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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 107年度訴字第3155號 原　　　告 即反訴被告　新北市中和尊爵富邑公寓大廈管理委員會 法定代理人　楊駿偉 訴訟代理人　龔君彥律師 　　　　　　吳佳真律師 複　代理人　田欣律師 訴訟代理人　李靖 被　　　告　聯安保全股份有限公司 被　　　告 即反訴原告　鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司 前2 人共同 法定代理人　李偉鳴 前2 人共同 訴訟代理人　楊明德 　　　　　　何牧武 　　　　　　陳振東律師 複　代理人　鄧凱元律師 被　　　告　楊權紘 上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國109 年8 月20 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 壹、本訴部分 一、（一）被告楊權紘、聯安保全股份有限公司應連帶給付原告 新臺幣（下同）2,900,469 元，及自民國107 年12月13日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息。（二）被告楊權紘、 鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司應連帶給付原告2,900, 469 元，及自民國107 年12月13日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。（三）上開給付，被告楊權紘、聯安保全股 份有限公司公司及鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司任一 人為履行後，就其履行之範圍內，他被告亦同免給付義務。 二、被告聯安保全股份有限公司應給付原告337,500 元，及自民 國107 年12月13日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 三、被告鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司應給付原告352,50 0 元，及自民國107 年12月13日起至清償日止按年息5 ％計 算之利息。 四、原告其餘之訴駁回。 五、本訴訴訟費用由被告楊權紘、鼎積公寓大廈管理維護股份有 限公司、聯安保全股份有限公司連帶負擔十分之九，其餘由 原告負擔。 六、本訴第一項於原告以96萬元為被告供擔保後，得假執行；但 被告如以2,900,469 元為原告預供擔保，得免為假執行。 七、本訴第二項於原告以11萬元為被告聯安保全股份有限公司供 擔保後，得假執行；但被告聯安保全股份有限公司如以 337,500 元為原告預供擔保，得免為假執行。 八、本訴第三項於原告以12萬元為被告鼎積公寓大廈管理維護股 份有限公司供擔保後，得假執行；但被告鼎積公寓大廈管理 維護有限公司如以352,500 元為原告預供擔保，得免為假執 行。 九、原告其餘假執行之聲請駁回。 貳、反訴部分 一、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 二、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 壹、原告之法定代理人業於訴訟繫屬中由錢以文變更為葉昭良， 再於民國108 年7 月6 日變更為楊駿偉，此有新北市中和區 公所108 年7 月16日新北中工字第1082251968號函在卷可稽 （本院卷二第117 至118 頁），並經原告於108 年8 月13日 具狀聲明承受訴訟（本院卷二第113 至115 頁），核符規定 ，應予准許。 貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有 明文。本件原告起訴原聲明請求：被告楊權紘（下稱楊權紘 ）、聯安保全股份有限公司（下稱聯安公司）應連帶給付原 告新臺幣（下同）2,684,665 元；被告楊權紘、鼎積公寓大 廈管理維護股份有限公司（下稱鼎積公司）應連帶給付原告 2,684,665 元。嗣於民國108 年10月24日具狀追加備位聲明 第一項之金額如下列乙、壹、一之（六）所載，追加請求「 原告給付予被告聯安公司、鼎積公司之106 年10月至12月服 務費共計69萬元」部分款項，有民事追加備位聲明狀在卷可 考（本院卷二第203 至207 頁）。核原告所為追加，係基於 請求被告等連帶賠償楊權紘侵占原告所有財產之同一基礎事 實，合於前揭法律規定，應予准許。 參、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程式者，不得 提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第2 項分別 定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的 與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律 上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。 舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係， 與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利， 由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因， 與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可 認為兩者間有牽連關係。查本件鼎積公司於本院審理中向原 告提起反訴，其反訴標的雖基於兩造間之服務契約約定之條 款，而非基於系爭楊權紘之侵權行為而生，然原告訴之聲明 第二項及第三項亦係基於兩造間之服務契約所為之請求，兩 訴訟顯有相牽連之關係，且審判資料共通，是反訴原告提起 反訴，自屬合法，應予准許。 肆、本件被告楊權紘經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告主張： （一）原告係新北市○○區○○路○○巷○○號至68號尊爵富邑社區 （下稱原告社區）管理委員會，前於106 年5 月辦理原告 社區保全暨物管業務之招標，後經聯安公司及鼎積公司（ 下稱聯安、鼎積公司）於106 年5 月間共同向被告出具「 安全管理服務契約書」、「綜合管理契約書」，以及署名 「聯安企業」抬頭之聯立報價單一張（下稱系爭報價單） ，並由兩公司之同一負責人李偉鳴，代表聯安、鼎積兩公 司參與投標。嗣於得標後，聯安企業兩公司於106 年5 月 30日，與原告分別簽訂「安全管理服務契約書」（下稱系 爭保全契約）、「綜合管理契約書」（下稱系爭物管契約 ）。上開兩契約所訂服務期間皆自106 年6 月1 日至107 年5 月31日止共計壹年（下稱系爭契約服務期間）。嗣於 106 年8 月23日，聯安、鼎積公司將共同僱用之楊權紘， 派駐至原告社區擔任總幹事職務，並負責原告會議決策交 辦事項之督導與執行、代收支尊爵社區公款、督導安全警 衛、機電、清潔，以及社區涉外事務如治安、消防、衛生 及工程等協力廠商之聯絡、協調及事務之處理。 （二）詎料，楊權紘竟於派駐尊爵社區擔任總幹事職務之106 年 8 月23日至107 年1 月22日期間，多次利用執行職務機會 ，侵占包括尊爵社區既有公款、其於任職期間代收費用、 代付予社區協力廠商等款項共計新臺幣（下同）2,684,66 5 元，以及「原告給付予聯安公司之106 年10月至12月服 務費共計337,500 元（計算式：112,500 元×3 ＝337,50 0 元）」；「原告給付予鼎積公司之106 年10~12 月服務 費共計352,500 元（計算式：117,500 元×3 ＝352,500 元）」，共計69萬元（下合稱系爭服務費）。 （三）然查，聯安、鼎積公司經約談楊權紘，並確知其侵占尊爵 社區公款一事之後，竟先逕將楊權紘解僱，直至107 年1 月22日，始將上情通知原告，致使原告錯失對楊權紘詢問 及調查侵占社區公款事之機會，亦喪失行使民法第151 條 債權自助行為之權利。揆諸前開楊權紘及聯安、鼎積公司 之行為，已致原告受有鉅額損害。 （四）聯安、鼎積公司實質上為同一公司，對外共同以「聯安企 業」之外觀，提供尊爵社區保全、物管等服務。楊權紘為 聯安、鼎積公司共同聘僱並派駐原告社區之受僱人。另查 ，聯安、鼎積公司於107 年1 月22日將楊權紘侵占公款事 通知原告後，旋即於隔日107 年1 月23日請求原告於七日 內，再次支付前已經楊權紘代聯安、鼎積公司受領之系爭 服務費，並旋於107 年1 月29日發函予原告，逕自單方面 主張將於107 年2 月1 日終止前開契約及撤回派駐原告社 區之人員，顯已違反系爭保全契約第16條前段及系爭物管 契約第16條前段之約定，是聯安公司應賠償違約金337,50 0 元予原告（計算式：聯安公司單月服務費112,500 元× 3 ＝337,500 元）；依系爭物管契約第16條前段，鼎積公 司應賠償違約金352,500 元予原告（計算式：鼎積公司單 月服務費117,500 元×3 ＝352,500 元）。末查，聯安公 司於系爭契約服務期間，未依約完成系爭保全契約第24條 所約定之所有回饋事項，為此請求聯安公司自原告已給付 之服務費中，返還56,000元予原告。 （五）楊權紘不具有內政部核發之「事務管理人員認可證」，且 於擔任原告社區總幹事前，即有利用職務侵占社區管委會 公款之犯行，為業務侵占之慣犯，益證聯安、鼎積公司對 楊權紘之選任監督顯有過失。 （六）綜上所述，被告楊權紘侵占公款之侵權行為，使原告至少 受有共計3,374,665 元（計算式：公款2,684,665 元＋系 爭服務費69萬元＝3,374,665 元）的損害，爰依民法第 184 條第1 項及第188 條第1 項規定，請求被告楊權紘、 聯安公司及鼎積公司賠償原告3,374,665 元。另依系爭保 全契約第16條、第24條請求聯安公司給付原告393,500 元 ；依系爭物管契約第16條請求鼎積公司給付原告352,500 元之違約金。 （七）聲明： 《先位聲明》 1.⑴被告楊權紘、聯安公司應連帶給付原告2,684,665 元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算 之利息。⑵被告楊權紘、鼎積公司應連帶給付原告2,684, 665 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息。⑶上開給付，被告楊權紘、聯安公司及 鼎積公司任一人為履行後，就其履行之範圍內，他被告亦 同免給付義務。 2.被告聯安公司應給付原告393,500 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 3.