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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 107年度訴字第1982號 原　　　告　鍾宗懿 訴訟代理人　陳鼎正律師 被　　　告　暐泰建設開發有限公司 法定代理人　王暐誠 訴訟代理人　簡文玉律師 上列當事人間請求返還買賣價金等事件，經本院於民國107 年10 月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠緣於民國104 年間，被告推出坐落在新北市○○區○○段 ○○○號土地上「玄泰文華」預售建案（下稱系爭建案）， 伊經該公司業務人員交付銷售廣告DM（下稱系爭廣告）介 紹該建案之特色包括1 樓交誼廳、屋突1 層為會館及屋突 2 層（位於22層樓）之健身房等公共設施可-A3 棟8 樓房 屋、地下4 層車位（編號第15號）及基地持分（下稱系爭 房地），於104 年5 月1 日分別與被告、訴外人王義強簽 訂「房屋預定買賣契約書」及「土地預定買賣契約書」， 且先後支付買賣價款共計新臺幣（下同）321 萬予被告。 迄至107 年4 月間，伊聽聞被告銷售之系爭建案涉有廣告 不實，於105 年7 月6 日遭公平交易委員會（下稱公平會 ）以被告於銷售系爭建案之系爭廣告及簡易銷售書與建築 執照施工平面圖不符，系爭廣告宣稱1 樓設有Lounge交誼 廳、屋突1 層設有天幕會館及屋突2 層設有雲頂健身房等 （下稱系爭設施）公共設施（實際上建築執照1 樓、屋突 1 層、屋突2 層平面圖上登載用途為「防災中心」、「梯 廳」及「樓梯間」），足使消費者誤認能獲得如廣告所示 之公共設施空間使用，並據此認知作成交易決定，違反公 平交易法第21條第1 項之規定等為由，處被告罰鍰。至此 ，原告始知其於承購系爭房地時遭被告詐欺，爰依本件起 訴書繕本送達予被告，依法撤銷因受詐欺而簽訂上開買賣 契約書之意思表示，兩造間之系爭房屋買賣契約已因撤銷 而失其效力，買賣關係即不存在，被告所收取之價款即無 法律上之原因。伊爰依民法第179 條不當得利之法律關係 ，請求被告如數返還所收受之價金共計321 萬元及法定延 遲利息。 ㈡退步言之，若鈞院認無詐欺事由存在，則建商在其所為之 廣告上關於預售屋效用之表示，於該廣告成為契約內容之 情形，其表示自應構成該預售屋應具備之效用，故建商所 交付之標的物欠缺廣告所表示之效用者，即為標的物有滅 失或減少契約預定效用之瑕疵。準此，被告未能合法設置 系爭設施，屬於民法第354 條標的物有減少契約預定效用 之瑕疵，故得依民法第359 條、第256 條、第227 條、第 259 條（原告請求權基礎雖列民法第226 條，然因書狀中 已明確主張解除契約之意，應贅載該條文）規定解除契約 ，並以起訴狀繕本送達為解約意思表示之到達，並依民法 第259 條第2 款請求被告返還價金及法定遲延利息等語， 提起本訴。 ㈢並聲明：⒈被告應給付原告321 萬元，及自起訴書繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉原告願 供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠系爭房地之廣告商為訴外人天湛公司所印製散發，期間為 104 年3 月至105 年2 月21日止，依104 年4 月26日客戶 資料可知，原告看到的廣告媒體，係戶外廣告帆布，而非 廣告DM，是原告是否決定買受系爭房地有閱讀廣告內容？ 能否謂陷於錯誤？而為買受系爭房地之意思表示？不無疑 問。且從上開客戶資料可知，原告購屋原因欄空白未填， 則是否如原告所稱因公共設施規劃誘人而決定購買，已有 疑問，而原告係以購屋價款、需求坪數、需求房數、居住 區域為其購買主要因素，參訪研判部分，則以地段、交通 、規劃設計及採光通風為其滿意因素，詢問重點部分，其 中有「休閒設施」欄則空白未填，益證原告絕非因該公共 設施規劃誘人為其購物主要因素。況依原證1 所示之廣告 DM所示，內容強調地段價值、生活繁錦、時間效率、人文 質地、建築美學、景觀特權為主要內容，並未以公共設施 廣告誘因，可見原告絕非因公共設施規劃誘人為其購屋之 主要因素而陷於錯誤。 ㈡依兩造簽立之房屋預定買賣契約書第3 條已載明系爭房地 係依建築執照申請用途，1 樓仍為防災中心而非載Lounge 交證廳；屋突一層為梯廳非天幕會館；屋突二層為樓梯間 非雲頂健身房，是於該契約中均已明文詳載各樓層用途， 並無詐欺原告之意圖及情事。