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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 107年度訴字第79號 原　　　告　慶崎機械五金股份有限公司 法定代理人　林明煌 訴訟代理人　林良財律師 複 代 理人　李欣怡律師 被　　　告　李良鳳 　　　　　　王聖發 共　　　同 訴訟代理人　吳慶隆律師 上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，經本院於民國107 年6 月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、確認被告李良鳳及被告王聖發就坐落新北市○○區○○段○○ ○○○號、1062地號土地暨其上同段建號3346號建物（即門牌 號碼為新北市○○區○○路0 段00巷0 號房屋）於民國101 年3 月7 日設定普通抵押權（收件字號：新北市新莊地政事 務所101 年莊登字第043300號）所擔保之新臺幣（下同）50 0 萬元債權，於超過320 萬元部分不存在。 二、本院106 年度執字第13681 號強制執行事件，於107 年1 月 10日製作之分配表，關於次序5 號被告李良鳳執行費於超過 2 萬5,600 元部分，及關於次序7 號被告李良鳳之債權額本 金（原本）於超過320 萬元部分，均應予剔除，不列入分配 。 三、原告其餘之訴駁回。 四、訴訟費用由被告李良鳳、王聖發負擔25分之16，餘由原告負 擔。 事實及理由 壹、程序事項： 一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被 告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未 於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達 之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法 第262 條第1 項、第2 項、第4 項亦定有明文。查原告原起 訴主張塗銷系爭抵押權，並於聲明第2 項表示：「被告李良 鳳、被告王聖發應協同將系爭不動產於民國101 年3 月7 日 向新北市新莊區地政事務所以收件字號101 年莊登字第0000 00號所為抵押權登記予以塗銷」。嗣於107 年2 月9 日以書 狀及107 年3 月6 日以言詞撤回上開聲明，被告亦當庭表示 同意撤回該部分訴訟（見本院卷第162 頁），合於上開規定 ，自應准許。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或加追他訴，但請求 之基礎事實同一者，則不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定有明文。原告原起訴聲明第1 項主張確認被告 李良鳳與被告王聖發間就坐落新北市○○區○○段○○○○○號 、1062地號土地暨其上建號3346號建物（即門牌號碼為新北 市○○區○○路0 段00巷0 號）房屋（下合稱系爭不動產） ，於101 年3 月7 日所為普通抵押權設定擔保金額新臺幣（ 下同）500 萬之債權不存在。嗣於訴訟進行中，於107 年2 月12日當庭追加強制執行法第41條為訴訟標的而提起分配表 異議之訴，並變更、追加聲明為：㈠確認被告李良鳳與被告 王聖發間就系爭不動產於101 年3 月7 日所為普通抵押權（ 下稱系爭抵押權）設定擔保金額500 萬之債權不存在。㈡鈞 院106 年度司執字第13681 號強制執行事件（下稱系爭強制 執行事件）於107 年1 月10日製作之分配表（下稱系爭分配 表），其中次序編號第5 號所載被告李良鳳之執行費4 萬元 、受分配金額4 萬元，及編號7 所載被告李良鳳500 萬元、 受分配金額500 萬元應予剔除，不得列入分配。核其所為， 係基於同一基礎事實而為訴之追加，應予准許。至被告主張 此部分訴之追加，違反強制執行法第41條第1 項但書規定， 認起訴程序不合法應予駁回，不同意上開訴之追加，惟按強 制執行法第41條第1 項後段所謂「就有爭執之債權先行提起 其他訴訟」，係指為異議之債權人或債務人就為反對陳述之 債權人之債權，在收受分配表之前，已對該債權人提起確認 債權存否之訴而言。