被告鼎積公司應給付原告352,500 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 4.第一項至第三項之請求，原告願供擔保請准宣告假執行。 《備位聲明》 1.⑴被告楊權紘、聯安公司應連帶給付原告3,374,665 元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算 之利息。⑵被告楊權紘、鼎積公司應連帶給付原告3,374, 665 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息。⑶上開給付，被告楊權紘、聯安公司及 鼎積公司任一人為履行後，就其履行之範圍內，他被告亦 同免給付義務。 2.被告聯安公司應給付原告393,500 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 3.被告鼎積公司應給付原告352,500 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 4.第一項至第三項之請求，原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： （一）聯安、鼎積公司為不同之法人主體，而為異業結盟。而楊 權紘編制為總幹事而非保全，為鼎積公司所聘，且實質上 受其管理監督，原告主張與事實不符。又鼎積公司係物管 公司，目前尚無法令可向地方治安機關函查應聘人員犯罪 前科紀錄之權限。且公寓大廈管理人員服務辦法第3 條無 提及不得擔任事務管理人員（即總幹事）之消極資格，是 以，不論楊權紘有無取得事務管理人員證照，均與其是否 發生本件之侵占並無因果關係。 （二）原告主張於106 年9 月間委託楊權紘自農會活存中取出 100 萬元轉為定存，而此筆存款遭楊權紘侵占入己。然活 存轉定存本應由財務委員親自進行，而非先填具取款憑條 並用印後，委由總幹事辦理至銀行辦理，此顯然並非總幹 事業務，亦非其業務上所取得之機會。再者，原告之財務 委員未按原告社區之「財務收支管理辦法」每七日稽核帳 務一次。另外，果若存摺係由原告之財務委員保管，為何 並未定期補登存摺，而楊權紘任職期間之多次侵占犯行均 未遭管委會察覺，顯然原告之財務委員失職，且違反兩造 綜管契約所特別定之注意義務，當亦與有有過失。 （三）本件乃係原告並未於期限內給付被告保全服務管理費而定 期催告於107 年2 月1 日終止合約。且按兩造保全合約第 24條所定之附加回饋事項，均有明定係於一年內完成回饋 即足。惟查兩造乃係於106 年6 月1 日簽訂合約，而至合 約終止日（107 年2 月1 日）尚不及一年，是原告主張被 告未履行回饋事項云云，當無理由。 （四）按系爭物管契約第5 條第4 項，係約定「總幹事代收社區 管理費」之情形，然楊權紘所侵占者，除管理費外，尚有 管委會應支付廠商之貨款、以及活存轉定存之100 萬元， 此均非該合約之約定範圍內等語。 （五）聲明： 1.原告之訴駁回。 2.如受不利判決，請准供擔保免予假執行。 貳、反訴部分 一、反訴原告主張： （一）兩造於106 年6 月1 日簽訂系爭物管契約，約定反訴原告 負責社區行政管理事務等工作，至107 年5 月31日止，每 月服務費117,500 元，並約定於服務月份之次月15日前給 付，後因反訴被告未支付反訴原告106 年10月至12月份服 務費共計474,196 元，經於107 年1 月29日發函催收無著 ，遂於107 年2 月1 日與反訴被告終止契約。 （二）聲明： 1.反訴被告應給付反訴原告服務費474,196 元暨本件送達之 翌日起至清償日止按週年利率5％計算之遲延利息。 2.願供擔保請准宣告假執行。 二、反訴被告主張： （一）本件反訴原告之請求，乃是基於反訴原告與反訴被告間之 綜合管理服務契約書而生之契約請求權，與本訴標的乃係 反訴被告與楊權紘間因民法第184 條損害賠償請求權，以 及反訴被告對反訴原告之民法第188 條僱用人連帶賠償請 求權，兩者法律關係顯非同一，本反訴當事人主張之權利 非源於同一法律關係，亦無主要部份相同之情形存在。據 此，反訴原告提起之反訴與民事訴訟法第260 條規定不符 ，本件欠缺得提起反訴之要件，為不合法。 （二）反訴被告106 年10月至12月期間應給付反訴原告之系爭服 務費，於總幹事楊權紘將其按月製作之呈核表送請反訴被 告簽認准予核撥後，已由楊權紘自社區公款中領取，故反 訴被告對於反訴原告就系爭服務費應已生清償效力，要屬 甚明。退步言之，總幹事楊權紘為反訴原告所派駐反訴被 告社區之員工，即足以使反訴被告產生善意信賴其有權代 理反訴原告受領系爭服務費。又反訴原告於106 年10到12 月間，連續三個月都未曾表示沒有收到楊權紘代為受領之 系爭服務費，更使反訴被告信賴楊權紘有代為受領每月服 務費之權限，依民法第169 條規定，反訴原告應對其員工 楊權紘受領系爭服務費乙節，負授權人之責任；末查，縱 認反訴原告之請求為有理由，惟反訴原告之受雇人楊權紘 於執行職務期間不法侵害反訴被告而造成損害如本訴訴之 聲明所示，反訴被告自得依民法第334 條第1 項規定，以 本訴請求之金額於反訴中，對反訴之請求主張抵銷之等語 。 （三）併聲明：反訴原告之反訴及假執行聲請均駁回。 參、不爭執之事實： 一、被告楊權紘自106 年8 月21日起受僱於被告鼎積公司。（本 院卷一第159 頁） 二、原告於106 年5 月30日分別與被聯安公司及被告鼎積公司簽 立「安全管理服務契約書」（系爭保全契約）、「綜合管理 服務契約書」（系爭物管契約），約定契約服務期間均自10 6 年6 月1 日起至107 年5 月31日止。