休休假時數為56.5 小時（於107年7月3日所請事假3小時尚未登載扣除）；另被 告於107年6月底曾以勞動基準法第11條第5款規定事由向相 關主管機關通報將資遣原告等情，有勞工保險被保險人投保 資料表、薪資單、資遣員工通報名冊、交接清冊目錄等件附 卷可稽（見本案卷第17至21頁、第27至29頁、第93頁、第11 9至173頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。 四、法院之判斷： ㈠、兩造勞動契約於107年7月3日因被告依勞動基準法第11條第5 款規定已為終止 本件原告先位主張被告經預告依勞動基準法第11條第5款規 定於107年7月3日解雇原告，備位主張原告依勞動基準法第1 4第1項第6款規定於107年7月4日逕為終止兩造勞動契約，就 此被告則先位抗辯原告係於107年5月24日自請離職，另備位 抗辯被告於107年7月9日依勞動基準法第12條第1項第5、6款 規定不經預告解雇原告。而兩造就前開主張及抗辯既均互為 否認，是本院自應依兩造所陳終止勞動契約之時間順序予以 審認判斷，經查： ⒈被告固抗辯原告於107年5月24日向被告公司負責人為自願離 職之意思表示，惟觀諸被告所提出107年6月4日錄音譯文內 容，原告乃陳述：「我沒有跟任何人說我要離職」等語明確 （見本案卷第91頁），已難認原告確有向被告公司負責人自 請離職之情。至原告雖接續表示「我只跟Marco說」、「我 有跟Marco說」等語，然被告所提錄音對話既僅係當日原告 針對被告公司負責人特別助理杜宜親片面質疑所為之回覆， 並非107年5月24日原告對被告公司負責人甲○○表示之實際 情形，是單由該錄音譯文實無法推論、佐證原告向甲○○所 說之內容或法律效果究竟為何。又倘原告確曾於107年5月24 日為自願終止勞動契約之意思表示，則依勞動基準法第15條 第2項、第16條第1項規定，實僅需於30日前預告雇主，則原 告最後離職日期當為107年6月23日，且被告亦無庸向相關主 管機關為資遣通報，然被告如前述除通報係依勞動基準法第 11條第5款資遣原告外，通報名冊上之原告離職日期乃載明 為107年7月3日（見本案卷第21頁），由此可認被告此部分 抗辯與實情不符，尚無可採。 ⒉另原告主張被告於107年6月4日告知欲資遣原告，要求原告 辦理交接至7月3日離職等情，則提出資遣員工通報名冊、資 遣同意書為憑（見本案卷第21、23頁），且證人乙○○於本 院證稱：原證三通報名冊是我製作，印象中是原告要離職前 幾天製作送到勞資通報，其中原告離職日期記載為107年7月 3日是主管杜宜親及負責人甲○○告訴我的等語（見本案卷 第108頁），而被告復不爭執107年7月2日確有交原告簽立原 證四資遣同意書之情（見本案卷第187頁），是前開文件既 記載被告將於107年7月3日資遣原告等節，且依原告與杜宜 親間107年6月12日通訊對話紀錄顯示，原告亦係於107年6月 4日即獲悉被告將予以資遣（見本案卷第117頁），堪認原告 主張被告乃依勞動基準法第11條第5款、第16條第1項第3款 規定，提前30日前向其預告將於107年7月3日終止兩造勞動 契約之情，應屬事實。至被告雖抗辯原告於107年7月3日公 司會議上表示願意繼續留下，被告始撤回資遣通報云云，並 提出撤回資遣員工通報名冊及原告與杜宜親間107年7月3日 通訊對話紀錄為證（見本案卷第95、197頁），惟前開撤回 資遣員工通報名冊僅記載「取消對此員工資遣通報，因此員 工對公司流程有相對的了解與熟悉，公司決定續留此員工」 等語，並無原告同意留任之相關證明，且證人乙○○於本院 亦證稱：我有參與107年7月3日傍晚召開之會議，當天公司 有意要原告留下，當時原告沒有講話。被證七撤回資遣員工 通報名冊是107年7月3日早上製作的，是主管杜宜親要我先 取消通報。當時我有跟原告說主管要取消通報，當時原告看 起來不太高興，沒有說什麼話等語（見本案卷第104至105頁 、第107至109頁），足見原告並未同意被告要求留任或取消 資遣通報。至前開對話紀錄中，除原告僅向杜宜親質疑：「 不是要我明天去上班嗎？」外，尚表明「新職務要勞資雙方 同意」之旨，顯未同意回復兩造勞動契約，況原告於107年7 月4日即寄發存證信函予被告請求資遣費等離職權益（見本 案卷第175頁）及向新北市政府申請勞資爭議調解（見本案 卷第25、26頁），自難憑被告所提前開資料即認原告於107 年7月3日有同意繼續留任被告處之情。再按解除權之行使， 應向他方當事人以意思表示為之。解除契約之意思表示，不 得撤銷；第258條之規定，於當事人依法律之規定終止契約 者準用之，民法第258條第1項、第3項、第263條定有明文。 查被告先前於107年6月4日向原告所為預告終止勞動契約之 意思表示既已發生效力，核無經原告同意或其他合法撤銷之 事由，當不得由被告片面變更先前行使終止權之效力，故本 件自不因被告於107年7月3日單方表示欲留任原告或向相關 主管機關撤回資遣通報，遂回復原先法律關係，亦即兩造勞 動契約於107年7月3日已據被告依勞動基準法第11條第5款規 定而為終止。 ⒊本院認兩造勞動契約如前述既於107年7月3日已經被告依法 終止在案，則嗣後原告是否得於107年7月4日依勞動基準法 第14第1項第6款規定逕為終止勞動契約，或被告是否得於10 7年7月9日依勞動基準法第12條第1項第5、6款規定解雇原告 ，即均無再予審究之必要，附此敘明。 ㈡、原告請求被告給付資遣費28萬9200元部分 按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後 之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書 、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規 定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2 個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個 月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退 休金條例第12條第1項定有明文。查本件兩造間之勞動契約 係於107年7月3日經被告依勞動基準法第11條第5款規定終止 ，業如前述，原告自得依上開勞工退休金條例之規定請求被 告給付適用該條例後工作年資部分之資遣費。又原告在被告 處之任職期間為93年6月1日至107年7月3日，則原告於勞工 退休金條例施行後之工作年資顯已逾新制資遣費給付上限之 12年期間，參以原告之平均工資為4萬8200元，故原告得請 求被告給付之資遣費應為28萬9200元【計算式：4萬8200元 ×12×1/2＝28萬9200元】。是以，本件原告請求被告給付 資遣費28萬9200元，為有理由。 ㈢、原告請求被告給付特別休假未休之工資1萬3958元部分 ⒈按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數， 雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休 之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清 冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張 權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，勞動基 準法第38條第4項、第5項、第6項定有明文。查原告主張依 被告請假規則，請病假或事假均先從當年可使用特休天數扣 假，病假按1/2比例扣特休，事假則按相當時數扣特休，是 原告107年之特別休假於離職時尚有53.5小時等情，業據提 出員工請假卡為憑。就此被告固不爭執員工手冊係由原告負 責制定，且公司員工可從特休假扣抵事、病假等情（見本案 卷第193、224頁），惟仍抗辯前開請假卡第3點記載「請假 最低以半天計，不可再用小時數請。101.01.01起生效」， 詎原告違反被告公司規定未以半天為單位請事、病假，且未 提出相關病假證明，顯未完成此部分之補請假手續規定，縱 原告有完成補請假手續，剩餘特休日數亦僅剩0.5天云云。 然查卷附原告所製作之員工請假步驟已載明收到假卡需扣除 特休小時數，並將剩餘特休小時數寄發電子郵件予老闆之情 （見本案卷第125頁），且被告不否認原告之請假卡係經公 司負責人甲○○在各次管理處簽章欄簽名（見本案卷第224 頁），倘被告於107年確有維持「請假最低以半天計，不可 再用小時數請」等規定，則被告公司負責人於原告歷次請假 時，自無可能就各請假剩餘時數未曾表示異議請求更正，就 此證人乙○○於本院亦證稱：原告離職後我發現她自己及其 他員工請病假都是以特休折半扣抵。我不知道公司有規定請 假最低只能以半天計算，不能用小時數計算，我任職期間有 處理過以小時請假的等情（見本案卷第109頁），益徵原告 員工請假卡所載剩餘特休時數並無特意違反被告所訂請假規 則，被告辯稱原告請事、病假均僅能以半天核實扣除特休云 云，自無可採。況勞工請假規則第4條第3項乃明定：普通傷 病假1年內未超過30日部分，工資仍須折半發給，而原告於 請假當日之扣除時數以外，衡情應仍在被告公司出勤工作， 是無論就員工請病假部分予以折半扣抵或以小時數為單位計 算扣除特休，實均未對被告較為不利，而被告就原告未完成 各請假手續部分，同未舉證予以證明，故其猶否認原告員工 請假卡之記載內容，空言辯稱原告所餘特休53.5小時權利不 存在，自無可採。 ⒉按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約 者，其預告期間依左列各款之規定：3.繼續工作3年以上者 ，於30日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得 於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之 工作時間，請假期間之工資照給，勞動基準法第16條第1項 第3款、第2項定有明文。查本件乃被告依勞動基準法第11條 第5款規定，於107年6月4日提前預告將於107年7月3日解雇 原告，已如前述，是原告依法自得於107年6月4日以後，為 另謀工作而請每星期2日以內之謀職假，被告並應就此部分 請假時日照給工資。核原告主張因被告拒絕給予原告謀職假 ，原告為謀職遂於107年6月15日、107年6月21日請特別休假 辦理等情，雖據提出員工請假卡、原告與杜宜親間107年6月 19日、20日通訊對話紀錄為證，惟觀諸前開對話內容，僅可 知原告確有事先表示107年6月21日要休特休去找工作之旨， 並經杜宜親同意該日以扣除特休時數及擔任原告代理人（見 本案卷第117、29頁），而未就107年6月15日請特休同係為 找工作乙節舉證，自難逕認原告另於107年6月15日請特別休 假之目的確為謀職。