此種訴訟，原無排除強制執行之效力， 惟同一異議人依同一事由先行起訴，又再行提起分配表異議 之訴，足以影響執行程序之迅速進行，並增加訟累，故特設 例外規定，認聲明異議人於分配期日起10日內，就此項訴訟 ，向執行法院為起訴之證明者，亦生停止異議部分之分配及 執行法院應依該訴訟之確定判決實行分配之效力，毋庸再行 提起分配表異議之訴（參最高法院97年度台抗字第327 號判 決意旨）。由此可知，強制執行法第41條第1 項後段乃指債 權人已先提出確認債權存在與否之訴，再另提分配表異議之 訴，具前後兩訴訟案件，徒增訟累之情而言，非指於同一訴 訟程序中為訴之追加、變更，是本件原告上開訴之追加，與 強制執行法第41條第1 項後段但書所規定之情形不符，被告 前開主張，容有誤解，尚難採認。 三、又按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書 狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前 2 項起訴之證明，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39 條第1 項、第41條第1 項前段、第41條第3 項分別定有明文 。查，系爭強制執行事件於107 年1 月10日製成系爭分配表 ，並定於107 年1 月30日分配，惟原告不同意系爭分配表被 告所受之分配金額，乃於107 年1 月19日具狀聲明異議，且 同時檢附其已先於106 年12月29日向本院提起聲明第1 項所 載確認系爭抵押權所擔保之500 萬元債權不存在之訴，顯已 有向本院民事執行處為起訴之證明之意，此經本院調閱該執 行卷宗查核屬實，堪認原告提起本件分配表異議之訴合於強 制執行法第41條第3 項所定期間。又雖原告所為起訴之證明 為確認系爭抵押權所擔保之500 萬元債權不存在之訴，而非 分配表異議之訴，業如前述，然強制執行法第41條第3 項明 文：「為前2 項起訴之證明」，而所謂「為前2 項起訴之證 明」文義上自包含第41條第1 項但書所載「就有爭執之債權 先行提起其他訴訟」，且依最高法院97年度台抗字第327 號 判決意旨亦表示「聲明異議人於分配期日起10日內，就此項 訴訟，向執行法院為起訴之證明者，亦生停止異議部分之分 配及執行法院應依該訴訟之確定判決實行分配之效力」，堪 認本件原告向執行法院為提起「確認系爭抵押權所擔保之50 0 萬元債權不存在之訴」，已符合向執行法院為起訴證明之 要件，合先敘明。 貳、實體事項： 一、原告主張：緣原告與被告王聖發前因請求清償借款事件涉訟 ，經法院判決被告王聖發應給付原告255 萬元確定。嗣經原 告持確定判決及確定證明對系爭不動產聲請強制執行（即系 爭強制執行事件）。系爭執行事件程序進行中，被告李良鳳 於106 年9 月12日書狀陳報系爭不動產於101 年3 月7 日設 有系爭抵押權，其為抵押權人並聲明參與分配。然被告李良 鳳所陳報之抵押權設定書及其與被告王聖發於101 年2 月5 日所簽立之契約書（下稱系爭契約書）中並無任何雙方借貸 之金流證明，實難僅憑被告李良鳳單方陳報之系爭契約書乙 紙遽認被告李良鳳與被告王聖發間存有金額500 萬元之消費 借貸之法律關係，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告 李良鳳自不得參與系爭強制執行事件分配，爰依法提起確認 系爭抵押權所擔保之500 萬元債權不存在及分配表異議之訴 ，並聲明：㈠確認被告李良鳳與被告王聖發間就系爭不動產 ，於101 年3 月7 日所為設定登記之系爭抵押權設定擔保金 額500 萬之債權不存在。㈡系爭強制執行事件於107 年1 月 10日製作之系爭分配表，其中次序編號第5 號所載被告李良 鳳之執行費4 萬元、受分配金額4 萬元，及編號7 所載被告 李良鳳500 萬元、受分配金額500 萬元應予剔除，不得列入 分配。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。 二、被告則以： ㈠原告並未說明系爭抵押權所擔保500 萬之債權存在與否， 是否真有影響原告於系爭強制執行事件所得拍賣分配金額 ，僅泛稱有影響之虞，是原告法律上地位是否有受侵害之 危險，無從得知，如何能透過確定判決除去原告所稱之危 險，難認原告有確認利益可言。 ㈡系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍「擔保債務人對抵押 權人於101 年2 月5 日契約發生之公司借貸之問題」，而 公司所指即為被告2 人於101 年2 月5 日簽立契約書（下 稱系爭契約書）中訴外人「台鉅五金有限公司」（下稱台 鉅公司），台鉅公司於99年12月28日設立登記，因王聖發 為台鉅公司唯一股東及代表人，需要公司資金周轉營運及 購屋資金需求問題（96年11月7 日被告王聖發與訴外人王 瑩藝結婚，婚後王瑩藝購買新北市○○區○○路0 段000 巷00弄00號1 樓房屋），所以向被告李良鳳借貸，並以系 爭不動產設定系爭抵押權。