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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 107年度建字第23號 原告兼反訴被告　鼎揚石材有限公司 法 定 代 理 人　張宗仁 訴 訟 代 理 人　林明正律師 複　代　理　人　蔡金峰律師 被告兼反訴原告　許東明 訴 訟 代 理 人　翁瑞麟律師 複　代　理　人　洪振庭律師 訴 訟 代 理 人　莊劍郎律師 上列當事人間請求損害賠償事件，於中華民國108年4月11日言詞 辯論終結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳拾貳萬伍仟零伍拾元，及自中華民國一 百零七年三月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。 本判決第一項關於原告勝訴部分，得為假執行；被告以新臺幣貳 拾貳萬伍仟零伍拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、當事人之主張： 一、原告方面： 聲明： ㈠本訴部分：被告應給付原告新臺幣（下同）759,025元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之 五計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告 假執行。 ㈡反訴部分：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決， 願供擔保請求免為假執行。 其陳述及所提出之證據略如下（未傳送電子檔，僅列其要 點）： （一）緣被告許東明承攬原告鼎揚石材有限公司之「新竹德鑫V1 裝潢木作工程」（下稱系爭工程），兩造於民國106年10 月23日簽立「新竹德鑫V1」工程承攬合約（原證1），雙 方約定統包總價為140萬元，連工帶料及五金零件，無任 何追加工程款項。原告雖已給付定金40萬元(原證2)，被 告卻於106年12月11日無預警停工，因原告有完工期限壓 力，原告屢次口頭催促復工，被告均置之不理(原證10)， 不得不委請律師發函終止系爭合約並請被告出面商談損害 賠償事宜(原證3)。被告卻委請翁瑞麟律師事務所函覆表 示原告未按工程進度付款，故被告停工有理由，該停工損 害原告應自行負擔云云(原證4)，惟兩造口頭約定定金40 萬元，完工款84萬元，驗收款16萬元，兩造並無約定按工 程進度給付貨款，故被告停工顯無理由，此可歸責於被告 之事由導致契約無法履行。原告另行委託他人施作未完成 之工作項目，依原證5估價單另支出137,250+224,700+1,3 01,075+75,000+21,000=175萬9,025元。原告僅需花費140 萬元即可完成本案工程，因被告擅自停工，造成原告額外 多支出175萬9,025元+40萬元（支付被告)-140萬元（系爭 合約）＝75萬9,025元。此額外支出之之損害，被告應予 以賠償。 （二）本案工程係以140萬元總價承攬，非被告答辯狀第3頁所稱 之實作實算。 （三）本案工程停工可歸責於被告。被告明知本案工程工期為10 7年1月31日止，卻擅自於106年12月12日停工，原告迫於 工期壓力，只能尋找第三人繼續施作。此顯可歸責被告無 疑。 （四）該30%、30%、30%、10%之付款方式，分明被告臨訟編造。 本案工程係總價承攬，工程款140萬元包工包料，證人洪 宗裕雖證稱伊作了3天工資一天2800元，工作是拆除隔間 牆云云，觀原證1備註1兩造約定本案工程並無任何追加工 程款項，原告否認與被告有此追加工程合意。 （五）被告反訴主張已施作67萬1150元工程，扣除原告已支付之 工程款40萬元，原告尚需支付23萬0761元，為無理由。 二、被告方面： 聲明： ㈠本訴部分：駁回原告之訴；如受不利之判決，願供擔保請 求免為假執行。 ㈡反訴部分：反訴被告應給付反訴原告25萬元及自反訴起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之 利息。反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。 其陳述及所提出之證據如下： （一）兩造之付款方式係約定依進度給付工程款： 1、按「民法第四百九十條及第五百零五條第一項有關承攬報 酬應於工作完成時給付之規定，並不具強制性，若當事人 間另有合意，自不受此規定之限制。」（最高法院96年度 台上字第1412號判決、台灣臺中地方法院105年度建字第1 47號判決意旨參照）。換言之，承攬契約固原則上係於定 作人完成工作後，承攬人始有給付報酬之義務，然該規定 並不具強制性，當事人間仍得約定依進度給付工程款。 2、參照證人陳寶樹之證述(節錄自107年11月1日筆錄第3頁以 下)：「(問：你們的付款方式為何？按照進度分期？)是 的。約定做多少就請款多少。(問：當時跟原告簽約的方 式為何？)有簽立書面契約。」、證人方介乙之證述(節錄 自107年11月1日筆錄第5、7頁)：「(問：你的工程款，是 如何給付？是誰給你的？分期嗎？)進場進料付款三成， 拉線完成再付款三成，完工的時候再付款三成、百分之十 為驗收款。工程款是原告付款給我的。他是分期給付給我 。……。(問：是否確定你跟我簽約你要30、30、30、10 的付款方式？)我在估價單上有寫，你的請款單上也有寫 這樣，且我們口頭上也有說。(問：當初付款條件為何？) 我確定我有說，但是分期一般都是分四期。」