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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 107年度建字第73號 原　　　告 即反訴被告　耀源室內裝修股份有限公司 法定代理人　林元良 訴訟代理人　張繼圃律師 被　　　告 即反訴原告　鄭麗燕 訴訟代理人　包盛顥律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國108 年7 月25日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、本訴部分： 一、原告主張： ㈠、原告於民國106 年3 月間承攬被告所有之新北市○○區○○ 街○○號9 樓之2 房屋（以下簡稱系爭房屋）之既有裝潢拆除 工程，已完工且經被告驗收完成，並給付約定價款共計新臺 幣（下同）26萬8000元。原告於上開拆除工程進行過程中， 曾建議被告就系爭房屋之裝潢應考量整體性，惟被告表示有 個人考量，希望分階段性施工。被告另於106 年4 月間與原 告洽談系爭房屋之泥作工程，兩造就施作方式、規格等詳細 溝通、報價，並於106 年4 月22日約明泥作工程價款合計67 萬元。嗣因系爭房屋之廚衛設備均重新設置，且被告已有自 行簽約之廚衛設備廠商，故於泥作工程進行過程中，向原告 洽詢施作水電工程，並請求協助廚衛設備廠商進行現場配置 確認與放樣。原告遂於106 年5 月22日提出水電工程估價單 ，並先行施工，被告再於106 年6 月8 日簽名確認，由兩造 約明水電工程價款為46萬3200元。於水電工程施工過程中， 被告又主動於106 年6 月8 日、106 年7 月8 日分別洽詢原 告施作冷氣工程、天花板及油漆工程、鋁門窗工程，經原告 就上開工程提供報價後，兩造於106 年6 月間分別簽訂冷氣 工程、天花板及油漆工程之合約，工程款分別為2 萬500 元 及53萬2450元。 ㈡、後續施工過程中，曾因被告欲自行選購部分配件，導致原告 必須配合其選購完成後始能再進行施工，甚且因此必須暫緩 所有工項之進行，然原告均盡量配合。被告又於106 年9 月 20日提出由其另行發包磁磚工程之要求，原告亦基於尊重而 同意，並扣減此部分之工程款，其後即持續施作其餘工程。 被告迄至106 年10月8 日始向原告表示天花板有破損情形， 原告於隔日即表示將於被告所另為發包之磁磚工程施作完畢 後立即修補。被告又於106 年10月11日表示原告施作之牆面 有不平整之瑕疵云云，惟未清楚指明究其所稱不平整之問題 核心為何，且自106 年10月13日起拒絕原告進場拍照及後續 溝通，甚至逕於106 年11月1 日以存證信函解除兩造間之承 攬契約。然因該存證信函諸多敘述偏離真實，且被告係於未 通知原告之情形下自行認定瑕疵，亦未依法為後續修補及瑕 疵通知即逕予解約，原告遂於106 年11月13日以存證信函要 求被告就後續修補及未給付款項儘速聯繫商討處理，然被告 迄至106 年12月11日止均未聯繫，原告因而依民法第507 條 規定以調解聲請狀主張解除兩造間之承攬契約。原告施作上 開工程即系爭房屋之泥作工程、水電工程、冷氣工程、天花 板及油漆工程、鋁門窗工程（以下合稱系爭裝潢工程）結算 至106 年10月13日止之工程款共計105 萬5800元（詳如附表 所示），被告除於106 年4 月25日給付泥作工程之第1 期工 程款26萬8000元外，其餘均未給付，故原告得向被告請求尚 未給付之工程款78萬7800元【計算式：0000000 －000000＝ 787800】。 ㈢、被告雖辯稱原告未按約定期限完工且有諸多施工瑕疵云云。 然兩造間並無被告所稱須於106 年9 月完工之口頭約定存在 ，蓋兩造就本件所涉之承攬契約並非於開始時即有約定，而 係階段性承攬，此由系爭裝潢工程之承攬契約成立日期均不 同即可知悉，故被告顯不可能於最初原告承攬拆除工程時即 告知所有工程必須於106 年9 月完工，被告臨訟編纂之詞不 足採信。又原告雖不否認施作時有挖穿鄰舍即新北市○○區 ○○街○○號9 樓之3 房屋（以下簡稱9 樓之3 房屋）共通牆 面一事，然此係因系爭房屋內部之電源、插座均有增加、修 改及位移，挖穿牆面即係原告為施作新設之總開關電箱所致 。原告當時所挖穿之孔洞直徑僅約0.5 公分，且當下立刻處 理，對工程並無任何重大影響，況此涉及系爭房屋建齡及被 告整體所需用電等施工環境，自不得全數歸咎於原告。又原 告並無任何被告所指故意將工程廢料排入陽台水管之理由， 若認原告係心存報復之舉，則依常情必然係將所有管路堵塞 ，絕無可能僅針對陽台水管。況系爭裝潢工程後續尚有第三 人進場施作，被告逕指此係原告施工有重大瑕疵所致，實無 所憑。再依兩造間之Line對話紀錄截圖可知，有關被告所指 陽台水管部分，原告係安排於106 年10月9 日進行放水試水 測試，並將試水照片傳送被告確認，且從照片可見排水管均 有另用他物封管以免遭泥水滲入，則在排水管線均高於施工 位置且以他物封管之情形下，自無可能產生被告上開所述之 事。又系爭房屋樓下即新北市○○區○○街○○號8 樓之2 房 屋（以下簡稱8 樓之2 房屋）天花板漏水一節，經查證後發 現並非原告施工所致，而係該屋本身之冷氣管線破損所致之 漏水。況參酌陳順和水電工程行之估價單所載，被告所稱廚 房排水堵塞處理日期為107 年2 月7 日，然原告早於106 年 10月13日即遭被告拒絕進場續作，其後亦由被告自行發包第 三人接手施作，則於相隔近4 個月後，如何可認該屋之天花 板漏水係原告施工所致。 ㈣、另被告雖提出照片指稱牆面泥作歪斜扭曲不齊有大範圍裂隙 、施工現場管線裸露形同廢墟、室內天花板吊筋不足、天花 板接縫歪斜不齊等情，然各該照片均係於個別階段承攬初始 所拍攝，樣貌當不如完成品美觀，被告以此指摘原告施工有 重大瑕疵，顯與常情有違且非公允。實則，原告曾於106 年 8 月16日將大部分牆面細抹完成之圖片透過通訊軟體傳送被 告查驗，從照片即可知已細抹完成之牆面並非如被告所述歪 斜扭曲。