（本院卷一第171 至 203頁） 三、被告楊權紘經被告鼎積公司依系爭物管契約約定，派駐至原 告社區擔任「總幹事」，任職期間為106 年8 月23日起至10 7 年1 月22日止。（本院卷一第356 頁） 四、被告於任職期間侵占原告如附表所示之款項。 五、聯安公司、鼎積公司於107 年1 月23日發函予原告，催告原 告應於107 年1 月31日依系爭契約第5 條約定匯款支付106 年10月至12月之服務費用352,500 元，否則將依系爭契約第 15條第2 款約定，終止系爭契約並撤回派駐之服務人員。（ 本院卷一第333 頁、卷二第159 頁） 肆、本院之判斷： 一、本訴部分： （一）原告依民法第184 第1 項規定，請求被告楊權紘負損害賠 償責任，為有理由： 1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，民法第184 條第1 項定有明文。再按當事人已證明受 有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應 斟酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2項亦有明文。 2.原告主張其於106 年5 月30日分別與被告聯安公司及被告 鼎積公司簽立系爭保全契約及系爭物管契約，被告楊權紘 於106 年8 月23日起至107 年1 月22日止，經被告鼎積公 司派駐至原告社區擔任總幹事一職，而被告楊權紘於前開 期間侵占原告社區如附表所示之費用之行為，經本院108 年易字第810 號刑事判決，認被告楊權紘犯業務侵占罪， 處有期徒刑1 年6 月（上訴中，尚未確定），有該判決存 卷可稽，且為被告聯安及鼎積公司所不爭執，而被告楊權 紘已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論到庭，亦未提 出書狀爭執，依民事訴訟280 條第3 項準用同條第1 項規 定，應視同自認，是原告上開主張應堪採信。準此，被告 楊權紘於上開期間故意侵占如附表所示之款項，原告依民 法第184 條第1 條之規定，請求被告楊權紘賠償其因此所 受之損害，為有理由。 （二）聯安公司、鼎積公司自106 年8 月23日起至107 年1 月22 日止，均為被告楊權紘之僱用人： 原告主張楊權紘自106 年8 月23日起至107 年1 月22日止 ，亦受僱於聯安公司及鼎積公司，並派駐在原告社區擔任 總幹事，故聯安公司亦為楊權紘之僱用人等語，為聯安公 司所否認，並以楊權紘係與鼎積公司簽立僱用契約書，且 其勞健保均由鼎積公司投保，可見被告楊權紘係受僱於鼎 積公司，聯安公司並非被告楊權紘之僱用人云云為辯。惟 查： 1.按民法第188 條第1 項所謂受僱人，係以事實上之僱用關 係為標準。僱用人與受僱人間是否訂立書面契約或僱傭契 約上是否稱為受僱人皆非所問。凡客觀上被他人使用為之 服勞務而受其監督者，均係受僱人（最高法院45年台上字 第1599號、57年台上字第1663號判例意旨參照）。查楊權 紘雖係與鼎積公司簽立「僱用契約書」（本院卷一第305 至306 頁），且楊權紘勞健保亦係由鼎積公司投保（本院 卷一第307 至309 頁），惟民法第188 條所指之受僱人， 不以事實上訂有僱傭契約為限，仍應以楊權紘在外觀上是 否為聯安公司服勞務而受其監督為標準，準此，縱楊權紘 之勞健保係由鼎積公司為其投保，然此與認定楊權紘是否 為聯安公司之受僱人不生影響，不因聯安公司未與楊權紘 簽立僱用契約書，或未為楊權紘投保勞工保險或全民健康 保險，率認楊權紘非為聯安公司之受僱人，是聯安公司所 辯，已難遽採。 2.查證人即鼎積公司協理湯庚佑於偵查中證稱：發現楊權紘 挪用公款的過程是因為原告社區沒有支付106 年10月至12 月的服務費，公司的幹部詢問楊權紘，楊權紘先稱社區委 員尚未用印，後改稱印鑑不對，之後我們公司的幹部就去 原告社區瞭解社區的帳務，發現社區管委會存摺金額短少 ，且帳目與財報不符，才因此發現楊權紘侵占不法情事， 楊權紘當場也跟幹部承認他有挪用公款的情形，該名幹部 姓名為曾浤瑋等語（他字影卷第15至16頁），核與證人曾 浤瑋於偵查中所證略以：伊現職為聯安公司之高級專員， 楊權紘為以前公司的同事，現已離職，我於107 年1 月間 發現楊權紘有挪用原告社區管理費之情形，是因為我發現 楊權紘對於原告社區遲遲未付服務費之說法，與社區主委 夫人郭明珠所述不符，楊權紘親口向我承認他挪用社區公 款等情（他字影卷第77至78頁），互核相符，再觀諸湯庚 祐、曾浤瑋所提供之名片（本院卷一第227 頁）上，皆印 有「聯安保全」之商標，且印載營業項目包含駐衛保全、 物業管理、樓管服務、清潔機電之督導等業務，足見證人 湯庚佑、曾浤瑋亦均可對外代表聯安公司，亦足徵聯安公 司對總幹事即被告楊權紘亦有事實上選任監督之關係存在 。佐以原告與聯安公司、鼎積公司自106 年5 月30日起分 別訂有系爭保全契約、系爭物管契約，期間均自106 年6 月1 日起至107 年5 月31日止等情，為兩造所不爭執，而 上開兩份契約書之締約日期、契約所訂服務期間、締約代 表人皆相同，且簽立系爭保全契約、物管契約前，聯安公 司、鼎積公司所共同出具招標文件「綜合管理服務計畫書 簡介DM實績」將聯安、鼎積二公司所提供之保全及物業服 務合併均以「聯安企業」稱之，另觀諸聯安公司及鼎積公 司所共同出具之報價單上，載明總幹事之工作內容包含「 派駐於貴社區負責現場行政事務、督導安全警衛、機電、 清潔及一切協調聯繫工作之執行」等語（本院卷一第169 頁），亦可見總幹事之執掌，尚包括督導安全警衛工作之 執行，堪認客觀上亦係為聯安公司服勞務並事實上受其監 督，楊權紘應亦為聯安公司之受僱人無疑。