，又承攬契 約中，定作人對於承攬人所負之主給付義務為支付報酬， 且此項支付報酬義務，原則上採取『後付主義』，現行工 程業界多會採取『工程估驗款』、『保留款』等不同之付 款方式，以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程得以順 利進行至完工(臺灣高等法院臺中分院99年度建上字第53 號判決參照)。揆諸上揭說明可知，原告與下包商約定之 付款方式，一般都會以分期(按進度)付款之方式為之，即 工程做到多少成數，原告就依照當時約定的百分比給付工 程款，再佐以及證人許東進之證述(參 鈞院卷第335頁) ：「(問：工程為何停止？)證人許東進：我哥哥要給張先 生拿款項，結果張先生不要，我們就無法施作了。(問： 有無提到工程款的支付方式為何？)證人：說是30、30、3 0、10趴這樣付款的。」足證兩造於簽約時，便約定按照 工程進度付款，即進場時原告先給付百分之三十之工程款 、於天花板完成後給付百分之三十之工程款、系爭工程全 部完工時再給付百分之三十之工程款，最後於原告完成驗 收後，給付最後百分之十之工程款。難以想像，原告在和 被告簽約時，反而是約定一個與平常習慣不同的付款方式 (即完工後一次付清工程款)。另外，由鈞院卷130～142頁 陳寶樹工資係分四次給付、鈞院卷148～150頁鄭哲耀分二 次給付、鈞院卷第154～162頁通越建材分成六次給付，均 可以證明原告與其他下包商間，均為按工程進度付款的模 式，原告辯稱被告之工程款項，須迨完工才支付84萬元， 顯非事實。 3、兩造工程契約確實係約定進場時，由原告給付工程款30％ 、天花板完成後給付工程款30％、完工時再給付工程款30 ％，並於最後驗收時給付最後10％之工程款。而被告於進 場施工一個月後，已將63坪的天花板、隔間、造型、櫃子 毛胚等部分均完工(參鈞院卷第97～98頁)，則原告本應按 系爭契約約定付款達60％之費用(即約840,000元之價金) ，然原告迄今僅支付400,000元之工程款，且未依進度給 付第二期之工程款，原告顯然違約在先。 （二）原告既未依約按進度付款，則被告得主張同時履行抗辯而 拒絕繼續施工： 1、按「工作係分部交付，而報酬又係就各部分而定者，應以 每部分工作交付時，給付各該部分之報酬(第505條第2項) 。此時，各部分工作之交付與各部分報酬之給付，宜解釋 為有同時履行之關係。」(邱聰智，2008年新訂民法各論( 中)，第109頁參照)，又「按實務上工程慣例，工程契約 通常約定在工程進行中即分期給付報酬，而該每期酬金之 支付即稱為『估驗計價款』，部分合約上另約定各期估驗 計價款保留一定比例以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使 工程得以順利進行至完工。待通過驗收才與尾款（即最後 一期工程款）一併給付。再者，工作與承攬總價間存有對 價關係，就此觀察此種約定分期給付之承攬契約無異具有 繼續性質，是當原告未依約定給付與被告1、2層樓之工程 款時，被告得拒絕後期之施工，而得主張同時履行抗辯權 。……被告因原告未就其已施作完成之樓層部分依約給付 工程款，而拒絕繼續施作，自非所謂之給付不能。」(鈞 院102年度建字第7號判決參照)、「按台灣省建築師公會 高雄縣辦事處建築師赴現場鑑定結果：『本標的物目前已 完成至三樓結構體工程』，則上訴人依約有給付第七期( 原判決誤載為第二期)工程款之義務。被上訴人於七十七 年十月十三日以存證信函，催告上訴人給付工程款，未獲 給付，因而停工，尚非違約。上訴人未依工程進度付款， 其催告施工，不生被上訴人違約之效力。」(最高法院87 年度台上字第263號判決參照)、「原告既已完成第3階段 工程，被告即負有給付該期工程款之義務，揆諸上開規定 及說明，因被告無故拒絕給付第3階段工程款，則原告據 此行使同時履行抗辯權，並拒絕施作第4階段工程，即屬 有據。」（臺灣桃園地方法院99年度建字第4號判決）、 「……是當定作人未依約定給付前期之估驗款時，承攬人 得拒絕後期之施工，而得主張同時履行抗辯權，否則當定 作人無端延宕或不為給付前期估驗款，若仍要求承攬人先 行施作後期工作，使之承擔沈重資金壓力，將無足達到兩 造最初合意約定承攬人得分期請求給付報酬、避免資金壓 力之旨趣。」(臺灣雲林地方法院104年度重訴字第22號判 決參照)、「……上訴人於94年11月1日以被上訴人尚未依 約給付第3、4期估驗款，有給付遲延情事為由，拒絕進場 施作後期之工作行使同時履行抗辯權，直至支票於95年2 月15日兌領時止，應屬正當。」（臺灣高等法院96年度建 上字第69號判決）、「次按承攬契約之承攬人依法固有先 完成一定工作之義務，惟多數工程採購契約皆採分段給付 款項（估驗款）之約定……。如果承攬報酬須俟工程全部 完工時才給付，就承攬人已先行負擔施工過程的材料、機 具所需鉅額費用而言，此將造成龐大資金壓力。從而，定 作人負有依約持續按工程進度分期給付估驗款之債務，如 拒絕按期給付估驗款，則承攬人應得援引同時履行抗辯權 ，以拒絕自己後續之給付。」(臺灣高等法院高雄分院102 年度建上字第2號判決參照)。 2、證人張友維雖稱：「(問：在這工程的工作內容？)監工。 (問：提示原證10，是否在106年12月14日、18日、21、28 日與被告通電話？)有。(問：中間的過程？)我請他回來 復工，有打電話給他，他沒接也沒回。(問：有無接通的 ？)有，我請他回來復工，他說他的員工要出國、結婚。( 問：你如何回復他？)就請他趕快回來復工，他說他沒有 人。(問：他有無說何時要進場？)12月29日，但也是沒進 場。(問：他有無跟你說我東西都撤走了，難道你不知道 ？)有。(問：為何他會說此話？)就是他電話中有提到。 」(參108年2月21日筆錄，頁2～3)，即張友維證稱係被告 無正當理由停工云云。然，證人張友維對於原告所詢問之 事項，均記憶猶新，任何電話中談話的內容、細節、時間 都沒有忘記，對於被告所詢問之事項，卻全部表示「我不 記得」或「我真的忘了，時間久了」，而不是回答說「沒 有這件事」，顯示證人作證張友維之心態全偏袒原告，僅 陳述對原告有利之部分，即其證詞係刻意避重就輕，證詞 之可信度殊為可疑，不足採信。 