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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　107年度建小上字第2號 上　訴　人　福璽建設股份有限公司 法定代理人　蔡志鴻 被上訴人　　張師哲（即張雲台之承受訴訟人） 　　　　　　張銘哲（即張雲台之承受訴訟人） 被上訴人兼張師哲、張銘哲之共同訴訟代理人 　　　　　　王翠娥（即張雲台之承受訴訟人） 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年12 月21日本院板橋簡易庭106年度板小字第2621號第一審判決提起 上訴，經於107年11月28日言詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本事件原由原告張雲台於民國106年6月9日具狀聲請對本件 上訴人即原審之被告新東陽營造股份有限公司（以下稱新東 陽營造公司）、福璽建設股份有限公司（以下稱福璽建設公 司）核發支付命令，經原審之被告新東陽營造公司、福璽建 設公司對本院106年6月15日106年度司促字第15719號支付命 令聲明異議，視為原告張雲台起訴。經原審於106年12月21 日為第一審判決，惟原告張雲台於106年12月21日死亡，本 事件訴訟程序於第一審宣判後當然停止，已由原審於107年6 月11日裁定命原告張雲台之繼承人王翠娥、張師哲、張銘哲 承受訴訟（該裁定將張銘哲誤寫為張哲銘，已另於107年6月 25日裁定更正），本件之被上訴人即改列原審原告張雲台之 承受訴訟人王翠娥、張師哲、張銘哲。 二、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理 由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。本 件上訴人福璽建設股份有限公司（下稱福璽公司）提起本件 上訴，乃以原判決違背法令為其上訴理由，合於前揭法條之 規定。 三、次按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被 告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由 者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項之規定，對於共 同被告之各人方須合一確定，非謂債權人提起該給付訴訟， 即屬訴訟標的對於共同被告之各人必須合一確定之案件，此 有最高法院41年台抗字第10號判例要旨、最高法院105年度 台抗字第277號裁定要旨可參。本件上訴人福璽建設股份有 限公司（下稱福璽建設公司）提起上訴，核其上訴理由，乃 屬基於個人關係之抗辯，且本院認為無理由（詳下述），對 原審共同被告新東陽營造股份有限公司（下稱新東陽營造公 司）即非屬必須合一確定，揆諸前揭說明，福璽建設公司上 訴之效力自不及於新東陽公司，另名上訴人新東陽營造股份 有限公司提起之上訴，因不合法，另以裁定駁回之，均合先 敘明。 貳、當事人之主張： 一、上訴人福璽建設股份有限公司方面： 聲明：（一）原判決廢棄。（二）駁回被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請。 其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： （一）按民事訴訟法第436條之24規定：「對於小額程序之第一 審得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。 對於前項第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理 由，不得為之。」，復所謂「判決違背法令」，依同法第 436條之32第2項準用同法第468條、第469條第1款至第5款 之規定，乃指判決不適用法規或適用不當或判決有同法第 469條第1款至第5款情形之一者而言。 （二）原判決要求上訴人即定作人應就承攬人執行承攬事項造成 之損害，負有證明自己在「定作或指示上無過失」之責任 乙節，係採推定過失責任，惟就此舉證責任分配之認定， 違反民法第189條之規定及歷來最高法院包括100年度台上 字第468號、97年度台上字第2585號、最高法院92年度台 上字第1335號等諸多民事判決意旨，顯構成民事訴訟法第 468條之「判決不適用法規」之違背法令；且此部分涉及 最高法院就民法第189條但書所揭示之舉證責任分配之法 律見解是否統一，及對於相類似承攬案件應否適用及如何 適用之情形，具有適用法律原則上之重要性，為確保裁判 之一致性並從事法之續造，本件上訴應予許可： 1、按最高法院100年度台上字第468號民事判決闡釋，民法第 一百八十九條與第一百九十一條規定之損害賠償要件不同 ，承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對 於承攬人並無監督其完成工作之權限，縱工作物為土地上 之建築物或其他工作物而其所有權屬於定作人，如係因承 攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，應優先適用民法 第一百八十九條規定，而不適用同法第一百九十一條規定 。