再依兩造所簽立之泥作工程契約中，有諸多要以水 泥砂漿墊高地板之處，而被告所提出之照片係在相關工項尚 未完工前之照片，如何得以尚未完工之照片指摘原告施工有 重大瑕疵。至天花板部分，原告於施作期間均有將每日天花 板施工狀況之現場照片透過Line通訊軟體傳送被告知悉確認 ，被告尚回覆原告「OK」等語，事後卻又以此指摘，前後行 為矛盾甚難理解。況被告所指天花板接縫亦尚未經過抹平上 漆等工項處理，以此指摘並非公允。 ㈤、被告雖聲請其另行委請進行修繕工程之廠商即證人陳順和、 吳嘉勝、陳芳麟、莊育專及陳吳淯琳等人，欲證原告施作之 工程有重大瑕疵存在。然被告於洽詢渠等另外施作系爭房屋 之裝潢修繕工程前，均未提供兩造間之合約、施工圖面及施 作工項予渠等確定，則渠等無法確定被告所為要求是否係接 續或有所變更工程範圍，亦無法確認原告於退場時之施作進 度，如何可認原告所為施作有瑕疵？又渠等雖係有承攬工程 經驗之人，然終非具有專門鑑定資格之人，亦未具有訴訟上 鑑定工程瑕疵之經驗，所述不足以作為判定原告施作是否具 有重大瑕疵之依據。再參酌證人莊育專之證述內容，其表明 於107 年1 月12日前後承接冷氣工程時，仍有泥作水平沒有 平、天花板縫隙太大等工程瑕疵存在，惟在此之前已有證人 陳順和、吳嘉勝及陳芳麟等3 人進場施作並完工，卻仍有上 開瑕疵存在，則究竟被告所述之工程瑕疵是否確實係原告所 造成即有疑義。此外，被告於各階段工程進行中均未特別針 對其主觀所認重大瑕疵之處有何要求，反係原告多方提醒應 如何處理及溝通，未料被告卻在毫無任何告知之情形下即拒 絕原告再繼續後續工程，並令第三人進場施作而拒絕原告之 修補請求。被告所為相關工程施作之指摘，並無可認定為重 大瑕疵之程度，且被告就其指摘之瑕疵是否有達不能使用之 程度及依法給予原告修補機會等，均未說明及提出相關證據 。原告係承攬建築物之工作，被告解除契約顯無理由。 ㈥、被告復辯稱原告除拆除工程外並未完成任何承攬工作云云。 然被告曾自承原告確實有承攬施作泥作工程、水電工程、冷 氣工程、天花板工程，且上開承攬工程相對應之估價單及異 動單上均有被告之簽名存在，當可認為兩造間確實存有泥作 工程、水電工程、冷氣工程、天花板及油漆工程之承攬契約 。被告雖辯稱縱兩造間存有承攬契約，原告亦無法確認所為 施工項目為何云云。惟於系爭裝潢工程施作過程中，原告曾 就增加施作及實際未為施作工項部分，分別於106 年9 月24 日及106 年10月11日傳送異動單Ａ及異動單Ｂ等供被告查核 確認在案，故被告上開抗辯顯不足採。被告另以系爭裝潢工 程工程未有驗收等語置辯，然被告於106 年10月13日突然拒 絕原告進場施作，不願與原告作任何溝通，則在系爭裝潢工 程未全部完工之狀態下如何驗收。此外，被告未給予原告任 何修補機會，亦未說明及共同找尋其所謂第三方公正機構比 對，此等未完工之狀態如何可歸責於原告。實則，被告應係 事後比價，覓得可比原告低價承攬工程之第三人施作，故要 求原告僅將當下手邊工程完成即可，此觀兩造間106 年9 月 21日Line對話紀錄截圖即明，顯見系爭裝潢工程僅部分完工 確實係被告所要求，並非可歸責於原告。故兩造間就系爭裝 潢工程之承攬契約應於被告拒絕原告進場施作時即已終止， 縱不認為係終止，亦應於原告聲請調解時解除。是依民法第 511 條規定，原告請求被告賠償因契約終止而生之損害，自 屬有據。 ㈦、為此，爰依承攬契約之法律關係、民法第511 條規定提起本 訴，請求被告如數給付等情。並聲明：被告應給付原告78萬 7800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息。 二、被告則以： ㈠、原告已多次自承系爭裝潢工程未全部完工，並屢次陳稱被告 不同意原告進入系爭房屋繼續施作，足見原告確實未完成系 爭裝潢工程，蓋倘原告已完成系爭裝潢工程，豈有繼續進入 系爭房屋實施承攬工作之必要。復參之原告於系爭裝潢工程 之承攬契約解除前之106 年9 月24日及106 年10月11日，分 別傳送異動單Ａ及異動單Ｂ予被告，片面告知被告將變更系 爭裝潢工程中諸多承攬工項，然被告不僅未曾要求原告異動 系爭裝潢工程之工項，更未曾以言詞或書面之意思表示同意 原告異動之內容，原告之承辦人即證人蔡惠如亦結證稱被告 並未簽署異動單Ａ及異動單Ｂ，足見原告片面異動系爭裝潢 工程之承攬契約，益證原告於系爭裝潢工程之承攬契約解除 前尚未完成承攬工作。原告自始不具承攬系爭裝潢工程之專 業能力，且於系爭裝潢工程之承攬契約解除前，並未按約定 期限完工，甚至有諸多重大之施工瑕疵。 ㈡、原告施工瑕疵包含：挖穿9 樓之3 房屋共通牆面，挖損長度 超過15公分，寬度約10公分，並將工程廢料排入陽台水管致 淤塞，廚房排水亦因原告之施工瑕疵造成堵塞並導致8 樓之 2 房屋天花板廢水淤塞露出，且施作之牆面泥作歪斜扭曲不 齊有大範圍裂隙、施工現場拉佈管線裸露、高度過高無法鋪 設地板形同廢墟，並有施作天花板工程吊筋不足、天花板接 縫歪斜不齊等情。被告發覺施工瑕疵後，早於106 年7 月即 已通知原告修補，迄至106 年10月31日解除契約時止，歷時 整整4 個月時間，被告屢次限期請原告改正，並多次給予原 告修補之機會。原告卻以各種理由一再拖延其應履行之補正 責任，是依民法第490 條第1 項、第492 條及第505 條第1 項規定，原告立於承攬人之地位向被告請求承攬報酬給付， 自屬無據。原告雖另提出Line對話紀錄為證，惟其內容亦僅 能表示兩造曾就系爭房屋承攬工程之施工項目進行討論，並 不能證明被告同意原告將工程期限展延，更不能推論被告接 受原告承攬工程瑕疵或系爭裝潢工程已完工。 ㈢、又原告如欲就系爭裝潢工程中未完工之部分請求承攬報酬， 依民法第505 條第2 項規定及最高法院84年度台上字第2227 號判決意旨，除應提出該部分完工之具體證據，並應提出兩 造曾有分段施工、分段給付工作及分段給付報酬的約定之實 據，或舉證被告曾同意於原告完成系爭裝潢工程前交付報酬 。然觀諸證人蔡惠如之證詞可知，兩造未曾就系爭裝潢工程 為分階段給付工作及分階段給付報酬之約定甚明。是於兩造 別無特別約定之情形下，原告以施作中未完工之部分向被告 請求承攬報酬，亦屬無據。