而被告2 人簽立系爭契約書約 明「自98年5 月36日起提供王聖發經營台鉅公司所需求之 資金及購屋資金」，而系爭契約書載明資金往來，以被告 李良鳳名下新莊郵局帳號000000-00000000 號帳戶（下稱 甲帳戶）之現金支出及轉帳支出數據為主，並以被告王聖 發名下五股農會五股成功分行帳號000000-00000000 號帳 戶（下稱乙帳戶）、馬公中正路郵局帳號0000000-000000 0 號帳戶（下稱丙帳戶）、王瑩藝名下新港中港郵局帳號 0000000-0000000 號帳戶（下稱丁帳戶）、台鉅公司名下 帳號永豐銀行五股分行000000-00000000 號帳戶（下稱戊 帳戶）為對帳依據，而根據上開帳戶之交易明細表可知， 自96年11月20日起至106 年6 月1 日止被告李良鳳已轉帳 借款1,505 萬元予被告王聖發（詳如下述被告所提出之金 流明細表之說明），故系爭抵押權所擔保之債權存在。 ㈢且被告2 人為親屬關係，有相當信賴關係，是被告李良鳳 貸與被告王聖發超過系爭抵押權擔保額度及長達10年的借 款期間，僅於系爭強制執行事件中參與分配，與常情相符 。且王瑩藝為被告李良鳳之女，王聖發之妻，雙方系爭契 約書之信賴亦在王瑩藝身上，借款交付經由王瑩藝實屬合 理。又因廠商對新成立之台鉅公司不具信任，要求現金交 易，是被告李良鳳以現金直接或間接交付王聖發實屬當然 ，符合個案情況。 ㈣並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請 准宣告免假執行。 三、原告對被告王聖發已取得臺灣高等法院104 年度上更（一） 字第107 號勝訴判決及確定證明在案，被告王聖發應給付原 告255 萬元及法定遲延利息；另被告王聖發於101 年3 月7 日將系爭不動產設定債權額500 萬元之系爭抵押權予被告李 良鳳，擔保種類及範圍記載為「擔保債務人對抵押權人於10 1 年2 月5 日契約發生之公司借貸之問題」等情，業經本院 調閱106 年度司執字第13681 號查閱屬實在卷，復有新北市 新莊地政事務所107 年1 月6 日新北莊地籍字第1074001028 號函暨所附系爭抵押權登記申請書、系爭不動產之他項權利 證明書在卷可稽（見本院卷第83至90頁、第281 至284 頁） ，並為被告2 人所不爭執，此部分事實應堪認定，合先敘明 。 四、原告主張被告2 人間，就系爭不動產於101 年3 月7 日設定 登記之系爭抵押權所擔保之500 萬債權不存在云云，為被告 2 人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者厥為：㈠原 告提起本件訴訟有無確認利益？㈡被告間就系爭不動產設定 之系爭抵押權所擔保之500 萬元債權是否存在？㈢系爭分配 表次序5 被告李良鳳執行費4 萬及分配金額4 萬元、次序7 被告債權本金500 萬元及分配金額500 萬元，是否均應剔除 ，不列入分配？爰分述如下： ㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？ ⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係 之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者 而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。 ⒉查原告主張被告2 人間所設定系爭抵押權所擔保之500 萬 元債權不存在等情，為被告2 人所否認，且該優先債權存 在與否尚影響原告對被告王聖發255 萬元之債權於系爭執 行程序可否分配受償及分配金額之多寡，是原告主張被告 2 人間並無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，該法 律關係不明確之狀態，已使原告在法律上之地位發生不安 之危險，而此一法律上之不安危險狀態，得以本件確認判 決將之除去，揆諸前揭說明，原告就本件確認訴訟，請求 確認被告2 人間就系爭抵押權所擔保之500 萬元債權不存 在，係有確認利益，則被告2 人辯稱：原告無提出本件訴 訟之確認利益云云，委無可採。 ㈡被告間就系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保之500 萬元 債權是否存在？ ⒈按民事訴訟法第358 條關於私文書經本人或其代理人簽名 、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名 、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人 間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年 上字第10號判例意旨參照）。查，被告2 人所提出之系爭 契約書為被告2 人親自簽名、用印（見本院卷第285 至28 7 頁），原則上應推定為真正，而原告起初既爭執系爭契 約書之形式上真正，即應由原告舉證證明系爭契約書形式 上非真正性，惟迄至本院言詞辯論終結時為止，始終未見 原告就此加以舉證以實，且被告2 人當庭提出系爭契約書 原本予原告審視後，原告亦表示對形式上真正不爭執等語 （見本院卷第361 頁），是本院自得依系爭契約書內容， 遽而判斷系爭抵押權所擔保之債權是否存在，合先敘明。 ⒉又系爭抵押權所擔保之債權範圍為何？被告2 人主張除被 告王聖發因台鉅公司資金需求與被告李良鳳間所發生之金 錢借貸關係外，被告王聖發因購屋資金需求與被告李良鳳 間所發生之金錢借貸關係亦屬系爭抵押權所擔保之債權範 圍云云，並提出系爭契約書記載：「茲甲方（指被告李良 鳳）自98年5 月25日起提供乙方（指被告王聖發）經營台 鉅五金有限公司所需要之資金及購屋資金需求……」為證 （見本院卷第285 頁），原告則主張應以系爭抵押權公示 登記債權範圍為限，不及被告2 人間其他借貸債權等語。 按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內 容，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861 條但書 規定可明，然抵押權為不動產物權，依法自應經登記始生 物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登 記內容行使其權利，以符登記公示原則（最高法院102 年 度台上字第2069號判決參照）。再按抵押權為不動產物權 ，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容 行使權利（最高法院72年台上字第2432號民事判例意旨可 資參照）。又抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重 要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔 保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特 定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍， 各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效（最高 法院99年度台上字第1470號判決意旨參照），是抵押權所 擔保之債權內容必須特定，且應以登記為準。經查，依卷 附上開系爭抵押權登記申請書、土地、建築改良物抵押權 設定契約書所示（見本院卷第83至87頁），系爭抵押權係 「普通抵押權」，所擔保債權總金額為「500 萬元」，擔 保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於101 年2 月5 日契約發生之公司借貸之問題」，揆諸前開判例及裁 判意旨，系爭抵押權所擔保之債權種類與範圍，自應以上 開登記內容即「擔保債務人（即被告王聖發）對抵押權人 （即被告李良鳳）於101 年2 月5 日契約發生之公司借貸 之問題」為限，尚不及於被告王聖發與被告李良鳳間其他 債權債務關係，至為灼然，是被告王聖發因購屋資金需求 而與被告李良鳳所生之金錢借貸或其他債權債務，既未於 設定系爭抵押權時以登記方法加以公示，揆諸首揭說明， 自非系爭抵押權擔保之債權種類及範圍內，洵無疑義，被 告此部分主張，自不足採。因此，系爭抵押權既經登記為 被告王聖發本人因經營台鉅公司所需資金而與被告李良鳳 間所生借貸債務之擔保，則擔保之範圍自不及於被告王聖 發與被告李良鳳間因其他原因所生外（例如購屋資金）之 債務，被告王聖發與被告李良鳳間其餘債權債務之法律關 係，則僅屬一般債權債務內容，與系爭抵押權所擔保之債 權無涉。 ⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。