況聯安公司、 鼎積公司同屬「聯安關係企業」，兩家公司之董事長均為 李偉鳴，有聯安、鼎積公司經濟部工商登記公示網頁列印 資料介紹、報價單、廣告單、員工名片等在卷可憑（本院 一卷第161 至163 頁、第169 頁、第205 頁、第227 頁） ，堪認楊權紘實際上係同時為鼎積公司、聯安公司服勞務 ，而在原告社區擔任總幹事，並事實上受聯安、鼎積二家 公司之監督。是以楊權紘應亦為聯安公司之受僱人，堪以 認定。 （三）被告聯安、鼎積公司應依民法第188 條第1 項規定，負僱 用人之連帶賠償責任： 1.按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職 務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免 發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188 條第1 項 定有明文。又按民法第188 條第1 項前段規定：受僱人因 執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連 帶負損害賠償責任。揆其立法旨趣，乃因日常生活中，僱 用人恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業 版圖，以獲取利益、增加營收；基於損益兼歸之原則，自 應加重其責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損 害，俾符事理之平。且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較 充足之資力，令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦 可使被害人獲得較多賠償之機會，以免求償無著，有失公 平。因此，該條項所謂受僱人執行職務，不僅包括受僱人 執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必 要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會，在外 形客觀上足認與執行職務有關者，就令其為自己利益所為 亦應包含在內（最高法院18年上字第875 號、42年台上字 第1224號判例參照）。是民法第188 條第1 項所謂執行職 務，凡受僱人之行為外觀具有執行職務之形式，或客觀上 足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於 執行職務行為、或利用職務上之機會及與執行職務之時間 或處所有密切關係之行為，均應涵攝在內。 2.經查，楊權紘受僱於聯安、鼎積公司，業經本院認定如前 ，並經聯安、鼎積二公司派駐至原告社區擔任總幹事，負 責社區行政管理事務及管理費等費用收取、保管等業務， 卻利用收取保管住戶繳交之管理費及處理管委會帳務之便 ，於執行職務時將如附表所示之款項侵占入己，既經本院 認定如前，是楊權紘既應依民法第184 條第1 項後段負侵 權行為損害賠償責任，則依前開說明，鼎積、聯安公司就 此亦應依民法第188 條第1 項前段規定負僱用人連帶賠償 責任。 3.又民法第188 條第1 項規定僱用人與侵害行為人連帶負賠 償責任，即受僱人既已侵害他人權利，即推定僱用人對受 僱人之選任及監督有過失。至僱用人為免除其賠償責任， 應證明其選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注 意，或證明其選任監督之過失與損害發生無因果關係，即 縱加以相當之注意而仍不免發生損害。經查，聯安、鼎積 公司雖辯稱其就原告社區總幹事之選任及監督已盡相當之 注意義務云云。然依系爭物管契約第8 條「工作人員之管 理與核派」約定：…二、留駐人員如有怠忽職守或其他不 法之情事，甲方（原告）得通知乙方按情節輕重予以懲處 或調職。三、留駐人員由乙方負責管理運作，並受甲方之 監督。四、乙方對其派遣之工作人員安全、紀律及私人行 為操守應負管理之責任，如有違法行為所引起之糾葛，概 由乙方負責。…」等語（本院卷一第193 頁）。佐以鼎積 公司與楊權紘簽立之「僱用契約書」第10條亦有就違反工 作規則、或違反人員懲處規定、違反勞基法等，情節重大 將予以解僱並追究法律責任為相關約定（本院卷一第305 頁），足見聯安、鼎積公司雖已指派楊權紘至原告社區任 職，然仍可透過工作規則、懲處規定，對楊權紘有相當之 監督權限，則聯安、鼎積公司既有監督楊權紘執行職務之 權限卻未履行，致未發覺楊權紘有上開侵占原告社區如附 表所示之費用之行為，自難認聯安、鼎積公司已善盡監督 之注意。此外，復無其他證據足以證明聯安、鼎積公司選 任楊權紘及監督其職務之執行，已盡相當之注意，或縱加 以相當之注意仍不免發生損害，應認聯安、鼎積公司前開 辯解，應無足採。 （四）原告是否與有過失？ 1.按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額或免除之，民法第217 條第1 項固定有明文。惟所 謂損害之發生，被害人與有過失者，須其過失行為亦係造 成該損害發生之直接原因，始足當之。如損害之發生，因 加害人一方之故意不法行為引起，被害人縱未採取相當防 範措施或迴避手段，不能因此認被害人對損害之發生亦與 有過失，而有前揭過失相抵之適用（最高法院98年度台上 字第2157號判決意旨可資參照）。 2.被告雖辯稱：原告之財務委員未按原告社區之「財務收支 管理辦法」每七日稽核帳務一次。