退步言之，縱認原告已完成系爭 裝潢工程而被告有給付報酬之必要，然兩造於106 年4 月25 日議定系爭裝潢工程之承攬契約時，被告即向原告給付定金 26萬8000元，故依民法第249 條第1 款規定，原告已收受上 開定金26萬8000元，自應作為被告給付承攬報酬之一部，原 告得請求之承攬報酬應僅以51萬9800元【計算式：000000－ 000000＝519800】為限等語，資為抗辯。 ㈣、並聲明：原告之訴駁回。 三、本院得心證之理由： ㈠、原告主張：其承攬施作被告住處即系爭房屋之系爭裝潢工程 ，被告已簽署異動單1 份與估價單3 份，並於106 年4 月25 日以匯款方式支付原告26萬8000元，惟於106 年10月31日以 存證信函通知原告解除系爭裝潢工程之承攬契約之事實，為 被告所不爭執（見本院卷第168 、169 、292 、444 頁）， 並有存證信函、異動單、請款單╱收據、匯款單各1 份、估 價單3 份附卷為憑（見本院卷第21至37頁、第111 頁），自 堪信屬實。 ㈡、原告主張：被告未通知原告即自行認定瑕疵，亦未依法通知 原告修補瑕疵逕予解約，尚欠原告工程款78萬7000元等情。 被告則辯稱：原告施作系爭裝潢工程有諸多重大瑕疵，經催 告後仍未修繕，解除承攬契約另覓廠商接續施工完畢等語。 是以本件兩造爭執之點厥為：①系爭裝潢工程之承攬契約之 效力為何？②原告之請求有無理由？本院析述如下： ⒈爭點1 關於「系爭裝潢工程之承攬契約之效力為何？」： ⑴按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或 滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「（第1 項）工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之。（第2 項）承攬人不於前項期限內修補者，定作人 得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。（ 第3 項）如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前 項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第1 項所定期 限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵 不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵 非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物 者，定作人不得解除契約。」，民法第492 條、第493 條 、第494 條分別定有明文。又按所謂定作人得自行修補、 解除契約或請求減少報酬，係以承攬人不於定作人所定之 期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定 承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵 之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之 成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補 瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約 雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結 論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則 而言，自乃不可違背之法則（最高法院86年度台上第2298 號判決意旨參照）。是以如定作人未定相當期限請求承攬 人修補瑕疵，自不得請求承攬人支付瑕疵修補費用、減少 報酬或解除契約（最高法院86年度台上第556 號判決意旨 參照）。 ⑵本件被告雖曾委託律師寄發存證信函，依民法第494 條規 定通知原告解除系爭裝潢工程之承攬契約（見本院卷第31 頁），然原告否認其有施作瑕疵及被告曾催告其修補瑕疵 等節。被告雖辯稱其曾通知原告之監工蔡惠如修補瑕疵云 云，並提出簡訊對話紀錄1 份在卷可稽（見本院卷第143 至147 頁）。惟細繹上開被告與蔡惠如間之簡訊對話紀錄 可知，該2 人於106 年7 月20日至106 年10月4 日間均在 溝通、討論施工內容與細節，完全未見被告曾具體指明原 告施工之瑕疵在何處，亦未催告、要求原告修補瑕疵。被 告嗣後特別標示其曾於106 年7 月17、20、21、30、31日 以簡訊催告蔡惠如修補瑕疵（見本院卷第467 、469 頁） 。然106 年7 月17、20、21、30日之簡訊完全沒有被告具 體指出瑕疵在何處及催告修補瑕疵之意思，而幾乎均為蔡 惠如向被告報告施工進度之對話內容（見本院卷第277 頁 ）。至被告雖於106 年7 月30日以簡訊對蔡惠如稱「不能 再延了」等語（見本院卷第143 、277 頁），惟對照蔡惠 如先於106 年7 月30日表示「泥作師傅是預計8/15來施工 」等語，被告於翌日陳稱「哇！怎麼那麼久才開工，中間 又排別人工作喔！」等語，足見被告所指不能拖延之部分 應係針對泥作工程之開工而言，要與瑕疵修補或改正無涉 。嗣被告突然於106 年10月5 日以簡訊向蔡惠如稱「好了 ，不要再說了，在認知上差很大，首先：估價單的數量， 我應該沒記錯，是以實際做的來計算，所以不要這麼草率 直接算，包括砌牆實際施作坪數，請列明細後加總，其餘 也是如此，就到目前施作為止，將明細重列，不能用加減 帳來處理，全數列好之後傳完整給我，我會約第三方來公 正處理，該付的絕不會少1 塊錢的，案場收尾我會自行處 理的」等語（見本院卷第147 頁），仍未指明瑕疵為何， 即逕予要求原告無須施作，仍難認被告曾催告原告修補瑕 疵。