又依該契約第83頁1 樓平面 圖載明為「防災中心」；第96頁屋突1 樓平面圖載明為「 梯間」；第97頁屋突2 至3 層平面圖載明為「樓梯間」， 是兩造買賣契約係依建築執照平面圖所示簽約，原告亦依 建築執照圖示交付系爭建物予原告，實無未依約履行之情 事。況原告於104 年5 月1 日正式簽約前，既已有將契約 內容帶回充分審閱，對於契約附圖1 樓平面圖載明為「防 災中心」、屋突1 樓平面圖載明為「梯廳」、屋突2 至3 層平面圖載明為「樓梯間」，與原證1 廣告DM圖示交誼廳 、天幕會館、雲頂健身房不相符，原告卻未於正式簽約前 提出任何異議，顯示原告絕非因公共設施為購買系爭建案 之主要因素。退步言，縱原告主張可採，但原告於簽約時 已持有系爭廣告，於104 年5 月1 日簽約前，應可審閱契 約內容，發現契約與系爭廣告之樓層配置不同，其自104 年5 月發現時或自105 年7 月6 日公平會處分時，至本件 起訴繕本送達為撤銷意思表示，已逾民法第93條1 年之除 斥期間，原告撤銷行為並不合法。 ㈢又依「房屋預定買賣契約書」第9 條約定，雙方已就公共 設施部分應依主管機關核准之執照圖說等有關規定施工之 共識，被告依建築執照維持1 樓為「防災中心」、屋突1 樓為「梯間」、屋突2 至3 層為「樓梯間」，確實已依約 履行，雖因廣告不實而受行政罰鍰，但依約及依合法圖說 交屋，實未違反契約之重大事項，原告依此主張解除契約 ，顯失公平。且前開契約所約定之公共設施，買方即原告 於契約中已同意賣方即被告有提出變更設計之權利，並以 經建築師確認即主管機關核定之使用執照竣工圖為準，故 是否變更設計為系爭設施，係被告之契約上權利，並非被 告之契約義務，故原告不得強制被告變更設計，並以被告 未變更設計作為解約之理由。退步言，縱原告主張可採， 但原告於簽約時已持有系爭廣告，於104 年5 月1 日簽約 前，應可審閱契約內容，發現契約與系爭廣告之樓層配置 不同，其自104 年5 月發現時或自105 年7 月6 日公平會 處分時，至本件起訴狀繕本送達為撤銷意思表示，已逾民 法第365 條之6 個月之除斥期間，原告解除契約行為並不 合法。 ㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如為不利於被告之判決，請 准供擔保免為假執行。 三、原告主張於104 年5 月1 日分別與被告、王義強簽訂「房屋 預定買賣契約書」及「土地預定買賣契約書」，且已匯款32 1 萬元價金予被告之事實，業經提出房屋預定買賣契約書、 土地預定買賣契約書及收據、統一發票影本為證（見本院卷 第47至180 頁、187 至195 頁），且為被告所不爭執，原告 此部分主張自堪信為真，合先敘明。 四、得心證之理由： 原告主張因系爭廣告宣稱之系爭設施而購買系爭房地，後發 現被告廣告不實而撤銷意思表示，請求被告依不當得利返還 價金；另主張物之瑕疵解除契約返還已付價金等情，惟為被 告否認，並以前詞置辯。茲本件應審酌者厥為：㈠原告得否 主張受詐欺而撤銷買受之意思表示，並依民法第179 條請求 被告返還已付之價金？㈡原告得否依物之瑕疵擔保之法律關 係主張解除契約要求返還價金？㈢原告得否依民法第226 條 、第227 條主張損害賠償？爰分述如下： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條定有明文。又按被詐欺而為意思表 示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意 思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實 負舉證之責任（最高法院44年台上字第74號判例參照）。 是原告主張受被告詐欺誤信系爭建案設有系爭設施始決定 購買系爭房地部分，應負舉證責任。 ⒉原告主張系爭建案之銷售人員推銷時介紹系爭設施，其受 該設施之吸引始決定購買系爭房地等情，並提出原證一所 示銷售廣告文宣、原告三所示之公平會公處字第105074號 處分書影本為證（見本院卷第23至45頁、第181 至186 頁 ）。而被告雖不否認銷售人員向原告推銷介紹系爭建案時 ，有交付系爭廣告予原告，且因系爭廣告DM不實而遭公平 會裁罰確定乙節。然查，原告於104 年4 月26日參觀完系 爭建案後，留於被告處之「客戶資料表」，載明如下：「 您看到的媒體廣告：戶外廣告帆布。購屋價款：900-1,10 0 萬元。需求坪數：20-25 坪。需求房數、需求車位：二 房。