且若存摺係由原告之財 務委員保管，為何並未定期補登存摺，而楊權紘任職期間 之多次侵占犯行均未遭管委會察覺，顯然原告之財務委員 失職，且違反兩造間契約所特別定之注意義務，而認原告 與有過失云云。然查：原告社區「財務收支管理辦法」係 原告社區管理委員會內部就社區財務管理之準則，並非原 告承諾其與被告間履行契約所應負擔之注意義務，被告自 無從執此主張原告就其財務管理管理有所疏失，且觀諸系 爭物管契約第5 條約定：乙方所派駐甲方之總幹事須收社 區管理費，若因此而發生該員侵占金錢事宜，乙方須負全 額賠償責任等語（本院卷一第191 頁），亦足認聯安、鼎 積公司就總幹事經手收取之管理費遭總幹事侵占乙事，已 於契約中應允負擔全部賠償責任，且依系爭保全、物管契 約第8 條、第11條約定，聯安、鼎積公司對楊權紘之工作 及操守有管理、指揮之權限及責任，是楊權紘利用其職務 上機會，故意侵占其因職務上所經手收取、存匯之款項， 縱算原告管委會之主任委員、財務委員每月對於帳務之查 核有所疏忽（假設語氣，非本院認定之事實），但該項疏 忽，在通常情形下，並非當然發生楊權紘侵占其所經手代 收、代付款項之結果，即原告管委會之主任委員、財務委 員對於帳務查核之行為，與楊權紘故意侵占代收款項，並 無相當因果關係可言。又參以楊權紘係針對收取住戶以現 金繳納管理費及財務委員委請其將社區帳戶活存轉定存、 將應付款項匯款予廠商，均未存入原告帳戶或未將應付款 項匯至廠商帳戶方式為侵占，則於款項尚未存入社區帳戶 內，且楊權紘係趁主任委員、財務委員未及核對，刻意隱 匿、一再藉詞不交出社區帳戶存摺、存匯款相關單據之情 形下，尚難僅憑社區帳冊之記載，即得以發現楊權紘有侵 占社區款項之情，況以原告管委會之主任委員、財務委員 未必具有會計專業，亦非專職從事該社區主任委員、財務 委員為業，於楊權紘有意侵占社區款項之情況下，實難苛 責渠等應對楊權紘所為侵占代收款之行為負過失責任，並 認原告對於損害之發生或擴大有與有過失，是被告上開辯 解，應無足採。 （五）被告應賠償原告之數額為3,774,665 元： 1.原告先位聲明雖主張其將系爭服務費69萬元交付予楊權紘 時，即已對被告生清償之效力云云。然查，系爭保全契約 第5 條及物管契約第5 條約定之服務費收款之方式，均係 由原告以匯款至被告指定帳戶或由被告指派之人憑收款章 收取支票或現金之方式收取（本院卷一第175 頁、第191 頁），而原告於楊權紘前揭侵占行為發生前，均係以匯款 至聯安、鼎積公司帳戶方式繳交服務費，此為兩造所不爭 執（本院卷三第355 頁），則系爭服務費既未依約匯入聯 安、鼎積公司帳戶，原告亦未能舉證證明聯安、鼎積公司 有另派員向楊權紘收取系爭服務費，自無從遽認系爭服務 費業已支付聯安、鼎積公司，則對原告而言系爭服務費之 債務既仍存在，而楊權紘已將系爭服務費款項侵占入己， 原告就系爭服務費部分自仍得請求賠償。 2.是楊權紘於上述受僱期間，不法侵占原告3,774,665 元， 而聯安、鼎積公司既為楊權紘之僱用人，應與楊權紘連帶 負賠償責任。從而，原告依民法第188 條第1 項規定，請 求聯安、鼎積公司分別與楊權紘連帶賠償其損害3,774,66 5 元，彼等並負不真正連帶債務之責任，洵屬有據，應予 准許。 （六）原告請求系爭保全、物管契約第16條之違約金部分： 1.原告主張聯安、鼎積公司雖107 年1 月23日請求原告於七 日內支付系爭服務費，且於107 年1 月29日發函予原告， 逕自單方面主張將於107 年2 月1 日終止前開契約及撤回 派駐原告社區之人員，然此顯已違反系爭保全契約第16條 前段及系爭物管契約第16條前段之約定，聯安公司應賠償 違約金337,500 元予原告（計算式：聯安公司單月服務費 112,500 元×3 ＝337,500 元）；依系爭物管契約第16條 前段，鼎積公司應賠償違約金352,500 元予原告（計算式 ：鼎積公司單月服務費117,500 元×3 ＝352,500 元）等 情，為聯安、鼎積公司所否認，並辯稱：本件乃係原告並 未於期限內給付被告系爭服務費，聯安、鼎積公司已依系 爭契約第15條第2 項約定，定期催告後，於107 年2 月1 日終止合約等語。是本件爭點即為被告主張其依系爭保全 、物管契約第15條第2 項約定終止，是否合於兩造系爭契 約之約定？ 2.按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而於文義及理 論上詳為推求當事人之真意為如何？又應斟酌訂立契約當 時及過去之事實，契約之主要目的及經濟價值，當事人所 欲使該意思表示發生之法律效果等，而本於經濟法則，基 於誠實信用原則而為判斷」。換言之，契約既屬有相對人 之意思表示，則其解釋方法，為平衡當事人間之利益及合 理分配危險，應以客觀上表示價值作為認定其意思表示內 容的準據。一方面要求表意人於表示其意思時，應顧及相 對人了解可能性；他方面相對人亦須盡必要注意去正確了 解表意人之所欲，故在解釋上應特別斟酌相對人明知或可 得而知之事實，並就磋商過程、交易目的及利益狀態，依 交易慣例及誠實信用原則等加以判斷。經查，系爭保全、 物管契約第15第2 項、第3 項均約定：甲方（原告）積欠 第5 條應付之費用達2 個月以上，經乙方（被告）以書面 通知催收仍未於7 日內給付，而無正當理由者，乙方得以 書面通知甲方終止本契約停止服務，並得請求以契約所定 壹個月之委託服務費用（含稅）支付乙方做為違約金。乙 方依前項終止契約等語（本院卷一第181 頁、第195 頁） 。