而證人蔡惠如亦於本院108 年1 月21日言詞辯論期日 結證稱：被告於9 月中旬因磁磚鋪面工程價格不合，另找 他人施作，於10月初第1 次反應天花板局部破損，在此之 前都未反應有瑕疵，伊說明是因為工程不斷異動，天花板 反覆拆裝所致，磁磚鋪面完成後就會進場整修，伊將工地 暫時交接給被告進行磁磚鋪面工程後，被告隨即反應牆面 不平整，伊到現場確認，並拍照給被告詢問所指為何處， 被告卻異常憤怒斥責，但不願意說明所指為何處，然後揚 言提告，仍不願意說明到底不滿意哪些地方，亦不具體說 明有哪些瑕疵，更禁止伊等進入現場等語明確（見本院卷 第359 頁），益徵被告並未清楚指明原告施工瑕疵在何處 ，亦未定相當期限催告原告修補瑕疵無訛。 ⑶準此，被告未舉證證明其曾定相當期限催告原告修補瑕疵 ，揆諸前揭說明及法條規定，其以存證信函通知原告解除 系爭裝潢工程之承攬契約，即非適法有據。然被告既業以 簡訊向蔡惠如表明自行處理系爭裝潢工程之收尾事項，且 拒絕原告及其工班進場施作，即寓有解消兩造間法律關係 之意思甚明，參酌民法第511 條規定意旨，自堪認被告係 以定作人身分單方行使承攬契約之任意終止權。至原告前 於106 年12月11日具狀聲請調解時，主張依民法第507 條 規定解除系爭裝潢工程之承攬契約，固經本院調取106 年 度重司建調字第1 號調解卷宗核閱無訛。然承攬契約既已 於106 年10月間由被告單方終止，業如前述，自毋庸再審 究原告解除契約之主張，併此敘明。 ⒉爭點2 關於「原告之請求有無理由？」之部分： ⑴按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「報酬應於 工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之 。」，民法第490 條第1 項、第505 條第1 項分別定有明 文。次按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未 訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥 異（最高法院23年上字第3968號判例意旨參照）。而承攬 契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定 之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人 就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院74年度 台上字第1769號判決意旨參照）。另按「工作未完成前， 定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生 之損害。」，民法第511 條亦規定甚明。因在終止前，原 承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而 生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就 未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅 所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠 於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92 年度台上字第738 號判決意旨參照）。 ⑵再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此 限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。是以民事訴訟如 係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗 辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照） 。本件原告依承攬契約之法律關係、民法第511 條規定請 求被告給付其已施作系爭裝潢工程之尚欠工程款共計78萬 7800元（詳如附表所示），是依前揭說明及法條規定，自 應由承攬人即原告就承攬契約終止前施作之工作內容（含 施作之項目與數量）及符合承攬契約之品質要求等節，盡 舉證責任。然觀之原告所提出之異動單、估價單（見本院 卷第21至29頁），充其量僅能證明兩造間所成立承攬契約 之內容與範圍，而無法證明原告實際已施作完成之項目與 數量，遑論是否符合承攬契約之品質要求。又原告所提出 之異動單Ａ、異動單Ｂ、金額計算表、工程結算單（見本 院卷第233 至235 頁、第311 頁、第459 至464 頁），均 係原告自行製作之文書，且未經被告簽名確認，亦難據此 認定原告實際已施作完成之項目與數量，抑或是否符合承 攬契約之品質要求。另原告所提出之簡訊對話紀錄、照片 與說明資料（見本院卷第205 至231 頁、第237 至247 頁 、第491 至541 頁），固為被告不爭執簡訊對話紀錄與照 片之形式真正性（見本院卷第292 頁），然僅是原告施工 過程之簡訊討論內容與進度照片，縱認屬最終施作成果之 照片，亦無法僅由照片確認施作數量及其品質是否符合承 攬契約之要求。至於說明資料均係原告自行針對照片所為 之單方面解讀，仍無法作為有利於原告之認定。復經本院 闡明詢問後，兩造均表明不聲請本院囑託鑑定（見本院卷 第309 、444 頁），堪認原告所提出之證據資料均無法證 明其施作完成之項目與數量，亦無法證明施作內容與品質 符合承攬契約之要求。 ⑶準此，原告未就其已施作完成之項目與數量盡舉證責任， 要難據以結算系爭裝潢工程之工程款金額。故原告依承攬 契約之法律關係、民法第511 條規定，請求被告給付其已 施作系爭裝潢工程之尚欠工程款78萬7800元，難認有據， 不能准許。 四、綜上所述，原告依承攬契約之法律關係、民法第511 條規定 ，請求被告給付78萬7800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應 予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗 ，應併予駁回之。 