參訪研判：地段滿意、交通滿意、規劃設計滿意、採 光通風滿意、介紹戶別A3棟8 樓」等內容，有上開客戶資 料附卷可參（見本院卷第233 頁），足認原告前往參觀系 爭建案，多在討論系爭建案中房屋本身價格、坪數、房間 數、通風採光以及系爭建案所處地段、交通等生活機能， 且該客戶資料表中就「休閒設施」之選項，則未勾選，原 告於參觀完系爭建案後，旋於同日簽立房地訂購單，並繳 交定金10萬元，此有上開客戶資料表、房地訂購單在卷可 查（見本院卷第233 至235 頁），更可見原告並未進一步 詢問有關於系爭建案中休閒設施之問題，就立即訂購系爭 建案之房屋、車位，應認原告係因系爭建案附近有公園之 環境、房屋之坪數、停車位及價格等因素符合其需求而決 定訂購，系爭建案之休閒設施有無，絕非原告訂購系爭建 案房屋之考慮因素之一，復參酌一般人購買房地係以供居 住為主要目的，大樓之交誼廳、健身房部分應屬休閒育樂 設施之範疇，雙方買賣契約中若有設置休閒育樂設施之約 定，則該休閒育樂設施之有無，相對於所購入之房地整體 而言，具有價值或通常效用之減少，但其減少之程度亦不 影響主建物本身之效用，是被告就系爭建案欠缺系爭設施 一節，固有違反其給付義務之情事，然究與詐欺及不實廣 告係故意對消費者示以不實事實之情形有別，原告就此主 張被告有詐欺云云，尚非有據。 ⒊況原告於104 年4 月26日與被告簽立系爭房地之房地訂購 單，並將合約書帶回審閱，嗣於104 年5 月1 日分別與被 告、王義強簽訂「房屋預定買賣契約書」及「土地預定買 賣契約書」，此有訂購單、系爭房地之預定買賣契約書在 卷可稽（見本院卷第47至180 頁、第235 頁），是原告有 充分審閱契約內容期間無疑。然而，參諸「房屋預定買賣 契約書」及「土地預定買賣契約書」之房屋結構平面圖， 亦可明瞭1 樓為「防災中心」、屋突1 樓為「梯廳」、屋 突2 至3 層為「樓梯間」，與原證一所示廣告文宣圖示內 容顯然不同，暨原告所購買之系爭房地時，考量系爭房屋 之價格、坪數、地段等情觀之，原告於簽約時是否確因系 爭廣告之不實性而陷於錯誤與被告簽約，即有疑義。此外 ，原告復未能提出積極證據證明其係因特別重視系爭廣告 並因而簽約之情形，益徵不能遽認被告有以系爭廣告誘騙 原告簽約之事實。 ⒋據上，原告主張其受詐欺而為買受系爭房地之意思表示， 並無可採。則其主張依民法第92條第1 項前段撤銷系爭契 約之意思表示，並依民法第179 條請求被告返還已付之價 金，自無理由。 ㈡原告得否依物之瑕疵擔保之法律關係主張解除契約要求返 還價金？ ⒈按有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有適用 ，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人 無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人 亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並解除契約（參最高法院99 年度台上字第2443號判決意旨）。查被告未依系爭廣告設 置系爭設施之瑕疵，既在買賣標的物未交付前即已存在， 被告又於訴訟中表示因安全考量未經同意變更拒絕（見本 院卷第225 至227 頁書狀所載），原告於買賣標的物交付 之前自可行使其瑕疵擔保請求權，先予敘明。 ⒉又按物之出賣人對於買受人，應擔保其物於依第373 條之 規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵， 亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減 少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；出賣人並應擔保 其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354 條 定有明文。申言之，所謂「物之瑕疵」，乃指買賣標的物 應具之價值、效用或品質，與出賣人交付者不具符合性（ conformity）而言。而契約屬當事人間行為規範，所謂買 賣標的物應有之價值、效用或品質，應先以契約當事人間 約定之價值、效用或品質，或依交易慣例、誠信原則可得 推求之規範上意思為判準；倘契約當事人未有約定或未得 推求其意思，則以社會觀念上客觀物之通常價值、效用或 品質為輔助之判斷基準，此即民法第354 條就物之瑕疵所 採主觀結合客觀之瑕疵概念（最高法院73年台上字第1173 號判例類同此旨）。次按，企業經營者應確保廣告內容之 真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容，消費 者保護法第22條第1 項定有明文。