而被告就107年6月21日本應依前開規定 照准原告謀職假並給付當日工資，尚不得侵害法定勞工謀職 權益而僅准以扣除原告自身特休時數辦理，故原告主張應回 復加計此部分8小時之特休時數部分，即有理由。 ⒊從而，原告依勞動基準法第38條第4項規定，請求被告給付 勞動契約終止時尚應有之特別休假合計61.5小時（53.5小時 +8小時）未休工資，要屬可採，被告即應給付原告特別休假 未休工資1萬2351元（計算式：4萬8200元÷30÷8×61.5小 時＝1萬2351元，元以下四捨五入），至原告請求逾此數額 部分，則不應准許。 ㈣、原告請求被告給付非自願離職證明部分 按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其 代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。次按就業保 險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險 人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或 因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各 款情事之一離職」。查本件兩造間勞動契約係經被告依勞動 基準法第11條第5款規定單方終止，業如前述，即符合就業 保險法第11條第3項規定之非自願離職情形，是原告依上開 規定，請求被告發給非自願離職證明書，為有理由。 ㈤、綜上所述，原告主張被告依勞動基準法第11條第5款為據， 業於107年7月3日終止兩造間勞動契約，原告遂依勞工退休 金條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費28萬9200元， 及依勞動基準法第38條第4項規定，請求被告給付特別休假 未休之工資1萬2351元（被告合計應給付30萬1551元），並 依勞動基準法第19條等規定應開立非自願離職證明書予原告 ，核屬有據。 五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者， 債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之五，民法第229條、第233條第1項、第203條分別 定有明文。本件原告請求被告給付前開30萬1551元部分係以 支付金錢為標的，且依勞工退休金條例第12條第2項規定， 其中資遣費28萬9200元部分本應於被告終止勞動契約後30日 內發給，是原告請求被告就此部分自本件起訴狀繕本送達之 日起負法定遲延責任，即屬有據。又本件起訴狀繕本乃於10 7年9月6日送達被告，此有本院送達證書在卷可參（見本案 卷第39頁），故原告請求被告應給付30萬1551元，及自107 年9月7日起，按年息百分之五計算之利息；另請求被告應開 立非自願離職證明書予原告，為有理由，應予准許。至逾此 範圍之請求，則難認有據，應予駁回。 六、按所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職權 宣告假執行；法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保， 或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第389條第1 項第5款、第392條第2項分別定有明文。查本件主文第1項本 院所命給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行及依被 告聲請酌定相當之擔保金額宣告免為假執行。至前開原告敗 訴部分，其訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所依從；另 原告請求被告開立非自願離職證明書之部分，為意思表示之 給付判決，依強制執行法第130條規定，於判決確定時無待 於執行，即視為以為其意思表示，是法條既明定意思表示於 判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思 表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故命被告開立非 自願離職證明書之判決，須自判決確定時方視為已為意思表 示，而不得宣告假執行，此部分原告聲請為假執行，亦不應 准許，均併予敘明。 七、至被告雖仍聲請傳訊其公司員工即證人林當輝、曾光仕，以 證明被告不曾表示要資遣原告，而係原告自請離職，且被告 於107年7月3日會議中再次表明要留任原告等情，然本件相 關情事業經證人乙○○到庭證述明確，且有資遣員工通報名 冊等相關資料在卷可佐，故本院認無再通知前開證人到庭作 證之必要。而兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院 斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，亦無一一詳予論述 之必要，皆附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 108 年 4 月 24 日 勞工法庭 法 官 張兆光 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 4 月 24 日 書記官 陳湘文