乙、反訴部分： 壹、程序方面： 按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之 標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不 相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序 者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得 駁回之。」，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文 。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴 標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防 禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密 切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴 標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反 訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同 一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與 為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可 認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號、 98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。本件反訴被告起訴 請求反訴原告給付工程款等情，反訴原告則以反訴被告施作 瑕疵且未完成承攬工作等語置辯，並據以提起反訴，請求原 告加倍返還定金及賠償因反訴被告施工瑕疵致其額外支出之 修補費用、律師費用。經核反訴告於本訴所為之防禦方法與 其反訴之標的，均係植基於系爭裝潢工程施作有無瑕疵等事 項，在法律上、事實上均關係密切，審判資料有共通性或牽 連性，自屬相牽連，故被告提起本件反訴，核與民事訴訟法 第259 條、第260 條規定要無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、反訴原告主張： ㈠、兩造訂立系爭裝潢工程之承攬契約後，反訴原告即應反訴被 告之要求，於106 年4 月25日給付定金26萬8000元，業經反 訴被告受領。又反訴原告於系爭裝潢工程開始施工前，即已 明確告知反訴被告為利年邁老母入住，需設置無障礙空間， 並應於106 年9 月底前完工，經反訴被告回覆有相關施作經 驗，並出示手機內照片以取得反訴原告信任。反訴被告雖一 再否認上情，惟經比對證人蔡惠如之證述可知，此與反訴原 告歷來承辦裝潢工程之通常程序顯有出入，況任何客觀理性 之人，均難以想像裝潢工程之定作人會同意承攬人無限期施 工，足見反訴被告所辯顯無足採，兩造間就系爭裝潢工程確 有約定完工期限甚明。然自106 年4 月反訴被告開始施作系 爭裝潢工程迄至106 年7 月間，反訴原告發覺反訴被告施工 進度嚴重落後，且有諸多明顯重大之施工瑕疵（詳如本訴之 答辯內容），並經證人陳順和、吳嘉勝、陳芳麟、莊育專明 確證稱反訴被告施作系爭裝潢工程致生系爭房屋損害。反訴 原告自106 年7 月發覺上情後，即無數次以言詞或書面方式 限期請求反訴被告改善，惟反訴被告卻以各種藉口拖延未為 改善，遑論亦未完工，甚且不斷追加工程價款及提出工程異 動強迫反訴原告接受，致令反訴原告幾乎無從抗拒，如同待 宰肥羊，所幸嗣未簽署反訴被告於106 年9 月24日、106 年 10月11日提出之異動單Ａ、異動單Ｂ。兩造協商溝通過程中 ，曾由信義房屋居家修繕工程人員居中協調無果，反訴原告 為維護權益，始迫於無奈於106 年11月1 日發函解除系爭裝 潢工程之承攬契約。是以系爭裝潢工程之承攬契約實係因可 歸責於受定金當事人即反訴被告之事由不能履行，依民法第 249 條第3 款規定及最高法院67年度第9 次民事庭庭推總會 議決議㈢意旨，反訴被告自應加倍返還其所收受之定金，共 計53萬6000元【計算式：268000×2 ＝536000】。 ㈡、又反訴原告為修補前開反訴被告施作未完工之瑕疵及對系爭 房屋造成之毀損，委請其他室內裝潢專業人士修繕，修繕項 目及金額分述如下：①由陳順和修繕冷氣排水管破損、廚房 排水堵塞、廚房中島、主臥室陽台排水、網路電視配管問題 、全室電燈插座網路配線標記修正、冷熱水管高度問題、中 島線路問題、8 樓之2 房屋天花板滲水問題共9 個項目，費 用共計3 萬5000元。②由吳嘉勝進行全室原天花板拆除清運 、全室地板保護工程、浴室門檻高低差訂作、修補9 樓之3 房屋共通牆面、8 樓之2 房屋天花板拆除清運更新共5 個項 目，費用合計3 萬8000元。③由頂級拋光工程有限公司進行 地坪打底、補正地板水泥砂及工資材料、補正壁磚工程及耗 材費用、補正陽台、浴室、水泥砂漿及防水、防水劑、磁磚 加工導圓、工程清運、陽台壁磚補工、清運費用及電梯保護 共9 項目，費用合計8 萬1300元。④由鴻順企業社修正排水 、打洞、修補及配管等3 處共1 個項目，費用4000元。⑤由 慶磊實業有限公司重新訂作2 組門片共1 個項目，費用3400 元。上情業經進行修繕之廠商即證人陳順和、吳嘉勝、陳芳 麟、莊育專、陳吳淯琳證述為真。反訴被告雖辯稱上開證人 到場施作之時序及當時時空背景已不復見，無法證明系爭房 屋損害係反訴被告所造成云云。惟上開證人既經法院進行隔 離訊問程序，各該證人所為證述並無勾串之可能，渠等證詞 相互參照比對均屬吻合，並明確導向系爭房屋之損害係反訴 被告施工不當所致，自不容反訴被告空言否認。