再按消極確認法律 關係不存在之訴，如被告認其法律關係存在時，應由被告 負責舉證證明其存在，最高法院42年台上字第170 號判例 要旨可資參照。又倘當事人主張與他方有消費借貸關係存 在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之 事實，負舉證之責任。是原告請求確認系爭抵押權所擔保 之債權不存在，被告2 人自應就系爭抵押權所擔保之債權 及範圍即被告2 人間有於101 年2 月5 日契約（即系爭契 約）發生之公司（指台鉅公司）借貸合意及借款業已交付 之事實，即應負舉證責任。 ⒋而被告2 人主張有1,505 萬元之借貸關係存在，無非係以 系爭契約書載明、甲、乙、丙帳戶之交易明細表、郵政跨 行匯款申請書影本內容（見本院卷第169 至245 頁），為 其主要論據。經審視被告2 人間於101 年2 月5 日簽立系 爭契約書，載明：「茲甲方（指被告李良鳳）自98年5 月 25日起提供乙方（指被告王聖發）經營台鉅五金有限公司 所需要之資金及購屋資金需求，乙方提供不動產設定抵押 權給甲方作為擔保，雙方條件約定如下：一、甲方提供乙 方作公司經營資金運作含購屋需求，金額以500 萬元為限 （超過部分若結算未清償，乙方亦應負責）。二、雙方資 金往來，以甲方所有郵局帳戶（新莊郵局，戶名李良鳳， 帳號：00000000000000號）之現金支出及轉帳支出數據為 主〈王聖發帳戶、王瑩藝帳戶、台鉅公司帳戶〉。三、乙 方提供門牌號新北市○○區○○路○段00巷0 號房屋權利 範圍全部及其坐落土地（新北市○○區○○段○○○○○○○○○ ○號土地，權利範圍4 分之1 ）設定抵押權500 萬元給甲 方作為資金調度清償之擔保。其擔保金額不僅包括契約成 立前，包括契約以後所有資金調度債務之金額。四、資金 調度金額確定時期，依法律規定辦理。甲方亦得隨時要求 乙方結算，並於結算後1 個月內清償。否則甲方得依法實 行抵押權，乙方不得異議。五、雙方約定之資金調度金額 並無利息、違約金之約定，一切依法律規定辦理。」等內 容，足認被告2 人間確實已就系爭抵押權所擔保之債權即 被告王聖發因經營台鉅公司所需資金而向被告李良鳳借款 ，達成消費借貸法律關係之合意，且已就借款金額、擔保 物等內容達成合致，固堪認定。但被告2 人仍應被告李良 鳳確有因王聖發經營台鉅公司資金所需而交付借款予被告 王聖發負舉證說明之責，而觀諸本院所調閱甲、乙、丙、 丁帳戶自96年11月1 日起至106 年12月31日止交易明細表 及被告2 人所提出之交易明細表、郵政跨行匯款申請書影 本內容，復佐以被告2 人就金流明細表所為內容及說明（ 詳金流明細表所載），可知金流明細表中編號6 至8 、12 、19至21號所示款項，被告2 人均自承由被告李良鳳提領 現金交付予被告王聖發，並以被告王聖發自己承認該債務 為據，但被告李良鳳是否確有交付現金予被告王聖發乙節 ，被告2 人迄今未能提出任何簽收書證或見證人等客觀證 據資料以供佐證，實難單憑被告王聖發個人自陳有該債務 之單一陳述內容，遽認被告李良鳳確有交付金流明細表中 編號6 至8 、12、19至21號所示現金之事實；況縱使被告 王聖發有收受金流明細表中編號6 至8 、12、19至21號所 示現金，至多亦僅能確定被告李良鳳曾於金流明細表中編 號6 至8 、12、19至21號所載時間交付各該款項而已，但 被告李良鳳交付上開現金之原因是否與被告王聖發因經營 台鉅公司資金所用或其他原因（如贈與等），單憑現金交 付之物權行為，顯然無從遽以推論，金流明細表中編號6 至8 、12、19至21號所示款項是否為系爭抵押權所擔保之 債權範圍及就該部分款項之有達成借貸之合意。且金流明 細表中編號1 至4 號、編號18號所示款項，均為被告李良 鳳存摺提領轉匯予王瑩藝，此交付款項之原因為何？究與 被告王聖發經營台鉅公司有何關連性？或係因購屋資金所 需？或係親屬間贈與？等諸如問題，被告2 人迄今未能舉 證說明，實屬不明，即便被告2 人提及王瑩藝有再轉匯部 分金額予被告王聖發，但王瑩藝轉入被告王聖發帳戶款項 之原因，究竟係被告李良鳳借予被告王聖發之款項？抑或 係王瑩藝與被告王聖發間之債權債務關係？等等原因，三 人間法律關係為何且多元，被告2 人亦未能舉證證明說明 ，自難認金流明細表中編號1 至4 號、編號18號所示款項 之交付，遽認該等款項即係被告王聖發因經營台鉅公司所 需而向被告李良鳳之借款而為系爭抵押權所擔保之債權範 圍內。另金流明細表中編號10、11、13、14號所示款項， 雖係由被告李良鳳存摺提領轉予被告王聖發，惟給付原因 是否係因被告王聖發為經營台鉅公司而與被告李良鳳所生 借貸關係？