3、綜上所述，被告屢次依工程進度向請求原告給付工程款， 但原告卻以各種理由推託、拒不付款，被告自今仍未獲得 原告付款的正面回應，故參酌前開實務與學說見解，被告 自得主張同時履行抗辯而拒絕繼續施工，否則被告終將無 法支付施作工程所需之原料、機具、人力費用，此攸關被 告資金週轉及其財務狀況，勢必將造成被告龐大資金壓力 。故被告並非如原告所稱係無故擅自停工，因此原告依民 法第502條第2項、第503條、第227條終止系爭契約，請求 被告賠償原告受有額外支出及遲延之損害等主張，即無理 由。 （三）退步言之，倘認為系爭契約係可歸責於被告之事由而終止 (僅假設語氣被告否認之)，然按「系爭工程於八十八年十 二月十日停工並撤離現場，被上訴人因而終止系爭契約， 被上訴人於終止系爭契約後，固得請求上訴人賠償因遲延 所生之損害或違約金。但查被上訴人辯稱：上訴人撤離現 場後，被上訴人另行僱工施作，共花費三百五十九萬八千 四百六十九元等語，固據提出工人出勤表、發票、工資表 等（見原審卷第一八八至二○二頁）為證，縱令屬實，則 被上訴人另行僱工施工，係施作上訴人未完工之部分，此 部分尚未完成之工程，既經被上訴人終止系爭契約，兩造 已無互為給付之法律上義務，則上訴人自無再就系爭未完 工之工程為施工之義務，被上訴人亦無就此未施工之部分 給付報酬。因之，被上訴人另行僱工施工部分，並非於終 止系爭契約前既有之損害賠償請求權，揆諸首開說明，自 不得請求上訴人賠償。」(臺灣高等法院91年度上字第682 號判決參照)。經查，原告於系爭契約終止後就被告未完 成部分重新發包、另行委託他人進場施工，致使原告受有 重新發包工程費差價之損失。然揆諸前開判決意旨可知， 原告就被告未完工部分重新發包或僱工施作之損害，該損 害並非於終止系爭契約前既有之損害賠償請求權，故原告 以此為由向被告請求額外支出的759,025元，非有理由。 （四）另關於本件工程停工之原因，補充說明如下：本件原告為 裝潢工程之統包，工程進度由原告主導，惟當時係因原告 要求先行施作天花板噴漆，被告為配合油漆工程而暫停木 作工程： 1、證人鄭哲耀之證述：「(問：被告在沒有完工之前是否叫 你油漆？)當天叫我們先進來施工，先把油漆漆好，我有 跟他們確定是否不會撞傷？他們說不會，我們才先做的。 且依照工法，木工應該先做完，我們油漆是最後的部分。 (問：被告要你先做的時候，你有沒有把問題跟被告說萬 一損傷的話如何處理？)有的，他說如果撞到東西他們會 負責處理，我認為工法就不對了，沒有人會反過來做的。 」(鈞院卷第338頁)、「(問：你在本件之前有無跟被告合 作裝潢工程？)證人：無。(問：本件工地負責人即監工為 何？)證人：統包為原告法定代理人。(問：進場噴漆天數 為何？)證人：十天。(問：十天之後你有無再次看過被告 ？)證人：沒有。(問：你是否知道你離開之後被告有無在 進場？)證人：我沒有看到他。」(鈞院卷第339頁) 2、然原告法定代理人張宗仁為本件裝潢工程統包，即負責本 件裝潢木工、油漆、鐵門、鋁窗等工程發包，被告僅做木 工裝潢的承包，亦不認識證人鄭哲耀，無法想像被告能夠 向證人鄭哲耀、統包張宗仁要求油漆要先施作！再者，就 房屋裝潢工法上，應該木工先完成再上油漆，被告施作木 工部分，不可能會有油漆先施作這種擾亂自己進度的要求 ，畢竟多做一天工程，就多負擔一天的工錢，因此難以想 像被告會要求先做妨礙自己進度的油漆工程。況鄭哲耀與 被告僅有一面之緣，更不會跟證人鄭哲耀說保證負責損傷 等對話，顯見原告法定代理人、證人鄭哲耀所述不實。事 實上，係原告法定代理人張宗仁即工程統包逕自要求證人 鄭哲耀先行施作油漆，但因油漆施作不僅擾亂木工進度， 會使被告工錢支出增加，且油漆施作的味道更會使被告無 法施工，因此被告無奈之下只能先於106年12月11日後暫 時停工，讓油漆施工先做完，以配合原告施作油漆工程， 併此敘明。 （五）反訴部分： 1、程序事項：按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之 法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴 。」民事訴訟法第259條定有明文。反訴被告於本訴起訴 主張，因反訴原告無預警停工致反訴被告受有額外支出之 損害，爰依債務不履行之法律關係，向反訴原告請求新台 幣75萬9025元之損害賠償。然查，反訴原告停工緣由，起 因於反訴被告未依約定而按照工程進度付款，反訴原告僅 交付40萬元，之後都不繼續付款，縱經反訴原告多次通知 反訴被告請求其付款，豈料反訴被告竟置之不理，並於 107年1月間單方面終止契約。因此，反訴原告提出反訴， 向反訴被告請求給付25萬元，又該反訴與本訴之標的及攻 擊防禦方法相互牽連，亦不使反訴被告必須另行防禦準備 ，且對訴訟之終結亦無延滯，故應符合民事訴訟法第259 條之規定甚明。 2、兩造間「新竹德鑫V1裝潢木作工程」之承攬契約，工程總 價為140萬元，採取實作實量計價，以工程進度計付收取 工程款，工程簽訂時，由反訴被告給付工程款30％、天花 板完成後給付工程款30％、完工時再給付工程款30％，並 於最後驗收時給付最後10％之工程款。然反訴原告就系爭 工程施工進度已完成天花板、隔間、造型部分(價值超過 650,000元，參鈞院卷第97～104頁)，反訴被告即應按約 定再付款30％之費用，然反訴原告全部僅支付40萬元，業 經反訴原告多次請求反訴被告支付工程款，均未獲得反訴 被告之回應、並以各種理由無故推託、拒不付款，詎料， 反訴被告竟更於107年1月間以反訴原告擅自停工為由單方 面終止系爭契約，致使反訴原告受有重大的損失。