而依證人即鼎積公司協理湯庚祐於偵查中證稱：鼎積公 司於107 年1 月22日發現被告有挪用社區管理費之情形， 公司就將他解雇，發現過程是因為原告社區應支付106 年 10月至12月之服務費都沒有支付，公司幹部詢問楊權紘， 楊權紘先稱原告社區委員尚未用印，後改稱有用印但印鑑 不對無法撥款，之後公司幹部去原告社區瞭解帳務，發現 原告存摺金額短少，且核對帳目和財務不符，才因此發現 楊權紘侵占的不法情事，楊權紘當場也跟公司幹部曾浤瑋 承認他有挪用公款的情形等語（他字影卷第15頁背面）， 是聯安、鼎積公司於107 年1 月22日因向原告社區催繳 106 年10月至12月份之管理費，而發現由其選任派駐原告 社區擔任總幹事之楊權紘侵占原告社區應給付予被告之服 務費及其他經手之相關費用等情形，未另派員與原告社區 確認查核帳務，竟隨即於翌日即107 年1 月23日發函催繳 管理費，並於107 年1 月29日發函於107 年2 月1 日終止 原告與聯安、鼎積公司之系爭契約，然衡諸前揭說明及履 行契約之誠信原則，在原告社區因遭聯安、鼎積公司所僱 用之總幹事楊權紘故意以不法之方式欺瞞、隱匿帳務而無 法立即釐清對於聯安、鼎積公司服務費繳納狀態情形下， 原告未於聯安、鼎積公司收受前揭催繳函7 日內給付服務 費，顯然具有正當理由，而非系爭契約第15條第2 項所約 定之「無正當理由」，是依前揭說明，被告聯安、鼎積公 司應不得據系爭契約第15條第2 項約定終止契約。 3.聯安、鼎積公司前揭終止契約既不合於系爭契約第15條第 2 項約定之情狀，是聯安、鼎積公司於107 年2 月1 日單 方終止系爭物管及保全契約，即屬系爭物管及保全契約第 16條「非經雙方同意」、「非有特別理由」之終止契約， 原告自得依系爭保全、物管契約第16條約定各請求聯安、 鼎積公司給付相當於系爭契約服務費所定三個服務費之違 約金，是原告請求聯安公司依系爭保全契約第16條前段， 應賠償違約金337,500 元（計算式：聯安公司單月服務費 112,500 元×3 ＝337,500 元）；並依系爭物管契約第16 條前段，請求鼎積公司應賠償違約金352,500 元（計算式 ：鼎積公司單月服務費117,500 元×3 ＝352,500 元）， 為有理由。 4.至原告因聯安公司未依約完成系爭保全契約第24條所約定 之所有回饋事項，請求聯安公司自原告已給付之服務費中 ，返還56,000元予原告部分，因系爭保全契約既經被告單 方終止，已難認聯安公司有繼續依約履行年度回饋事項之 義務，原告自亦無從主張該約條定附註所定之未完成回饋 事項之服務費扣減權，是原告主張聯安公司應依前揭約定 返還服務費56,000元云云，為無理由。 5.小結：就原告系爭物管、保全契約違約金請求部分，原告 請求聯安公司給付337,500 元、鼎積公司給付352,500 元 ，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回 。 （七）按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債 務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算 之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法 律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第2 項、第23 3 條第1 項、第203 條分別定有明文。本件原告對被告之 侵權行為損害賠償、違約金請求債權，核屬無確定期限之 給付，揆諸前述法條規定，原告自得請求被告自給付民事 起訴狀送達之日（107 年12月12日，本院卷一第257 頁） 之翌日即107 年12月13日起算之法定遲延利息。 （八）綜上，原告①依民法第184 條、第188 條第1 項規定，請 求聯安、鼎積公司分別與楊權紘連帶賠償其損害3,774,66 5 元，彼等並負不真正連帶債務之責任，及自107 年12月 13日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；②依契 約之法律關係，請求聯安公司給付337,500 元及自107 年 12月13日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；鼎 積公司給付352,500 元，及自107 年12月13日起至清償日 止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許； 逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 二、反訴部分： （一）反訴原告主張反訴被告未依系爭物管契約支付反訴原告10 6 年10月份至2 月1 日止之服務費共計474,196 元，經於 107 年1 月29日發函催收無著，遂於107 年2 月1 日與反 訴被告終止契約，業據提出系爭物管契約、鼎積公司107 年1 月29日函、106 年10月至107 年2 月1 日鼎積公司開 立之統一發票為證（本院卷二第141 至165 頁）。雖經反 訴被告抗辯業已將106 年10月至12月間服務費交付予楊權 紘而生清償之效力云云。然於前揭本訴部分一、（五）業 經本院認定系爭服務費未依系爭物管契約第5 條第5 款約 定之方式交付反訴原告聯安公司而尚未生清償之效力，故 反訴被告依約對於聯安公司仍有給付服務費之義務。 （二）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條 第1 項前段定有明文。