或係因其他原因（如贈與或購屋資金等），被 告2 人迄未舉證說明，自難僅憑被告2 人空言泛稱匯款乙 節即為有利渠等之認定。至金流明細表中編號9 、22、23 、24號所示款項，則明確係由被告李良鳳名下甲帳戶匯款 予台鉅公司名下帳戶外，應可認該等款項屬被告王聖發為 經營台鉅公司與被告李良鳳所生借貸款項之交付，是被告 2 人就金流明細表中編號9 、22、23、24號所示款項屬於 被告王聖發與被告李良鳳因台鉅公司經營所生之借款債權 ，而為系爭抵押權所擔保之債權，已盡舉證之責，堪信為 真實，原告主張金流明細表中編號9 、22、23、24號所示 款項非系爭抵押權擔保之債權云云，委無可取。綜上，堪 信被告2 人所辯被告王聖發確實於被告李良鳳實行抵押權 時，因經營台鉅公司而向被告李良鳳借款如金流明細表中 編號9 、22、23、24號所示款項，合計金額320 萬元，且 該320 萬元借款債權為系爭抵押權所擔保範圍乙節應為真 實，至金流明細表所示其餘款項則皆非系爭抵押權所擔保 之範圍。 ⒌原告再主張：被告李良鳳與被告王聖發間因經營台鉅公司 所生消費借貸債權，業因清償而消滅云云；然此節為被告 2 人否認，並抗辯上揭債權確實存在等語。查關於系爭抵 押權所擔保之債權，乃分別為被告王聖發因經營台鉅公司 而陸續向被告李良鳳之借款總計320 萬元乙節，業經被告 提出上開事證資料加以證明屬實，有如前述，則本件被告 既已成功證明系爭抵押權之擔保債權存在，而無本案事實 陷於真偽不明之狀態，自無客觀舉證責任分派之必要。況 按否認法律關係存在或主張消極之事實者，依「否認者無 庸舉證」之舉證責任分配原則，就此消極事實應不負舉證 責任（最高法院19年上字第385 號、20年上字第709 號、 42年台上字第170 號判例意旨參照），因關於「系爭抵押 權之擔保債權未消滅」乙節，乃屬消極事實，揆諸前開說 明，被告2 人尤無就此部分之事實負舉證責任。而從本院 所調閱甲、乙、丙、丁帳戶自96年11月1 日起至106 年12 月31日止交易明細表觀之，被告2 人、王瑩藝間互有匯款 ，但衡情金錢之往來，金錢之來源、交付之原因具有多樣 ，尚非得推論被告2 人間就上開320 萬元債務業已清償消 滅，原告就此所為之主張，並非有據，為本院所不採。 ⒍從而，系爭抵押權所擔保之債權範圍為被告王聖發本人因 經營台鉅公司所需資金而與被告李良鳳間所生借貸關係， 尚不及於其他債權，被告2 人間於被告李良鳳實行系爭抵 押權時已有上開共計320 萬元消費借貸關係為系爭抵押權 擔保效力所及，且該部分債務尚未經被告王聖發清償而消 滅，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過本 金320 萬元之部分不存在，為有理由；逾此範圍之請求， 為無理由。 ㈢系爭分配表次序5 被告李良鳳執行費4 萬及分配金額4 萬 元、次序7 被告債權本金500 萬元及分配金額500 萬元， 是否均應剔除，不列入分配？ ⒈查系爭抵押權所擔保之債權本金於超過320 萬元部分不存 在，已如前述，則按民事強制執行，其執行標的金額5,00 0 元以上者，每百元徵收7 角，其畸零數不滿百元者，以 百元計算（強制執行法第28條之2 第1 項規定及94年5 月 26日修正臺灣高等法院民事訴訟、強制執行費用提高徵收 數額標準參照）。準此，被告李良鳳聲請強制執行所應繳 納之執行費為2 萬5,600 元（計算式：即320 萬元×0.00 8 ＝2 萬5,600 元，元以下4 捨5 入），是系爭分配表次 序5 關於被告李良鳳執行費部分於超過2 萬5,600 元部分 ，應予剔除，不列入分配。又因系爭抵押權所擔保之債權 本金於超過320 萬元部分不存在，則系爭分配表中次序7 被告李良鳳之債權本金（原本）於超過320 萬元部分，亦 應予剔除，不得列入分配，是原告上開部分主張，均屬正 確，應予准許，惟原告逾此範圍之主張，則屬無據。 ⒉另因本件主文第2 項已將系爭分配表次序5 被告李良鳳執 行費於超過2 萬5,600 元部分及次序7 被告李良鳳債權本 金（原本）於超過320 萬元部分，均予以剔除，則系爭分 配表被告李良鳳之相關分配金額當然亦應隨之更正，此部 分宜由執行法院依本件判決主文第2 項所示重製分配表即 可，本院自不必先代為計算其更正後之分配額或記載其差 額應改分配予何人（見司法院94年12月編印法官辦理民事 事件參考手冊㈠，第56頁），則原告聲明主張將系爭分配 表次序5 、次序7 被告李良鳳分配金額各為4 萬元、500 萬元皆予剔除部分，則無必要，應予駁回。 