然定作 人若未依照約定按工程進度作付款，承攬人得拒絕繼續施 作，且係屬不可歸責於承攬人。今反訴原告既已完成天花 板、隔間、造型之施作，反訴被告即應有依約定再給付30 ％給付報酬之義務。惟反訴被告卻只有支付部分的報酬40 0,000元，並經反訴原告多次催告給付剩餘報酬皆仍無所 獲，反訴原告爰主張同時履行抗辯，並拒絕後期工作之施 作。 3、按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承 攬人因契約終止而生之損害。」民法第511條定有明文。 次按「承攬契約，在工作未完成前，依民法第五百十一條 規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第四百九十 四條、第五百零二條第二項、第五百零三條所定情形或契 約另有訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契 約，則承攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對 承攬人甚為不利亦欠公平。」(最高法院82年度台上字第 2603號判決要旨參照)、「承攬之性質，除勞務之給付外 ，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲， 或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。 是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使 其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契 約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。而民法第五百 十一條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應 賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬 契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之 損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害 ）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）。 」(最高法院99年度台上字第818號判決意旨參照)、「按 工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工 作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作 完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無 意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以 兼顧承攬人之權益，此乃民法第五百十一條規定所由設。 是定作人行使任意終止權者，承攬人就已完成工作部分之 報酬及因承攬工作所為各項準備所致之損害，包括材料均 已預鑄或向其他廠商購買完成，且均為履行系爭契約所量 身製作，事實上難適用於其他工作，縱對定作人無利益， 亦應由定作人賠償，庶符法律規定之意旨。」(最高法院 105年度台上字第817號判決參照)。依前揭規定，反訴被 告雖得隨時終止承攬契約，但對於原告「已完成工作部分 之報酬」及「所失其就未完成部分應可取得之利益」，揆 諸前揭最高法院裁判見解，反訴被告仍有損害賠償之義務 。 4、反訴原告迄今已完成建物室內天花板、造型、隔間、櫃子 ……等木作工程之施作，此部分報酬已超過65萬元之價值 ： (1)反訴原告有支出拆除隔間、搬運廢棄物工資30,000元(即 鈞院卷第220、222頁之證物四及附表一編號1～4)： ①按證人許東進具結之證述(節錄自鈞院卷第333頁以下) ：「(問：可否說明估價單編號第一項流理台這個工作 內容為何？)這是我們二人即被告搬流理台及廚具放到 廚房。兩個人搬了一天。(問：估價單第四項拆除隔間 的工作內容為何？)沒有寫在合約裡，這是張先生的工 作，是他叫我臨時拆除的，沒有包含合約之內，是本來 房間就有的輕隔間，拆了才有辦法繼續裝潢。拆除的數 量大約50幾台尺，工作時數三個人做起來大約要八個工 作天。」及證人洪宗裕於 鈞院具結之證述(節錄自107 年11月1日筆錄第8～9頁)：「(問：你在那邊，專責的 工作是做什麼？)去拆並整理，去過三天，兩天是打牆 ，一天是清理。(問：有無搬運流理台？有拆除過哪些 東西？)拆除隔間牆。(問：你工資每天多少元？)兩千 八百元。(問：你清運的廢棄物，是哪些廢棄物？)木板 、隔音棉、矽酸鈣版、還有水泥塊等。這些東西我都是 搬運到地下室。(問：你的工資是誰給你的？)被告。」 ②由上開二位證人之證述及鈞院卷第220、222頁之證物四 及附表一編號1-4相互勾稽，可以證實反訴原告許東明 確實有另請工人到進場進行拆除、搬運的工程，且花費 之工資約達30,000元【計算式：6,000＋24,000＝30,00 0】。 (2)反訴原告已完成隔間、天花板施作、造型櫃、床頭櫃等裝 潢之毛胚(即鈞院卷第220、222頁之證物四及附表一編號5 ～9、12～14)，並已墊付623,150之材料費及工錢： ①按證人方介乙到庭具結之證述(節錄107年11月1日筆錄 第5～7頁)：「(問：木工是不是要跟你配合做到一定的 程度你才能施工?)是的，天花板如果沒有用好，我沒有 辦法拉線。(問：進場的時候裡面做了工程有什麼？)