是以因反訴 被告施作系爭裝潢工程之違失，造成系爭房屋受損，致反訴 原告額外支出修繕費用合計16萬1700元【計算式：35000 ＋ 38000 ＋81300 ＋4000＋3400＝161700】，顯屬反訴原告所 受損害，依民法第495 條第1 項、第502 條或第227 條及第 260 條規定，反訴被告自應負賠償責任。 ㈢、此外，反訴原告畢業於國立臺北市立高級商業職業學校（現 改制為國立臺北商業技術學院），畢業後從事服飾業，學歷 與經歷均與法律專業無關，對於我國現行法律規定及訴訟實 務均無所悉，反訴被告提起本訴之內容與真實多有不符，反 訴原告欲撥亂反正不實控訴已然乏力，遑論提起反訴伸張權 益。本件本訴及反訴於訴訟程序、法律適用、證據資料編整 涵攝乃至證人訊問程序均甚繁複，若由反訴原告自為訴訟行 為，恐不能為妥適之主張，依司法院院字第205 號解釋及臺 灣高等法院89年度上易字第693 號判決意旨，應認反訴原告 委任律師為訴訟代理人進行本件本訴答辯及反訴主張，應屬 反訴原告伸張權利所必要，委任律師費用亦應屬訴訟費用之 範圍，而與反訴被告應對反訴原告所負擔之損害賠償責任間 有相當因果關係，應屬反訴被告債務不履行損害賠償之一部 ，故反訴被告另應賠償反訴原告委請訴訟代理人費用6 萬60 00元。 ㈣、為此，就53萬6000元部分，依民法第249 條第3 款規定；16 萬1700元部分，依民法第495 條第1 項、第502 條或第227 條及第260 條規定（擇一有利）；6 萬6000元部分，依債務 不履行之法律關係提起本訴，請求反訴被告如數給付等情。 並聲明： ⒈反訴被告應給付反訴原告81萬3700元，及自反訴起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⒉反訴原告願供擔保請准宣告假執行。 二、反訴被告則以： ㈠、兩造係於106 年4 月22日就系爭房屋之泥作工程簽訂承攬契 約，並約定工程價款為67萬元，而反訴原告係於106 年4 月 25日始匯款26萬8000元予反訴被告，非於契約簽訂前給付， 不屬民法規定之定金。又參酌反訴原告提出之匯款單據，其 上固有記載「泥作訂金」等文字，惟仍應透過解釋兩造當事 人之意思及行為而為認定，不得僅以匯款單據上有「訂金」 2 字即為當然之文義解釋。反訴被告於106 年4 月22日簽約 後即開始著手就工程為安排、規劃，甚且陸續提供設計圖面 ，並依據反訴原告要求修改，顯見反訴被告於簽約後即開始 履行契約，故反訴原告於106 年4 月25日所為匯款當屬承攬 報酬之一部而非屬定金，反訴原告之主張不僅有違最高法院 67年度台上字第581 號、71年度台上字第2992號判決意旨， 亦與客觀證據未符。退步言之，縱認上開匯款金額為定金， 亦須可歸責於反訴被告且有不能履行契約之情形下，反訴原 告始得主張加倍返還。然系爭裝潢工程之承攬契約解除之原 因非可歸責於反訴被告，已如前述，且契約履行狀態並未有 何不能履行之情，反訴原告亦未依法給予修補空間，故反訴 原告所為主張即於法未合。 ㈡、另反訴原告係以民法第495 條第1 項及第502 條規定作為請 求賠償損害之根據，然承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相 當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補，定作人 始得自行修補，並請求承攬人償還修補必要費用，或解除契 約，或請求減少報酬，此觀民法第493 條、第494 條規定自 明。然反訴被告就系爭裝潢工程之施作並未達不能使用程度 之瑕疵，已如前述，又反訴原告並未限期要求反訴被告改善 相關瑕疵，反係反訴被告主動要求給予修補及洽談機會，惟 均遭反訴原告已讀不回處理。至反訴原告所提出關於修補瑕 疵之單據均為估價單及報價單，為反訴原告與第三人自行簽 訂，未經公正第三方確認是否確屬反訴被告施工瑕疵，反訴 被告均否認形式真正性。復參酌上開估價單或報價單內容僅 有數字及工作項目等，既不具備契約之外觀，亦未就施工項 目、期程、方法及施工人員等與契約重要關聯之事實描述， 則反訴原告所提估價單及報價單是否為其與第三人實際約定 之承攬契約項目相合，亦有未明。故反訴原告欲以真實性不 明且內容不明之文書，用以說明反訴被告應依法賠償損害， 顯然未盡舉證之責。再審酌上開估價單及報價單，可知其中 陳順和水電工程行係於106 年10月13日即進場施作，惟反訴 原告係於106 年10月31日始寄發存證信函解除契約，顯見反 訴原告係於契約解除前即擅令第三人進場施作，其將此等費 用歸咎於反訴被告，亦有未合。而吳嘉勝及洪順企業社之相 關工程，係反訴原告拒絕反訴被告進場施作後，分別於106 年12月5 日及107 年1 月12日另詢第三人施工，渠等所為工 程是否確係反訴被告先前工程所導致，全無客觀憑據可為論 斷。至頂級拋光工程有限公司及慶磊實業有限公司施作之工 程，分別為磁磚及門片，均非反訴被告原先承攬之範圍，並 非可歸責於反訴被告而不得向反訴被告求償。是以反訴原告 未依法通知給予反訴被告修補之機會，逕行洽詢證人陳順和 等人進行額外工程，藉機託詞拒絕給付工程款項，並將額外 費用灌注於反訴被告，實不可取。 ㈢、此外，依我國現行法制，民事訴訟於第一審之訴訟程序中並 未採律師強制代理制度，係依各當事人自己之意願、需求及 目的而為選任律師之行為。且依法官知法、法律屬於法院專 門之原則，關於法律之評價、判斷及適用，係法院之職責， 法院就當事人主張之原因事實及提出之證據依調查證據程序 確定事實後，即應依職權尋求、發現法之所在，不受當事人 所表示或陳述法律意見之拘束。縱反訴原告不具備法律專業 知識，法院仍有保障人民訴訟權充分行使之憲法義務。故委 任律師所支付之律師酬金非屬訴訟費用之一部，亦非屬訴訟 行為中所需支出之必要費用。反訴原告為實現憲法所保障之 訴訟權而自行支出之費用，難謂係其所受損害，是以反訴原 告請求反素被告支付律師費用，亦於法無據等語，資為抗辯 。 ㈣、並聲明： ⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利之判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院得心證之理由： ㈠、53萬6000元部分： 按「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時， 該當事人應加倍返還其所受之定金。」