五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權範圍為被告王聖發本人 因經營台鉅公司所需資金而與被告李良鳳間所生共計320 萬 元消費借貸關係，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權 ，於超過本金320 萬元之部分不存在，及請求次序5 號被告 李良鳳執行費於超過2 萬5,600 元部分，暨次序7 號被告李 良鳳之債權額本金（原本）於超過320 萬元部分，均應予剔 除，不列入分配（主文第2 項執行費及債權原本剔除該等金 額後，被告李良鳳相關分配金額當然亦應隨之更正），均屬 有據，皆應予准許；而逾前開範圍之請求，則無理由，應予 駁回。 六、又按得為宣告假執行或免為假執行之判決，以適於執行者為 限。查本件原告聲明第1 項係確認之訴，聲明第2 項係形成 之訴，均無宣告假執行或免為假執行之必要，故原告及被告 聲請假執行及免為假執行，於法難謂有據，本院自無依原告 及被告聲請，宣告假執行及免為假執行之必要。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前 段。 中 華 民 國 107 年 7 月 31 日 民事第六庭 法 官 趙伯雄 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 7 月 31 日 書記官 王敏芳 被告2人所提出之金流明細表： ┌─────────────────────────────────┐ │金流明細表 │ ├──┬─────┬───┬───────┬────────────┤ │編號│日期（年月│金額（│內容 │說明 │ │ │日） │新臺幣│ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │1 │96.11.20 │55萬 │由李良鳳存摺提│該部分金額雖不在契約擔保│ │ │ │ │領轉王瑩藝 │範圍，但仍為王聖發欠李良│ │ │ │ │ │鳳應償還之金額之一。 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │2 │98.05.25 │240萬 │由李良鳳存摺提│從李良鳳定存帳戶帳號：05│ │ │ │ │領轉王瑩藝 │-000000000解除部分定存，│ │ │ │ │ │金額為322 萬4,000 元，轉│ │ │ │ │ │帳入王瑩藝帳戶240 萬元，│ │ │ │ │ │當日再由王瑩藝電匯予王聖│ │ │ │ │ │發五股農會000000-0000000│ │ │ │ │ │0帳戶中結清房貸。 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │3 │99.11.22 │25萬 │由李良鳳存摺提│從李良鳳定存帳戶帳號：11│ │ │ │ │領轉王瑩藝 │-000000000，轉帳王瑩藝帳│ │ │ │ │ │戶40萬元，當日再由王瑩藝│ │ │ │ │ │存簿提款轉予王聖發25萬元│ │ │ │ │ │。 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │4 │99.11.30 │40萬 │由李良鳳入戶匯│ │ │ │ │ │款王瑩藝 │ │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │5 │99.11.30 │20萬 │由王瑩藝存摺提│ │ │ │ │ │款轉予王聖發 │ │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │6 │101.02.10 │70萬 │由李良鳳現金提│王聖發106 年6 月1 日承認│ │ │ │ │款 │有該金額。 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │7 │101.04.20 │60萬 │由李良鳳現金提│王聖發106 年6 月1 日承認│ │ │ │ │款 │有該金額。 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │8 │101.06.15 │65萬 │由李良鳳現金提│王聖發106 年6 月1 日承認│ │ │ │ │款 │有該金額。 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │9 │101.09.05 │70萬 │ │由李良鳳提款轉帳入台鉅公│ │ │ │ │ │司帳戶，帳號：000-000-00│ │ │ │ │ │18520-4。 