而兩造間房屋預定買賣 契約第2 條明文約定：「賣方應確保廣告內容之真實，本 預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停 車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分。」（見本院 卷第75頁），則被告因系爭建案所製作之廣告單即系爭廣 告（見本院卷第23至45頁），應視為兩造本件買賣契約之 一部，被告所負契約義務及於原證一所示廣告文宣之內容 （參最高法院104 年度台上字第1829號、101 年度台上字 第246 號判決意旨）。 ⒊經查，依原證一所示廣告文宣中平面圖所示（見本院卷第 36至37頁），系爭建案1 樓設有Lounge交誼廳、屋突1 層 為天幕會館及屋突2 層為雲頂健身房等公共設施。又「房 屋預定買賣契約書」第2 條約定：「賣方應確保廣告內容 之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表 、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分」 ；第3 條就土地、房屋標示及停車位規格載明：建築執照 申請用途：1.一樓為4 米沿街步道式開放空間（含2.5 公 尺人行步道）、高層緩衝空間、機車暫停車位、景觀水池 、汽車坡道、地下室進風口、防災中心、梯廳、進風及排 煙間……；8.屋突一層為特安梯（一）、排煙室、電梯間 、梯廳、屋頂平台觀盆栽×7 、景觀植栽區×5 、水錶牆 ×2 ；9.屋突二層為消防機房、水錶區、樓梯間、電梯間 。；第9 條有關共有部分及分管約定則約定：七、本社區 之梯廳、防災中心……應列入共用部分之項目，供全體住 戶共同使用，由本社區管理委員會管理；第9 條第1 項約 定：……。其餘地面層之法定空地及屋頂平台、屋突一至 三層，依建照執照圖上所載之範圍，由全體房屋區分所有 權人合於法令共同管理使用，非依法令規定並經區分所有 權人會議之決議不得讓售於特定人或為區分所有權人以外 之特定人設定專用使用權或或為其他有損害區分所有權人 權益之行為。……。；第10條約定：三、本建物之公共設 施部分，應依主管機關核准之建照圖說等有關規定施工， 且買方同意賣方保有因施工或技術或為使用公共設施實用 或美觀，而就地面一層機車暫停車位、高層緩衝空間、防 災中心（即多功能會議室使用空間）、梯廳、各層梯廳及 排煙室、管理員室、社區大門、景觀水池、立面外觀等公 共設施，提出變更設計之權利，並以經建築師確認即主管 機關核定之使用執照竣工圖為準等語（見本院卷第36至37 頁、第75至80頁、第87至88頁）。由上開廣告文宣及約定 可知，被告於系爭廣告上強調設有系爭設施文字及圖示， 並契約約定系爭設施之設置地點屬於住戶間可共同管理使 用空間，兩造雖未於「房屋預定買賣契約書」中就一樓法 定空間及屋頂平台、屋突1 層、2 層得否設置系爭設施為 明文之約定，惟預售屋買賣之交易特性，乃契約締結時無 成屋可供檢視，關於建築規劃、施工品質具高度不確定性 ，就交易資訊之取得，消費者顯居於劣勢地位，常生無從 精準評估之交易風險。則建設公司基於締約優勢地位，所 提供之宣傳廣告、樣品屋或成品屋、契約文件，屬消費者 締約之重要參考依據，除應加重建商對於重要交易資訊之 告知義務外，倘對於重要之締約事項，已足使消費者產生 合理之信賴，縱未有明文之約定，依交易慣例、誠信原則 ，仍應為契約之規範解釋，為有利於消費者之認定。本件 原告屬消費者、被告屬建設公司，乃屬顯然，原告按「房 屋預定買賣契約書」及系爭廣告之記載，應得合理信賴系 爭建案設有系爭設施為社區所共同管理使用，被告復於簽 約當時告知該等設施須依相關建築法令為變更始能變更設 置之義務。因此，兩造就系爭買賣契約關於買賣標的物應 有之價值、效用或品質，依交易慣例、誠信原則而推求規 範上之解釋，系爭建案應具有系爭設施以社區居民共同使 用之價值、效用或品質，被告雖抗辯：原告所購之專有部 分之房屋並無瑕疵，且系爭房地之「房屋預定買賣契約書 」及「土地預定買賣契約書」並無約定設置系爭設施之約 定，其已依約及圖說，並無違反契約義務云云，並非可採 。職此，被告交付之系爭房地，因無系爭廣告中之系爭設 施，而具買賣標的物之瑕疵，當可認定，原告自得依物之 瑕疵之法律關係對被告主張解除契約之形成權。 ⒋至被告抗辯：原告於104 年5 月1 日簽約前，已可審閱契 約內容，則自104 年5 月發現廣告文宣與契約圖示不同時 或自105 年7 月6 日公平會處分時，至本件起訴狀繕本送 達為撤銷意思表示，已逾6 個月之除斥期間云云。