查依系爭物管契約之約定，反訴原 告主張反訴被告應給付106 年10月至107 年2 月1 日之服 務費共計474,196 元，反訴被告主張其得與其對反訴原告 鼎積公司前揭本訴所得請求之損害賠償之主動債權相抵銷 ，於法當屬有據，則經抵銷後，反訴被告得請求鼎積公司 連帶賠償之金額為2,900,469 元（計算式：3,374,665 元 －474,196 元＝2,900,469 元）。則反訴被告雖得請求前 揭金額之服務費，然經反訴被告以本件本訴認定所得請求 反訴原告連帶賠償之主動債權抵銷後，反訴被告已無服務 費債權得以請求，自應駁回反訴原告之請求。 伍、結論： 一、本訴部分：原告（一）依侵權行為之法律關係，備位請求依 民法第184 條、第188 條第1 項規定，請求⑴被告楊權紘、 聯安公司應連帶給付原告3,374,665 元，及自107 年12月13 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑵被告楊權紘、 鼎積公司應連帶給付原告3,374,665 元，及自107 年12月13 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑶上開給付，被 告楊權紘、聯安公司及鼎積公司任一人為履行後，就其履行 之範圍內，他被告亦同免給付義務；（二）依契約之法律關 係，請求聯安公司給付337,500 元及自107 年12月13日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；（三）依契約之法 律關係，請求鼎積公司給付352,500 元，及自107 年12月13 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，均為有理由 ，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。 二、反訴部分：反訴原告依契約之法律關係，請求反訴被告給付 474,196 元，業經反訴被告以前揭本訴侵權行為損害賠償之 主動債權為抵銷，則反訴之原告請求為無理由，應予駁回。 陸、兩造均陳明願供擔保為假執行、免為假執行之宣告，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額予以 准許。至原告及反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即無所 附從，應予駁回。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述。 玖、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條 第2 項。 中 華 民 國 109 年 10 月 8 日 民事第三庭 法 官 王凱俐 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 10 月 8 日 書記官 涂菀君 附表 ┌──┬───────────────┬────────┐ │編號│項目 │金額（新臺幣） │ ├──┼───────────────┼────────┤ │1 │106 年10月30日被告自管委會帳戶│100萬元 │ │ │提領欲轉為定存之款項 │ │ ├──┼───────────────┼────────┤ │2 │106 年10月至12月管委會交付予被│69萬元 │ │ │告用以繳納聯安公司及鼎積公司之│ │ │ │服務費 │ │ ├──┼───────────────┼────────┤ │3 │106 年11月24日被告自管委會帳戶│3萬元 │ │ │提領應繳納予住戶葉先生60號6 樓│ │ │ │之裝潢保證金 │ │ ├──┼───────────────┼────────┤ │4 │106 年11月29日被告自管委會帳戶│7,000元 │ │ │提領應繳納予菁藝園藝公司之園藝│ │ │ │修剪服務費 │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼────────┤ │5 │106 年12月12日被告自管委會帳戶│44,000元 │ │ │提領應繳納予大業電梯之10月保養│ │ │ │服務費 │ │ ├──┼───────────────┼────────┤ │6 │106 年12月18日被告自管委會帳戶│11,000元 │ │ │提領應繳納予國霖機電之10月保養│ │ │ │服務費 │ │ ├──┼───────────────┼────────┤ │7 │106 年12月18日被告自管委會帳戶│4,000元 │ │ │提領應繳納予國霖機電之10月汙水│ │ │ │處理服務費 │ │ ├──┼───────────────┼────────┤ │8 │107 年1 月5 日被告自管委會帳戶│2,615元 │ │ │提領應繳納予國霖機電之水電工程│ │ │ │維修費 │ │ ├──┼───────────────┼────────┤ │9 │106 年9 月至107 年1 月間被告所│1,586,050 元（以│ │ │提領上開帳戶內其他公款 │上開帳戶107 年1 │ │ │ │月應有餘額與實際│ │ │ │餘額之差額計算，│ │ │ │106 年9 月至107 │ │ │ │年1 月間累積短少│ │ │ │金額為2,684,665 │ │ │ │元，扣除附表編號│ │ │ │1 、3 至8 款項後│ │ │ │之差額） │ ├──┼───────────────┴────────┤ │總計│3,374,665元 │ └──┴────────────────────────┘