查總瑩公司、龍億公司分別為鄰地建案之起造人、承攬 人，上訴人所主張該建案施工中挖除系爭土地泥土及堆置 廢棄物之侵權行為，均屬承攬人施作工程之問題，並非建 築物或工作物本體之瑕疵，應係承攬人龍億公司獨立自主 所為，上訴人未舉證證明總瑩公司就其定作或指示過失， 則其主張總瑩公司應負共同侵行為責任或僱用人責任云云 ，自無可採。」 2、再按最高法院97年度台上字第2585號民事判決亦揭櫫：「 民法第一百八十九條與第一百九十一條規定負損害賠償責 任之要件不同，承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地 位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，縱工 作物為土地上之建築物或其他工作物而其所有權屬於定作 人，如係因承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，應 優先適用該法第一百八十九條而不適用第一百九十一條規 定。上訴人未能證明蓮美公司於定作或指示何過失，自不 得請求該公司依民法一百九十一條賠償責任，更不能依公 司法第二十三條規定，主張蓮美公司應負賠償責任。」 3、又最高法院92年度台上字第1335號民事判決亦謂：「此外 ，上訴人復未能提出證證明中華工程公司就爭抽砂填土工 程有何指示上之過失，依民法第一百八十九條前段規定， 為定作人之中華工程公司自不損害賠償責任。上訴人訴請 中華工程公司與其餘被上訴人負連帶損害賠償責任，尚乏 依據，不應准許等詞，因而除前述有理由部分，判命乙○ ○、長榮公司為連帶給付外，其餘均判予駁回。……原審 以中華工程公司僅為系爭工程之定作人，將該工程交由長 榮公司承攬，其中抽砂填上工徨係由長榮公司直接指示柏 斯卡利士公司施作，中華工程公司對上訴人不負損害賠償 責任，因而駁回上訴人該部分之訴，經核於法並無不合。 4、原判決第4頁第21行至25行有謂：「而被告福璽建設股份 有限公司為系爭建案之起造人，既未能證明其就被告新東 陽營造股份有限公司之定作或指示無過失，則其就被告新 東陽營造股份限公司於承攬過程中造成系爭建物之損害， 自屬共同侵權行為人，而應負連帶損害賠償責任。」，惟 該判決此部分理由顯係將民法第189條之規定解為「推定 過失責惟此非但有悖於上開最高法院歷來所揭櫫之『應由 主張損害之人證明定作人在定作或指示上有過失』意旨， 且若對照同章節中其他特殊侵權行為之規定，以民法第18 7條為例，即可知在民法第187條本文中，採法定代理人與 無行為氣力或限制行為能力之人原則上連帶負責，並於同 條第2項規定得由法定代理人證明其監督無疏懈或縱加監 督亦不免發生損害之例外免責。反之，民法第189條本文 係採定作人與承攬人責任各自獨立原則，該條已定明關於 承攬事項原則上定作人無庸負責，復再於但書中例外規定 『定作人定作或指示有過失』時方需負賠償責任。由此體 系解釋即可知，民法第189條並非採如民法第187條般推定 過失責任，是原判決誤以民法第189條係採定作人推定過 失責任，遽而認定應由定作人即上訴人自行舉證免責，顯 有適用法規錯誤。 （三）原判決泛稱上訴人即定作人未能證明其就被告新東陽營造 股份有限公司之定作或指示無過失，而未具體說明上訴人 之過失行為究竟為「定作過失」或「指示過失」，屬判決 不備理由之當然違背法令： 1、按民事訴訟法第222條第1項、第3項及第4項分別規定：「 法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依 自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。得 心證之理由，應記明於判決。」、最高法院43台上字第47 號判例亦闡示：「得心證之理由，應記明於判決，為民事 訴訟法第二百二十二條第二項所明定，故法院依自由心證 判斷事實之真偽時，所斟酌調查證據之結果，其內容如何 ，與應證事實之關聯如何，以及取捨之原因如何，如未記 明於判決，即屬同法第四百六十六條第六款所謂判決不備 理由。」 2、復按最高法院86年台上字第2320號民事判決要旨有闡釋： 「按民法第一百八十九條規定：『承攬人因執行承攬事項 ，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任。但定 作人於定作或指示有過失者，不在此限。』，所謂定作過 失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承 攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示過失者，係指 定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言。