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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 107年度訴字第1073號 原　　　告　臺灣熱流科技股份有限公司 法定代理人　鐘美秀 訴訟代理人　周　政律師 被　　　告　陳盈吉 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國107 年7 月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 本院一百零六年度司執字第七○九二八號拍賣抵押物強制執行事 件，於民國一百零七年三月六日作成之分配表，所載次序五之執 行費新臺幣陸萬肆仟元、次序十二抵押權擔保債權新臺幣捌佰萬 元，均應予剔除，不得列入分配。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠被告於本院106 年度司執字第70928 號拍賣抵押物強制執行 事件（下稱系爭執行事件），以其對於債務人即訴外人李俊 慶所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍50 /10000），及其上同段1988建號即門牌號碼新北市○○區○ ○路0 段00號10樓之3 房屋（權利範圍1/1 ；與土地合稱系 爭房地）有普通抵押權存在，擔保債權金額為新臺幣（下同 ）1,000 萬元，及自民國103 年10月1 日起至清償日止，按 週年利率百分之6 計算之利息，及按每萬元每日20元計算之 違約金（下稱系爭抵押權），惟因前開債權迄未受償為由， 故檢附系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票等資 料，於106 年10月12日具狀聲明參與分配。嗣經本院於107 年3 月6 日作成分配表，並記載被告得受分配金額為次序5 之執行費6 萬4,000 元、次序12之抵押權擔保債權800 萬元 ，其餘部分不予列入等情。惟被告具狀參與分配之債權本金 為1,000 萬元，然依系爭抵押權設定契約書所載，其擔保債 權總金額為800 萬元，兩者已有齟齬外，被告所檢附之本票 （下稱系爭本票），金額亦非1,000 萬元或800 萬元，而係 2,200 萬元，顯悖常情，且經比對原告所持有李俊慶簽發之 支票、本票及借款協議，其上「李俊慶」簽名樣式，與被告 所持系爭本票上所載「李俊慶」簽名樣式，顯然並非同一人 之筆跡，另被告所提系爭抵押權設定契約書，其上所蓋「李 俊慶」印章樣式，亦與原告所持支票、本票及借款協議上所 蓋「李俊慶」印章樣式不合，堪認被告所提債權證明文件， 並非真正，且亦無被告實際交付金錢予李俊慶之事實證據， 被告對於李俊慶顯然並無債權之存在，系爭抵押權登記應屬 無效，故原告自得依強制執行法第41條規定，提起分配表異 議之訴，請求將分配表所載次序5 之執行費6 萬4,000 元、 次序12之抵押權擔保債權800 萬元予以剔除，不得列入分配 。 ㈡並聲明： ⒈系爭執行事件於107 年3 月6 日作成之分配表所載次序5 之 執行費6 萬4,000 元、次序12之抵押權擔保債權800 萬元， 均應予剔除，不得列入分配。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 二、被告未於辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。 三、得心證之理由： ㈠原告主張之前揭事實，業據其提出與所述情節相符之本院10 7 年3 月7 日新北院德106 司執衷字第70928 號函暨分配表 、民事聲明參與分配狀暨系爭抵押權設定契約書、系爭本票 、支票、本票、借款協議等件在卷為證（見本院卷第25頁至 第38頁、第41頁至第51頁）。而被告經合法通知，除未於言 詞辯論期日到場，亦皆未提出任何書狀爭執或否認原告之主 張，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第1 項前段 之規定，即應視同自認原告之主張，是原告前揭主張之事實 ，堪信為真。 ㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 前段定有明文。次按確認法律關係不成立 之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因 之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係 成立原因之事實，負舉證之責。另按強制執行事件之債權人 以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依 強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消 極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不 存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證 責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。再 以普通抵押權乃係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從 屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提 ，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，若所設定登記擔 保之債權不存在，縱為抵押權設定登記，亦難認其抵押權業 已成立（最高法院20年度上字第709 號、42年台上字第170 號判例、70年度台上字第513 號、89年度台上字第1086號判 決意旨可資參照）。查本件被告於系爭執行事件稱其就李俊 慶所有之系爭房地有系爭抵押權所擔保之債權共計本金1,00 0 萬元及加計利息、違約金存在，迄今全未受償等情，雖據 其於系爭執行事件中提出系爭本票為證，然為原告所否認， 且依系爭抵押權設定契約書所載（見本院卷第44頁），系爭 抵押權係擔保被告與李俊慶於103 年8 月10日所成立之800 萬元金錢消費借貸、清償日期為103 年9 月30日、違約金按 每萬元每日20元計算等內容，顯與被告所提出之系爭本票， 其上所載發票日為103 年8 月12日、票面金額2,200 萬元、 違約金自遲延日按週年利率百分之30計算之內容未符，已難 認系爭本票債權與系爭抵押權所擔保之債權係屬同一。又被 告就前揭所稱亦無提出其他證據舉證證明李俊慶確有向其借 款800 萬元之事實，是依上揭說明，被告所稱就系爭抵押權 所擔保之800 萬元金錢消費借貸債權存在乙節，即非有據； 復基於抵押權之從屬性，系爭抵押權業亦無從認定已合法成 立。 ㈢綜上所述，被告既無法證明系爭抵押權所擔保之債權確實存 在，亦無法證明系爭抵押權已合法成立，則被告以其為系爭 抵押權之抵押權人之身分，就系爭執行事件聲明參與分配， 即屬無據。從而，原告依強制執行法第41條規定，請求分配 表所載次序5 之執行費6 萬4,000 元、次序12之抵押權擔保 債權800 萬元，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應 予准許。 四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 107 年 8 月 7 日 民事第二庭 法 官 潘曉玫 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 7 日 書記官 林怡秀