惟按出 賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；買受人怠於 為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視 為承認其所受領之物；不能即知之瑕疵，至日後發見者， 應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物 ；前條規定，於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適 用之，民法第356 條、第357 條定有明文。又買受人因物 有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請 求權，於買受人依第356 條規定為通知後6 個月間不行使 或自物之交付時起經過5 年而消滅；前項關於6 個月期間 之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之，為民法 第365 條所明定。經查，被告為專業之建商法人，上述瑕 疵，均屬被告於系爭建案建築、銷售、取得使用執照後所 明知，並屬交易之重要事項，當負加重之告知義務，俾使 預售屋買賣之消費者，得獲取正確之交易標的資訊並為判 斷，詎被告未曾於何等文件或廣告宣傳揭露此情，且有誤 導消費者之舉承前論述，當得評價為故意不告知瑕疵，依 民法第357 條、第365 條第2 項規定，不得主張原告違反 從速檢查通知義務，或物之瑕疵擔保責任6 月短期除斥期 間之規定。況原告辯稱：107 年4 月9 日與朋友聊天才知 悉被告因廣告不實遭裁罰等語，而審酌原告既未實際受領 系爭房地，被告亦未能舉證說明原告於104 年5 月或自10 5 年7 月6 日公平會處分時，早已知悉上開瑕疵存在，自 難認被告此部分主張，足以採認，是原告起訴請求解除契 約，顯未逾6 月除斥期間，被告前開抗辯，自屬無憑。 ⒌然按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，除有顯 失公平之情形外，買受人即得解除契約，並無先行通知出 賣人補正或修繕之必要，此觀民法第359 條規定自明；而 所謂解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害， 與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言；且買賣 因物有瑕疵，而出賣人依民法第354 條至第358 條之規定 應負擔保之責者，為保護買受人之利益，買受人固得退還 原物而解除買賣契約，亦得受領其物而請求減少價金。惟 依買賣之情形，解除契約顯失公平者，為兼顧出賣人之利 益，買受人僅得請求減少價金，以免出賣人因此受有重大 損失；又民法第359 條但書所謂買受人解除契約顯失公平 ，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所 生之損害，有失平衡而言（參最高法院93年度台上字第18 25號判決、90年度台上字第1460號判決、88年度台上字第 1438號判決意旨）。查原告雖主張系爭建案之未依廣告文 宣設置系爭設施瑕疵重大，已達得為解除契約之程度云云 ，惟依「房屋預定買賣契約書」第9 條約定可知（見本院 卷第87至88頁），一樓法定空間及屋頂平台、屋突1 層、 2 層屬系爭建案全體共有人之共有部分，並約定由共有人 間共同使用管理，而非屬原告所有或專用部分，而被告未 依約設置系爭設施之結果，僅係使得原告有無法使用該系 爭設施之損失，對原告自身而言其所購買之系爭房地及停 車位之使用、收益、處分權益並無任何損害可言，與契約 解除後，被告無法請求原告支付購買系爭房地及停車位之 買賣價金合計1,068 萬（694 萬元＋374 萬元＝1,068 萬 元）及須另尋買家等損害，有「房屋預定買賣契約書」及 「土地預定買賣契約書」在卷可查（見本院卷第48頁、第 81頁，顯有相當之差距。且被告自陳：系爭設施屬公共設 施，將於移交系爭建案公共設施予社區管理委員會之際， 再與管理委員協調有關系爭設施後續處置之問題（如賠償 ）等語，有原告所提供之說明函附卷可稽（見本院卷第27 3 頁），另衡情系爭設施確仍可於系爭建案社區管理委員 會之要求下，由被告依建築法令變更用途後，將空間予以 裝潢及購入健身器材擺設予以設置，或被告拒絕設置仍須 依約賠償，參以系爭建案在未設系爭設施之情形下，並不 會影響系爭建案之結構安全程度，該瑕疵顯然不會影響系 爭建案房屋、土地本身之使用、收益、處分，尚難執此認 系爭建案未設置系爭設施之情形已屬無法修補之瑕疵，而 謂瑕疵重大達得為解除契約之程度，是本件原告主張解除 契約云云，自屬無理。