原 審以上訴人應事先測量，並有告知鄭○○不能侵害被上訴 人土地之注意義務，竟怠於注意，致侵害被上訴人之權利 ，因認上訴人有定作或指示之過失，惟如前所述，定作或 指示之過失，係指二個不同要件之負責態樣，原審未詳加 勾稽，泛言上訴人有定作或指示之過失，即令上訴人負損 害賠償，自欠允洽。」 3、原審判決第4頁第22行至23行一併泛稱上訴人即定作人未 能證明其就被告新東陽營造股份有限公司之定作或指示無 過失，而未具體說明上訴人之過失行為究竟屬於『定作過 失』抑或『指示過失』，依前開最高法院意旨，此二種過 失責任既分屬不同要件之負責態樣，原判決未具體指明， 當有判決不備理由之當然違背法令。 （四）末參照本件定作人（即上訴人）與承攬人（即原審共同被 告新東陽營造公司）間之工程承攬合約書（上證1），其 中第11條第3項規定：「3.乙方（按：新柬陽營造公司） 對工地周邊之環境、鄰房及設施應保持其寧靜安全和暢通 ，如有妨礙糾紛及意外損傷，乙方應負責處理。」、同條 第9項亦規定：「施工期間發生侵害他人權利情事，應由 乙方負責賠償。」，由此可知，本件被上訴人所稱之鄰房 損害，無論依民法第189條本文之規定，抑或依照上證1所 示定作人與承攬人閡之契約約定，均可知此損害應由承攬 人即新東陽營造公司負責，原判決對此重要證據未為詳查 ，亦未說明不採認此證據之理由，自屬判決違背法令。 二、被上訴人方面： 聲明：請求駁回上訴。 其陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： （一）關於此上訴案件，我方完全無法認同上訴方福璽及新東陽 對於一審判決所提的上訴內容。按小額程序第一審裁判之 上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第 436條之24第2項有明文規定。對於上訴內容應記載上訴理 由，例如原判違背之法令及其具體內容及具體事實，同法 436條之25亦有明文可參考。另所謂判決違背法令乃指判 決不適用法規或不當顯已對一審判決有具體之指責。對此 ，以下其計有同此一案件，但不同二個案號的二審判決對 造上訴駁回，全都是本案同一棟大樓的住戶，煩請庭上法 官們詳加參閱，另貴院之電腦系統內亦有這些案號可供查 詢，並秉持勿枉勿縱精神審查此案。 （二）以下所提的案號的民事判決被上訴人皆為本案號的鄰居（ 樓下的住戶），同一事件，不同案號。(1)106年度建小上 字第4號，業經107年1月3日，對造上訴駁回，不得上訴。 (2)106年度建小上字第5號，業經107年3月28日，對造上 訴駁回，不得上訴。 參、得心證之理由： 一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人福璽建設公司與新東陽營 造公司就位於新北市中和區之建照號碼102中建字第572號建 案（下稱系爭建案），於施工興建期間，造成被上訴人所有 門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號6樓之1房屋（下稱 系爭房屋）有傾斜、牆面裂損及粉刷層剝落等損害，經三方 同意委託之台北市建築師公會鑑定結論，上開損害與系爭建 案施工有關，修復費用為新臺幣（下同）42,785元，此有鑑 定報告可資佐證。系爭建案係由上訴人福璽建設公司起造， 而由新東陽營造公司承攬施工，足認上訴人福璽建設公司與 新東陽營造公司成立共同侵權行為，故被上訴人依法請求上 訴人福璽建設公司應與新東陽營造公司負全部損害之連帶賠 償責任，為此依民法第794條及侵權行為之法律關係請求上 訴人福璽建設公司應與新東陽營造公司連帶給付被上訴人42 ,785元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息等語。上訴人福璽建設公司則以前詞資為抗辯 。原審判決上訴人福璽建設公司應與另一上訴人新東陽營造 公司連帶給付被上訴人42,785元，及自民國106年6月20日起 至清償日止按年息5%計算之利息，並依職權宣告假執行。上 訴人福璽公司與上訴人新東陽公司均不服，分別具狀提起上 訴，上訴人福璽建設公司並為前揭上訴聲明（另一名上訴人 新東陽營造公司部分另以裁定駁回之，不在本判決裁判範圍 ）。 二、按民法第794條規定：「土地所有人開掘土地或為建築時， 不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物 或其他工作物受其損害。」。上開規定係以保護相鄰關係中 鄰地地基及工作物之安全維持社會之公共利益，避免他人遭 受損害為目的之法律，土地所有人如有違反，自應按上開規 範旨趣，依民法第184條第2項規定，對被害人負侵權行為之 損害賠償責任。倘土地所有人為定作人而違反此項規定者， 應推定其於定作或指示有過失，除依該條項但書之規定，能 證明其行為無過失，可不負賠償責任外，即應對鄰地工作物 所有人所受之損害，負賠償之責。