天 花板、隔間、還有很多個櫃子、床頭櫃子有做好了。( 隔間是否要做好才能拉線？)是的。(問：毛胚要完工才 能施工？)隔間要全部好我才能拉線出來。……。(問： 有無跟原告法定代理人說關於被告中途跑走，關於插座 的事情？)插座是陳寶樹的問題，我們在工地我們水電 一定要有電才能施作，我六、七個延長線給他們用。( 問：拉水電的時候已經陳寶樹跟你配合不是被告？)天 花板是被告要全部弄好，我才能用消防管，挖孔的部分 要跟被告配合，跟陳寶樹配合就是留線才會有配合。( 問：是否知道我所有的東西都要貼木皮？)是的，但他 沒有做，但是有些櫃子有做初毛胚，像是房間的床頭櫃 子有一間有做。(問：那些部分有完成是否知道？)天花 板、有部分的櫃子、窗簾的框架釘上了，還有拆除。」 ②裝潢工程有關水電之配置、電線之牽引、開關及插座之 安裝、孔洞之挖設，必須等到天花板、隔間……等木作 工程之毛胚均完工，水電工人才有辦法開始進行挖洞、 牽線及安裝開關及插座等工程，倘天花板、隔間等均未 完工，則殊難想像水電工人有辦法憑空想像將來木作工 程毛胚完工的位置，然後就開始引線、預先挖洞。申言 之，木作工程與水電工程間之工程進度，二者必須相互 配合，才有辦法進行水電工程。故證人方介乙為本件裝 潢工程之水電工人，伊知悉若反訴原告沒有完成天花板 、隔間、櫃子及其他木作工程，方介乙自己根本沒有辦 法進行水電工程，故方介乙對本件裝潢工程已完成的部 分必然是最清楚的。由證人方介乙之證述再佐以及證人 許東進之證述(節錄自鈞院卷第334～335頁)：「(問： 估價單第五項入口處玄關的造型櫃工作內容為何？)證 人：有做，但是計價方式是被告講的，我不清楚。(問 ：估價單第六項部分客廳隱藏造型櫃的工作內容為何？ )證人：都剩下櫃子沒有做而已，旁邊都已經做好了， 僅是櫃子沒有放進去而已。(問：估價單第七項窗簾部 分工作內容為何？)證人：叫我們做，尺寸大約八十幾 台尺。(問：估價單第八項造型天花板工作內容為何？) 證人：全部都已經做好，數量做起來是五十七坪，實際 做起來為63坪，差了六坪。(問：估價單第九項房間門 框部分工作內容為何？)證人：全部已經做好了。(問： 〔提示被證一號照片與證人〕這八張照片這是做到一半 還是完工的照片？)證人：天花板已經都做好，六十三 坪全部都完工了。其他的隱藏門、隔間部分有160幾台 尺也是已經做好的……。」與鈞院卷第220、222頁之證 物四及附表一相互勾稽，可見反訴原告確實已完成附表 一編號5～9、12～14之木工項目，因此，反訴原告主張 此部分已支付之材料錢及工錢共623,150元【計算式：3 8,500＋36,000＋37,350＋220,500＋30,000＋260,800 ＝623,150】，並非無稽。 (3)反訴原告亦支出貼保護板工資及放樣工資之(即鈞院卷第2 20、222頁之證物四及附表一編號10～11)18,000元：依據 證人許東進之證述(參鈞院卷第334頁)：「(問：估價單第 十項工作內容為何？)106年10月26日進去做，就是電梯跟 外面牆壁磁磚、地磚的保護，就是貼木板及白色的保護墊 ，大約工作了二天。(問：估價單第十一項幫忙放樣的工 作內容？)就是抓水平還有櫃子的地上都要協助放樣。大 約需要五、六天的時間，四個人在進行放樣的動作。」可 知，反訴原告於新竹竹北進行系爭工程時，為了確保裝潢 期間不會因為搬運建材或廢棄物造成社區大樓的地磚、磁 磚、電梯受損，故有另請工人進行貼保護板項目之工作， 並支出6,000元之工資；又所謂的放樣，是指在工程施工 階段開始時，將所要建設的構築物的平面位置和高程按照 圖紙上的要求標定到實地的一項測量工作，而反訴原告身 為本件木作工程之承包商，施工初期當然必須先進行放樣 之動作，才有辦法開始後續木作工程之進行。而由證人許 東進之證述可以確定，反訴原告確實有另請人員到場進行 現場放樣之工作，並花費12,000元之工資。上開金額均為 木作工程所必要之花費，且反訴原告確實已支出該費用， 是反訴原告請求此部分之費用18,000元【計算式：6,000 ＋12,000＝18,000】，亦屬有據。 5、綜上所述，反訴原告就系爭裝潢工程，因製作天花板、屋 內隔間、造型、櫃子等工程，再加上人工費用，價值計算 下來已超過650,000元【計算式：30,000＋623,150＋18,0 00＝671,150元（反訴原告僅請求650,000元）】，而反訴 被告雖得隨時依法終止承攬契約，但對於反訴原告「已完 成工作部分之報酬」及「所失其就未完成部分應可取得之 利益」，反訴被告仍有損害賠償之義務(參鈞院卷第192、 194、196頁)。從而，扣除反訴被告已支付的40萬元，反 訴原告依據民法第227條債務不履行及同法第511條請求反 訴被告賠償其餘之250,000元【計算式：650,000－400,00 0＝250,000】工程款予原告，應有理由。 貳、得心證之理由： 一、兩造不爭執事項： （一）兩造於106年10月23日簽定工程承攬合約，由被告承攬原 告所承包之「新竹德鑫V1裝潢木作工程」（即系爭工程） ，工程總價為140萬元。 （二）原告已給付被告工程款40萬元。 （三）被告於106年12月10日或11日停工。 （四）原告於107年1月間向被告終止系爭合約。 二、本訴部分： 原告主張被告攬其所承包之「新竹德鑫V1裝潢木作工程」， 約定統包總價為140萬元，連工帶料及五金零件，無任何追 加工程款項；原告已給付定金40萬元，被告卻於106年12月 11日無預警停工，因原告有完工期限壓力，原告屢次口頭催 促復工，被告均置之不理，不得不委請律師發函終止系爭合 約，被告停工顯無理由，此可歸責於被告之事由導致契約無 法履行；原告另行委託他人施作未完成之工作項目，另支出 175萬9,025元，造成原告額外多支出75萬9,025元，請求被 告賠償其損害等語。