另原告已明確表示不主張減少價金 、減少價金後之不當得利等權益（見本院卷第295 條）， 本院自不再予審酌此部分主張，併此敘明。 ⒍綜上，系爭建案未設置系爭廣告上之系爭設施，被告固應 負民法物之瑕疵擔保責任，惟原告依物之瑕疵擔保主張解 除系爭房地之買賣契約，而請求被告返還價金，洵屬無據 。 ㈢原告得否依民法第256 條、第227 條、第259 條請求解除 契約（原告請求權基礎雖列民法第226 條，然因書狀中已 明確主張解除契約之意，應係贅載該條文）？ ⒈按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵， 而其瑕疵係於契約成立後始發生，且應可歸責於出賣人之 事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構 成不完全給付之債務不履行責任（參最高法院87年度台上 字第575 號判決意旨）。查被告未依契約之一部分即廣告 文宣內容設置系爭設施，給付內容顯有瑕疵而未依債之本 旨給付，已如前述，而該瑕疵係於契約成立後始發生，原 告固得對被告主張不完全給付之債務不履行責任。 ⒉然所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並 不符合債務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已 陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給 付；且債務人不完全給付，債權人固得類推適用民法第25 6 條之規定解除契約，但必以該不完全給付因可歸責於債 務人之事由致不能補正，而陷於給付不能者始得為之（見 最高法院84年度台上字第2887號、82年度台上字第2364號 ）。又不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種，瑕疵給 付，僅發生原來債務不履行之損害，可分別情形，如其不 完全給付之情形可能補正者，債權人可依遲延之法則行使 其權利；如其給付不完全之情形不能補正者，則依給付不 能之法則行使權利（見88年4 月21日修法之立法理由）。 查系爭建案仍在興建及移交中，依「房屋預定買賣契約書 」約定及系爭廣告內容，被告雖負有提供系爭設施予原告 及該系爭建案社區住戶之履約義務，然系爭設施屬於社區 住戶所共有，非屬原告單獨所有，已如前述，是被告僅須 提供裝設系爭設施，即屬履行該部分契約內容之本旨，而 系爭設施內容皆屬動產財產，被告仍可以在系爭建案中合 適之空間內，以添購及裝潢之方式予以補正履行，則被告 尚未完成上開裝潢、興建及購買健身器材、桌椅等設施提 供予原告使用，應僅構成此約定給付義務之給付遲延，而 未達瑕疵無法補正之給付不能情事，亦即被告就上開瑕疵 屬仍可補正之不完全給付，是原告僅得依給付遲延之規定 對被告為損害賠償請求，而原告並未舉證證明被告此等遲 延後之給付，對其已無利益一節，是本件亦無民法第232 條「債權人拒絕債務人再為給付，並請求賠償因不履行而 生損害」規定之適用（最高法院22年上字第2450號判例意 旨參照），基此，原告應僅得依民法第231 條第1 項規定 ，對被告請求因遲延所生之損害，惟兩造就系爭建案之工 程進度，皆有約定履行期限，系爭建案之工程亦尚未完工 交付原告及履行驗收公共設施程序，有「房屋預定買賣契 約書」在卷可查（見本院卷第96至98頁、第109 頁），是 被告尚無遲延給付之情事發生，故原告執以系爭設施無法 無法補正」為由，而依民法第256 條、第227 條第1 項（ 後段）之給付不能規定主張解除契約，顯與前開法律規定 之意旨不符，並非適法。 五、綜上所述，原告主張其受被告詐騙而訂約，得撤銷買受意思 表示並依不當得利請求返還價金，並無足取。又主張因物之 瑕疵、不完全給付而解除買賣契約，請求返還買賣價金部分 ，亦無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併 予駁回。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 107 年 10 月 30 日 民事第三庭 法 官 趙伯雄 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 10 月 30 日 書記官 王敏芳