此有最高法院100年度台 上字第1012號、99年度台上字第1258號、95年度台上字第50 6號、72年度台上字第2225號裁判要旨可資參照。經查： （一）本件上訴人福璽建設公司為系爭建案之起造人，亦為該建 案工程之定作人，又為系爭建案坐落土地之所有權人之一 ，此為兩造所不爭執之事實（見本院建小上字卷第124頁 ），揆諸前揭說明，上訴人福璽建設公司於其所有之土地 上起造興建建物，對其所定作工程之承攬人新東陽營造公 司於系爭建案施工時，所造成被上訴人系爭房屋之損害， 自屬違反民法第794條規定，依同法第184條第2項規定， 推定上訴人福璽建設公司於定作或指示有過失。而上訴人 福璽建設公司未能舉證證明其定作或指示之行為無過失， 依民法第189條但書之規定，其就其承攬人新東陽營造公 司因執行承攬工作所造成被上訴人之損害，屬共同侵權行 為人，自應依民法第185條之規定負連帶損害賠償責任。 是以，原審認定應由定作人即上訴人福璽建設公司就其定 作或指示無過失之有利於己之事實負舉證責任，且因上訴 人福璽建設公司無法證明其無過失，故應由上訴人福璽建 設公司與新東陽營造公司就被上訴人所受之損害，負連帶 損害賠償責任等情，並無適用法規錯誤或違反舉證責任分 配之情事存在。 （二）上訴人福璽建設公司雖以：原判決未具體說明福璽建設公 司之過失行為究竟為定作過失或指示過失，故有民事訴訟 法第469條第6款所定判決不備理由之違背法令情事等語。 然按小額事件之上訴程序，不得以民事訴訟法第469條第6 款之「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違 背法令，蓋小額訴訟程序之判決書得僅記載主文，而就當 事人有爭執事項，僅於必要時得加註理由要領而已（民事 訴訟法第436條之18第1項參照），故小額事件之上訴程序 ，自不得以判決不備理由或理由矛盾為由，指摘原判決為 違背法令，此觀諸同法第436條之32第2項僅有準用同法第 468條、第469條第1款至第5款之規定，並無準用同法第46 9條第6款之規定即明。是民事訴訟法第436條之24第2項所 謂判決違背法令，係依同法第436條之32第2項準用同法第 468條、第469條第1款至第5款之規定，乃指「判決不適用 法規或適用不當」或「判決有同法第469條第1款至第5款 情形之一」者而言，並不包括同法第469條第6款「判決不 備理由或理由矛盾」之情形，揆諸上開說明，上訴人福璽 建設公司以前開理由提起本件上訴部分，為不合法。 （三）上訴人福璽建設公司另主張：依其與新東陽營造公司間之 工程承攬合約書約定，可知被上訴人所稱之鄰房損害，無 論依民法第189條本文之規定，抑或依照其與新東陽營造 公司間之承攬契約約定，均應由承攬人新東陽營造公司負 責，原審就此一重要證據未為詳查，亦未說明不採認之理 由，自屬判決違背法令云云。惟查：上訴人福璽建設公司 與新東陽營造公司間系爭建案之工程承攬合約固約定因系 爭建案工程施工不良所引起之鄰房損壞等應由承攬人新東 陽營造公司負責。然此為上訴人福璽建設公司與新東陽營 造公司內部之約定，與被上訴人無涉，不影響上訴人福璽 建設公司依民法第794條、第184條第2項對外部之被害人 即被上訴人所應負之侵權行為損害賠償責任，僅為上訴人 福璽建設公司如實際對被上訴人為賠償後，得否依該承攬 契約向新東陽營造公司求償之問題。是上訴人福璽公司此 項抗辯，亦屬無據。 三、綜上所述，上訴人福璽建設公司應依民法第794條、第184條 第2項規定，就其承攬人新東陽營造公司於其所有之土地上 施作系爭建案建物所致被上訴人系爭房屋之損害，應推定有 過失，而上訴人福璽建設公司並未提出證據證明其無過失， 則其自應依民法第185條第1項前段規定與新東陽營造公司對 被上訴人負共同侵權行為之連帶損害賠償之責任。因此，被 上訴人依上開規定請求上訴人福璽建設公司應與新東陽營造 公司連帶給付42,785元及自支付命令送達翌日即106年6月20 日起至清償日止，按法定利率年息5%計算之利息，為有理由 ，應予准許。原審判命上訴人福璽建設公司應與新東陽營造 公司連帶如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回上訴。 肆、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436條之19第1項確定 其數額為新臺幣1,500元，應由上訴人負擔。 伍、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項 、第449條第1項、第78條、第436條之19第1項前段，判決如 主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 26 日 民事第四庭 審判長法 官 李世貴 法 官 黃信滿 法 官 許瑞東 以上正本證明與原本無異 本判決不得上訴 中 華 民 國 107 年 12 月 26 日 書記官 郭祐均