但為被告所否認，抗辯雙方約定進場時 ，由原告給付工程款30%、天花板完成後給付工程款30%、完 工時再給付工程款30%，最後驗收時給付最後10%工程款；被 告於106年12月間將天花板全部完工，並連同隔間、造型、 櫃子等一併施作完畢，則原告即應依照雙方付款之約定，給 付被告至總價款60%之工程款，但原告卻拒不付款，原告違 約在先，被告應得援引同時履行抗辯權，拒絕繼續施工；原 告就被告未完工部分重新發包或僱工施作之損害，該損害並 非於終止系爭合約前既有之損害賠償請求權，故原告以此為 由向被告請求額外支出的75萬9025元，於法無據等語。經查 ： （一）按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或 有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承 攬人改善其工作或依約履行；承攬人不於前項期限內，依 照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作， 其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條定有明文 。 （二）被告抗辯因原告未依約按工程進度分期給付工程款，其得 援引同時履行抗辯權，拒絕繼續施工等語。惟查： 1、按承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於 工作完成時給付之。民法第505第1項規定甚明。故承攬人 於工作完成後，始得請求報酬，承攬人完成工作之義務與 定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人不得 以定作人未給付報酬為理由而拒絕工作。又民法第505條 第2項規定，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者 ，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。該項規定乃以 工作係分部交付者，而報酬係就各部分定之，分部交付與 報酬有對待給付關係者，如以一定之單價之標的物，而定 期繼續給付及定期計算者，始有同時履行抗辯之餘地。（ 最高法院102年度台上字第1529號判決要旨參照）。次按 兩造約定按工程完成之數量分期估驗付款，並非將系爭工 程分為數部分，就各部分約定報酬。故各期估驗款之給付 與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係，不發生 同時履行抗辯問題（最高法院99年度台上字第145號判決 要旨參照）。故依前揭法條及最高法院判決意旨，承攬人 負有先完成工作之義務，故開始工作與定作人給付報酬間 ，並無同時履行抗辯問題；於工作完成後，若屬須交付之 工作，承攬人交付已完成之工作及定作人給付報酬間，則 有同時履行可能性存在，且該工作與報酬間有對待給付關 係，故有審酌其同時履行抗辯是否可採之必要；若屬無須 交付之工作，即無從於交付工作時同時給付報酬，自無於 工作完成後同時履行之可能；若將須交付之工作分為數部 分，就各部分約定報酬，且各該部分工作與各該部分報酬 間有對待給付關係，於交付各該部分工作時即有同時履行 抗辯之餘地；若按各期完成數量分期估驗付款，估驗目的 僅在初步確認各期完成數量並據以計算估驗款，並非欲交 付各期已完成工作，各該期工作既已完成且無須交付，承 攬人已履行完畢，即無就各該期估驗款主張同時履行之可 能。甚且，將各期完成數量乘上契約單價後即為各期估驗 款，實際給付之估驗款須扣除保留款，且須與驗收後之結 算工程款找補，故可認各該期完成工作與各該期估驗款間 尚無對待給付關係，遑論前期估驗款與後期工作間顯無對 待給付關係，自不發生同時履行抗辯問題；若約定完成各 期應施作工項後，即給付總工程款一定比例之各期工程款 ，則各期工程款並非由各期應施作工項之數量乘上契約單 價後求得，各該期應施作工項與各該期工程款間更無對待 給付關係，其前期工程款與後期應施作工項間亦同，均無 同時履行抗辯之餘地。是承攬人尚不得以定作人未給付前 期工程款為由，主張同時履行抗辯而拒絕繼續施作後期應 施作工項。倘因可歸責於定作人之事由，而有各期工程款 給付遲延之情事，承攬人應依民法給付遲延之規定請求損 害賠償，或依約行使契約終止權，或合意終止契約，而非 主張同時履行抗辯逕行拒絕繼續施工。 2、揆諸上開判決意旨及說明，被告尚不得以原告未給付前期 工程款為由，主張同時履行抗辯而拒絕繼續施作後期應施 作工項。是被告逕行停工，顯有違反承攬契約之情事，非 無可歸責事由。原告此部分主張尚屬可採，被告此部分抗 辯則非可採。 （三）又證人即原告公司法定代理人張宗仁之父張友維到庭證稱 ：「（問：(提示原證10)是否在106年12月14日、18日、 21、28日與被告通電話？）有。」、「就請他趕快回來復 工，他說他沒有人。」、「（問：他有無說何時要進場？ ）12月29日，但也是沒進場。」等語（見（見本院108年2 月21日言詞辯論筆錄，卷第649頁），被告對於上開定相 當期限催告進場施工一節未予爭執，且被告自承其於106 年12月間將天花板全部完工，並依工程進度向原告請求給 付工程款，但原告卻以各種理由推託、拒不付款，被告應 得援引同時履行抗辯權，以拒絕繼續施工等語，應認經原 告定相當期限催告進場施工後，被告仍拒絕繼續施工。依 前揭說明，原告主張其另行僱工施作所受損害應由被告負 擔一節，當屬可採。 （四）關於原告所提出之原證5估價單各項金額部分： 1、原證5估價單中之「科彰公司之木皮板材料（不含工）」 137,250元：原告主張其已付款137,250元與訴外人科彰公 司等語，並提出訂購確認單為證（見本院卷第39、152頁 ）。據科彰公司函復本院略以：「訂購單上所載品項皆已 出貨，貨款已經結清。」