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │10 │101.11.09 │70萬 │由李良鳳存摺提│由李良鳳提款無摺存款予王│ │ │ │ │領轉王聖發 │聖發70萬元 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │11 │102.05.03 │40萬 │由李良鳳存摺提│由李良鳳提款無摺存款予王│ │ │ │ │領轉王聖發 │聖發40萬元 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │12 │102.05.16 │120萬 │由李良鳳現金提│王聖發106 年6 月1 日承認│ │ │ │ │款 │有該金額。 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │13 │102.06.14 │50萬 │由李良鳳存摺提│由李良鳳提款無摺存款予王│ │ │ │ │領轉王聖發 │聖發50萬元 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │14 │103.01.10 │12萬 │由李良鳳存摺提│由李良鳳提款無摺存款予王│ │ │ │ │領轉王聖發 │聖發12萬元 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │15 │103.01.17 │8萬 │由李良鳳無摺存│王聖發106 年6 月1 日承認│ │ │ │ │款入王聖發帳戶│有該金額。 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │16 │103.03.07 │50萬 │由李良鳳無摺存│王聖發106 年6 月1 日承認│ │ │ │ │款入王聖發帳戶│有該金額。 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │17 │103.05.22 │75萬 │由李良鳳無摺存│王聖發106 年6 月1 日承認│ │ │ │ │款入王聖發帳戶│有該金額。 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │18 │103.11.05 │65萬 │由李良鳳無摺存│王聖發106 年6 月1 日承認│ │ │ │ │款入王聖發帳戶│有該金額。 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │19 │104.02.12 │50萬 │由李良鳳現金提│王聖發106 年6 月1 日承認│ │ │ │ │款 │有該金額。 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │20 │104.05.20 │20萬 │由李良鳳現金提│王聖發106 年6 月1 日承認│ │ │ │ │款 │有該金額。 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │21 │105.10.18 │50萬 │由李良鳳現金提│王聖發106 年6 月1 日承認│ │ │ │ │款 │有該金額。 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │22 │105.11.01 │100萬 │由李良鳳提轉匯│由李良鳳提款轉入台鉅公司│ │ │ │ │兌王聖發 │帳戶，帳號000-000-000000│ │ │ │ │ │0-4 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │23 │106.05.15 │35萬 │由李良鳳提轉匯│由李良鳳提款轉入台鉅公司│ │ │ │ │兌王聖發 │帳戶，帳號000-000-000000│ │ │ │ │ │0-4 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │24 │106.06.01 │115萬 │由李良鳳提轉匯│由李良鳳提款轉入台鉅公司│ │ │ │ │兌王聖發 │帳戶，帳號000-000-000000│ │ │ │ │ │0-4 │ ├──┼─────┼───┼───────┼────────────┤ │合計│ │1505萬│ │ │ └──┴─────┴───┴───────┴────────────┘