，民法第249 條第3 款固有明文。惟若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該 條款之適用，最高法院著有71年台上第2992號判例意旨可資 參照。經查，反訴原告主張其於106 年4 月25日以匯款方式 給付反訴被告26萬8000元之事實，為反訴被告所不爭執（見 本院卷第15、168 頁），並有請款單╱收據、匯款單各1 紙 附卷為憑（見本院卷第111 頁），固堪信屬實。然查，反訴 原告並未舉證證明其曾催告反訴原告修補系爭裝潢工程之瑕 疵，不得依民法第494 條規定解除系爭裝潢工程之承攬契約 ，而認應係反訴原告單方終止承攬契約等情，業經本院詳予 析述如前（參本訴部分爭點1 之得心證理由）。足見反訴被 告未能繼續施作系爭裝潢工程，係因反訴原告未催告修補瑕 疵而單方終止承攬契約，致反訴被告無法即時施作完成，揆 諸前揭說明，堪認反訴被告並無「不能履行」承攬契約之情 形，經核與民法第249 條第3 款規定之要件不符。故反訴原 告依民法第249 條第3 款規定，請求反訴被告返還2 倍定金 即53萬6000元。 ㈡、16萬1700元部分： 反訴原告主張：其針對反訴被告施作未完工之瑕疵及對系爭 房屋造成之毀損，委請其他室內裝潢專業人士修繕，共計支 出16萬1700元受有損害，而依民法第227 條、第260 條、第 495 條第1 項、第502 條規定向反訴被告求償等情，為反訴 被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲析述如下： ⒈按「（第1 項）因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付 者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利 。（第2 項）因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人 並得請求賠償。」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請 求。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者， 定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減 少報酬外，並得請求損害賠償。」，民法第227 條、第260 條分別定有明文。次按「（第1 項）因可歸責於承攬人之事 由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始 完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損 害。（第2 項）前項情形，如以工作於特定期限完成或交付 為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履 行而生之損害。」，民法第495 條第1 項、第502 條亦分別 定有明文。 ⒉又按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人 固得依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使 修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請 求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同 法第493 條第2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、 構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作 人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非 行使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權 ，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適 用同法第227 條第1 項規定。若其瑕疵給付可能補正，依給 付遲延之規定行使其權利；其不能補正，則依給付不能之規 定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕 受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕 疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者 ，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229 條 第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未 為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任 ，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃 同法第495 條第1 項所定之損害賠償請求權本係不完全給付 責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5 月5 日 將同法第227 條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非 在排除該條第1 項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規 定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101 年度台 上第661 號判決意旨參照）。 ⒊經查，反訴原告並未舉證證明其曾催告反訴原告修補系爭裝 潢工程之瑕疵，不得依民法第494 條規定解除系爭裝潢工程 之承攬契約，而認應係反訴原告單方終止承攬契約等情，業 經本院詳予析述如前（參本訴部分爭點1 之得心證理由）。 故反訴原告所指系爭裝潢工程之瑕疵，究係反訴被告尚未施 作完全而不及修補，抑或確有施工瑕疵存在，要非毫無疑問 。況依前述最高法院101 年度台上第661 號判決意旨，反訴 原告所指系爭裝潢工程之瑕疵並非不能補正，惟反訴原告並 未催告反訴被告修補，自不得行使民法第227 條、第495 條 第1 項之損害賠償請求權甚明。又反訴被告未能繼續施作系 爭裝潢工程及修補瑕疵，係因反訴原告未催告修補即單方終 止承攬契約，致反訴被告無法即時施作完成，亦難認反訴被 告有可歸責之事由，核與民法第227 條、第495 條第1 項、 第502 條規定損害賠償請求權之要件不符。至民法第260 條 規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認 有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權 ，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害， 並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指 因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上第2727號 判例意旨參照）。是以民法第260 條規定並非額外新增之請 求權基礎，反訴原告不得單獨執此規定向反訴被告請求損害 賠償，乃屬當然。準此，反訴原告依民法第227 條、第260 條、第495 條第1 項、第502 條規定，請求反訴被告賠償16 萬1700元，難認有據，不能准許。 ㈢、6 萬6000元部分： 按訴訟費用之範圍，除裁判費外，尚包括民事訴訟法第77條 之23至第77條之25所規定之費用在內。而民事訴訟法第77條 之25規定：法院或審判長依法律規定，為當事人選任律師為 特別代理人或訴訟代理人者，其律師之酬金由法院或審判長 酌定之。前項酬金及第466 條之3 第1 項之酬金為訴訟費用 之一部。依此規定，堪認須法院或審判長依法律規定為當事 人選任律師為特別代理人或訴訟代理人及第三審律師酬金， 始得列為訴訟費用之一部。且我國第一、二審民事訴訟非採 用律師訴訟主義，當事人所支出之律師費用，自不在訴訟費 用之內（最高法院100 年度台抗字第382 號裁定意旨參照） 。經查，反訴原告主張其支出本件訴訟之律師費用6 萬6000 元一節，業據提出匯款單1 紙在卷可稽（見本院卷第159 頁 ），並為反訴被告所不爭執（見本院卷第169 頁），固堪信 屬實。然依前揭說明可知，反訴原告支出之律師費用並非訴 訟費用之範圍，且反訴原告並未舉證證明其有何不能自為訴 訟行為而必須委任他人代理之情形，自難認屬必要費用而非 屬債務不履行之損害範圍。準此，反訴原告依債務不履行之 法律關係，請求反訴被告賠償律師費用6 萬6000元，難認有 據，不能准許。 四、綜上所述，反訴原告依民法第249 條第3 款、第227 條、第 260 條、第495 條第1 項、第502 條規定、債務不履行之法 律關係，請求反訴被告給付81萬3700元，及自反訴起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 ，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執 行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。 丙、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘 明。 丁、據上論結，本件原告之訴及反訴原告之訴均為無理由，依民 事訴訟法第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 8 月 12 日 工程法庭 法 官 賴彥魁 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並 按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁 判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。 中 華 民 國 108 年 8 月 12 日 書記官 蘇 泠 ◎附表： ┌────────┬───────┬──────┬────────┐ │ 工程名稱 │ 合約日期 │原始簽約金額│算算至106 年10月│ │ │ │ │13日止之結算數額│ ├────────┼───────┼──────┼────────┤ │泥作工程 │106 年4 月22日│ 670,000元 │ 383,000元 │ ├────────┼───────┼──────┼────────┤ │水電工程 │106 年5 月22日│ 463,200元 │ 433,100元 │ ├────────┼───────┼──────┼────────┤ │冷氣工程 │106 年6 月8 日│ 205,000元 │ 45,000元 │ ├────────┼───────┼──────┼────────┤ │天花板及油漆工程│106 年7 月8 日│ 532,450元 │ 160,700元 │ ├────────┼───────┼──────┼────────┤ │鋁門窗工程 │ │ │ 34,000元 │ ├────────┴───────┴──────┼────────┤ │ 合 計 │ 1,055,800元 │ └───────────────────────┴────────┘