等語（見本院卷第380頁），堪 認「科彰公司之木皮板材料（不含工）」為137,250元。 2、原證5估價單中之「通越公司之木皮板材料（不含工）」 224,700元：原告主張已付款224,700元與訴外人通越公司 等語，並提出銷售確認單、付款支票3紙為證（見本院卷 第41、156至160頁）。據通越公司並函復本院略以：「來 函附件中所提列之銷售確認書中所載內容，我司確認已出 貨完畢，貨款已全數收清。」等語（見本院卷第378頁） ，堪認「通越公司之木皮板材料（不含工）」為224,700 元。 3、原證5估價單中之「木工（含工不帶料）」1,301,075元： (1)原告主張伊找陳寶樹續為施作書櫃、全區壁面、暗門等木 工部分，並已付款1,301,075元予陳寶樹等語，雖提出估 價單、匯款申請書、轉帳傳票、工程款預支借據為證（見 本院卷第43、45、130至146頁），惟上開工程款支付證明 文件所載金額僅為767,100元(50,000+50,000+250,000+50 ,000+250,000+100,000+3,000+14,100＝767,100)，不足 以證明「木工（含工不帶料）」為1,301,075元。 (2)證人陳寶樹即「木工（含工不帶料）」施工人員雖到庭具 結證述：「（問：(提示原證5號第3、4頁估價單與證人） 這個估價單是否你做的？）是的。」、「（問：上面的估 價單，記載130萬1,075元，你在本案工程收了多少?)大約 也是一百三十萬左右」、「（問：(提示原證6號匯款記錄 、轉帳傳票、借據、收據等與證人）這幾張文件資料，是 否就是你在本案收取的工程款？）是的。」等語（見本院 卷第501頁），惟工資加計材料費後共計1,663,025元(1,3 01,075+137,250+224,700＝1,663,025)，且證人陳寶樹亦 證述：「（問：(提示原證1號估價單與證人)你進場的時 候，櫃子、木皮、造型櫃子、床頭櫃子、衣架室門、隔間 、天花板等有無施作？）除天花板之外，全部都是我做的 。」等語（見本院107年11月1日言詞辯論筆錄，卷第502 頁），則工資及材料費1,663,025元再加計被告主張之天 花板工程款220,500元（見本院卷第220頁），總工程款將 至少高達1,883,525元（1,663,025+220,500＝1,883,525 ），顯與系爭合約總價140萬元不相當，難認證人陳寶樹 證稱其已受領工程款130萬左右一節為真實。 (3)縱令原告已支付「木工（含工不帶料）」1,301,075元與 陳寶樹，審酌系爭契約並未約定各工項之數量及單價為何 ，且系爭契約所載工項與證人陳寶樹所提估價單上各工項 名稱不同（見本院卷第21至29、43至45頁），即無從比對 該估價單上各工項及數量是否為被告尚未施作工項及數量 ，則陳寶樹所施作者是否包括系爭契約所無之工項及數量 ，並非無疑。原告就此一主張尚難認為業已為充足之舉證 ，難認其主張為真實，應認「木工（含工不帶料）」以前 揭工程款支付證明文件所載金額767,100元計算為適當。 4、原證5估價單中之「天花板維修」75,000元： (1)原告主張已付款75,000元與證人鄭哲耀即「天花板維修」 （油漆）施工人員等語，並提出估價單為證（見本院卷第 47頁）。據證人鄭哲耀到庭具結證述：「（問：(提示原 證五號第五頁估價單七萬五千元部分與證人）這個天花板 油漆維修估價單據是否你開立的？）是的。」、「（問： 為何開立這個單據？）全部都有重新施作，因為撞痕跡還 有刮傷。」、「（問：這5萬元是否就是天花板維修的費 用7萬5千元之中的一部分？）這是前面的，他後面是給我 現金。」、「（問：前面的工程款你收了5萬元，後面的 天花板維修款你收了現金3萬5千跟4萬元？）是的……。 」、「（問：被告在沒有完工之前是否叫你油漆？）當天 叫我們先進來施工，先把油漆漆好，我有跟他們確定是否 不會撞傷？他們說不會，我們才先做的。且依照工法，木 工應該先做完，我們油漆是最後的部分。」、「（問：被 告要你先做的時候，你有沒有把問題跟被告說萬一損傷的 話如何處理？）有的，他說如果撞到東西他們會負責處理 ，我認為工法就不對了，沒有人會反過來做的。」等語（ 見本院107年7月3日言詞辯論筆錄，卷第337、338頁）， 堪認被告要求證人鄭哲耀先施作天花板噴漆（油漆），於 天花板噴漆完成後，因被告施作木工而撞傷天花板，「天 花板維修」為75,000元等節為真實。 (2)被告抗辯原告公司法定代理人張宗仁負責本件裝潢木工、 油漆、鐵門、鋁窗等工程發包，被告僅施作木工，亦不認 識證人鄭哲耀，如何向鄭哲耀及張宗仁要求油漆要先施作 等語，審酌被告所提已施作部分之照片顯示隔間牆尚未完 工（見本院卷第120、122頁）；證人許東進即被告之弟亦 到庭證稱：「（問：(提示被證一號照片與證人）這8張照 片這是做到一半還是完工的照片？）。……照片中鐵門是 拿來先裝設試驗的看能不能使用的……。」等語（見本院 107年7月3日言詞辯論筆錄，卷第334頁），則隔間牆及鐵 門上方與天花板介面處既尚未施作，於施作隔間牆及鐵門 時即有撞傷或刮傷天花板之虞，倘非木工要求油漆工先行 施作天花板噴漆，衡情油漆工應無先行施作再自行費工修 補之理。是被告所辯，不足採信。 (3)被告又抗辯係原告公司法定代理人張宗仁逕自要求證人鄭 哲耀施作油漆，被告只能告知原告，若原告堅持油漆先施 作，被告只能先停工，讓油漆施工先做，而原告仍決意油 漆施工，故被告僅能於106年12月10日停工等語。惟查， 依證人許東進即被告之弟到庭證稱：「（問：工程為何停 止？）。我哥哥要給張先生拿款項，結果張先生不要，我 們就無法施作了。」等語（見本院107年7月3日言詞辯論 筆錄，卷第335頁），可見被告此部分抗辯，尚無可採。 5、原證5估價單中之「垃圾清理」21,000元： (1)原告主張「垃圾清理」已完成，已付款21,000元與證人楊 勝烽即「垃圾清理」施工人員等語，並提出估價單、垃圾 清理照片為證（見本院卷第49、238頁），證人楊勝烽亦 到庭具結證述：「（問：(提示原證5第5頁請款單）是否 是你製作？有無作垃圾清運？施工地點在哪？估價單記載 工程金額為21,000元，收到多少工程款？）請款單據我做 的，上面記載金額21,000元，我都有收到。垃圾清運的工 作我也有做。」等語（見本院卷第443頁），堪認「垃圾 清理」為21,000元。 (2)被告抗辯系爭合約內容中並無任何關於垃圾清理之約定， 被告自無所謂的「清理垃圾之義務」等語。然裝潢工程本 即會有裁切後殘餘料、廢棄物、或垃圾產生，其清理本屬 被告之工作範圍，此部分費用應屬原告另行僱工施作所受 損害之一部。 6、據上，原告另行僱工費用核為1,225,050元(137,250+224, 700+767,100+75,000+21,000＝1,225,050)。 （五）本件原告已給付被告工程款40萬元，系爭工程總價為140 萬元等節，為兩造所不爭執，故原告本得以140萬元完成 交由被告承攬之木作部分之工程，惟因被告未能如期完成 該部分工作，致原告需另外支出費用委由第三人完成，因 而增加之支出，原告主張屬於被告未履約所造成之損害， 而應由被告賠償一節，當堪採取。從而，原告依民法第49 7條規定請求被告賠償另行僱工施作所受損害，於225,050 元（1,225,050+400,000-1,400,000＝225,050）範圍內， 尚屬有理，逾此範圍之請求，即屬無理由。從而，原告主 張依據承攬之法律關係，請求被告給付，於225,050元， 自起訴狀繕本送達被告翌日即107年3月16日起至清償日止 按法定利率年息百分之五計算之遲延利息之範圍內為有理 由，應予准許；至於原告之請求超過該數額部分則為無理 由，應予駁回。 三、反訴部分： 反訴原告主張其進場施工期間為106年11月至12月，於106年 12月12日前已完成天花板、隔間、造型部分，有施工照片可 證（卷第120、122頁）；又反訴原告依系爭合約已完成被證 4估價單項次1至14（卷第220頁)，連工帶料約67萬元，有統 一發票及估價單可證(卷第200至202、220頁)，該發票係為 了請款之用，實際上工作內容如上開估價單所示，名目不同 ，但是反訴原告做到的金額有超過該發票的金額，反訴原告 才會蒐集到60多萬的發票；另反訴原告有支出拆除隔間、搬 運廢棄物工資30,000元（被證4估價單項次1至4），已完成 隔間、天花板施作、造型櫃、床頭櫃等裝潢之毛胚，並已墊 付623,150之材料費及工錢（被證4估價單項次5至9、12至14 ），支出貼保護板工資及放樣工資18,000元（被證4估價單 項次10至11），反訴原告就系爭裝潢工程，因製作天花板、 屋內隔間、造型、櫃子等工程，再加上人工費用，價值計算 下來已超過65萬元，而反訴被告雖得隨時依法終止承攬契約 ，但對於反訴原告「已完成工作部分之報酬」及「所失其就 未完成部分應可取得之利益」，反訴被告仍有損害賠償之義 務，扣除反訴被告已支付的40萬元，反訴原告依據民法第22 7條債務不履行及同法第511條請求反訴被告賠償其餘之250, 000元等語。但為反訴被告所否認，並抗辯反訴原告所提出 之被證2等5紙文書金額並不相合，且反訴原告雖有發票，但 不表示反訴原告已經完成該部分工程等語。經查，反訴原告 主張其業已完成系爭工程之天花板、隔間及造型部分，該已 完成部分之工程款已超過65萬元，扣除反訴被告已支付的40 萬元，反訴被告尚應賠償或返還其餘之25萬元一節，雖提出 估價單、施工照片、統一發票（見本院卷第220、120、122 、200至202頁），並援引證人許東進、洪宗裕及方介乙等人 之證言為證據，然系爭工程契約並未約定各工項之數量及單 價，上開估價單、施工照片及證人之證言，並不足以證明反 訴原告已完成工項之工程款扣除反訴被告已支付之工程款40 萬元後尚有餘額。至於統一發票，反訴原告自承發票上所載 名目與實際施作內容不同等語，自不能採為工程款認定之依 據。從而，反訴原告之請求，為無理由，應予駁回。 參、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，係所命給付之金額或價 額未逾新臺幣50萬元之判決，該原告勝訴部分應依民事訴訟 法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；被告陳明 願預供擔保免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰 酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分准許之；至於原告其餘 假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回 。另反訴原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併 予駁回。 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。 伍、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴 為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第 5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 5 月 7 日 民事第四庭 法 官 許瑞東 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 5 月 7 日 書記官 曾怡婷