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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　107年度重訴字第647號 原　　　告　蔡銓榮 訴訟代理人　林至偉律師 複代理人　　廖庭萱律師 被　　　告　吉廣建設有限公司 法定代理人　李曙帆 訴訟代理人　范惇律師 　　　　　　郭緯中律師 　　　　　　林敬倫律師 參　加　人　陽信建築經理股份有限公司 法定代理人　王忠傑 訴訟代理人　許桂挺律師 複 代理 人　黃捷琳律師 上列當事人間請求確認債權存在事件，經本院於民國108 年9 月 3 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加；當事人對於第三人之參加 ，得聲請法院駁回，民事訴訟法第58條第l 項、第60條第1 項前段分別定有明文。又按所謂有法律上利害關係之第三人 ，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因 其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利 益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言， 且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須 其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴 訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化 ；至僅有道義、感情、經濟、名譽或其他事實上之利害關係 者，則不與焉（最高法院99年度台抗字第191 號裁定意旨參 照）。又凡對於訴訟標的之判斷或判決理由中主要爭點之判 斷，有利害關係之第三人，就該訴訟即具有法律上利害關係 ，而得為訴訟參加（最高法院105 年度台抗字第87號裁定意 旨參照）。查原告主張陽信建築經理股份有限公司（下稱陽 信公司）對於被告有新臺幣（下同）400 萬元借款債權、67 5 萬元委任報酬債權及新北市○○區○○○段第三崁小段32 2-14、322-27至32等共7 筆土地合建開發案（下稱系爭幸福 MRT 建案）58％損益分派債權為執行標的（下合稱系爭執行 標的債權），故依爰依強制執行法第120 條第2 項規定訴請 ，確認陽信公司對被告有系爭執行標的債權存在。而被告則 抗辯：其與陽信公司於民國107 年5 月22日，於律師見證下 ，就系爭幸福MRT 建案所生相關爭議達成和解協議，故陽信 公司對於被告已無系爭執行標的債權存在。是以陽信公司對 於被告有無系爭執行標的債權存在，涉認定陽信公司與被告 間就系爭幸福MRT 建案之權利義務關係，故本件所爭執之系 爭執行標的債權存在與否，攸關被告與陽信公司間之和解協 議，故陽信公司就本件訴訟自有法律上利害關係。揆諸首開 說明，陽信公司為維護自身權益，輔助被告而具狀聲明參加 訴訟，於法並無不合，應予准許。 二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訟法第256 條定有明文。查原 告起訴時，原聲明請求：㈠確認參加人對被告有400 萬元借 款債權存在。㈡確認參加人對被告有委任報酬債權存在。㈢ 確認參加人就「新北市○○區○○○段第三崁小段322-14、 322-27至32等共7 筆土地合建開發案」（即系爭幸福MRT 建 案），對被告有58％損益分派債權存在。（見本院卷第11頁 ）；嗣於108 年8 月28日以民事綜合辯論意旨狀補充更正上 開聲明第2 項：「確認參加人對被告有新臺幣（下同）675 萬元委任報酬債權存在。」（見本院卷第309 頁）。經核原 告上開補充更正聲明部分，僅係就原聲明為補充更正法律上 陳述，非訴之變更，與前揭規定相符，自應准許。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： ㈠參加人前於103 年12月22日簽發票面金額各為2,500 萬元之 本票2 紙（票據號碼分別為：TH0000000 、TH0000000 ，下 合稱系爭本票）予原告，然屆期均未獲清償，嗣經原告向臺 灣臺北地方法院（下稱臺北地院）就系爭本票聲請裁定准予 強制執行獲准（案號：臺北地院104 年度司票字第20104 號 ），並再持該裁定向臺北地院聲請強制執行，亦經臺北地院 以107 年度司執字第58965 號給付票款強制執行事件受理在 案；其中系爭執行標的，復經臺北地院囑託鈞院以107 年度 司執助字第3017號為執行。 ㈡鈞院前於107 年6 月28日就系爭執行標的，對被告核發禁止 清償之執行命令。詎料，被告竟否認對參加人負有上開諸債 務，並據以提出不實異議，致原告之私法上地位受有危險， 是揆諸最高法院27年上字第316 號民事判例之意旨，原告提 起本件確認之訴，要屬適法且有確認利益。 ㈢又400 萬元借款債權，係依聯合開發協議書第8 條，參加人 貸與共計400 萬元資金予被告。即：「本案全案信託完成時 ，甲方（即被告）向乙方（即參加人）借支200 萬元，待建 照取得再借支200 萬元，借支款以年息5%計算，並於本案結 算時一併扣除。」；委任報酬債權，係依被告與參加人間委 任契約書（下系爭委任契約）第7 條第1 項，參加人得向被 告請求該委任事務之服務費。即：「金融機構核准本案融資 條件符合或優於本約第2 條第1 項之約定時，甲方（即被告 ）應給付核准總額百分之2.5 之服務費予乙方（即參加人） 。」；土地合建開發案58％損益分派債權，係依聯合開發協 議書第3 條第1 項，參加人得向被告請求分派58％之盈餘。 即：「本案雙方協議以聯合開發模式進行，由甲方（即被告 ）佔本案盈虧42% 、乙方（即參加人）佔本案盈虧58% …… 」。 ㈣綜上所述，依參加人與被告間之聯合開發協議書暨系爭委任 契約，被告確實對參加人負有返還借款、給付委任報酬及給 付應受分派之損益等債務。然被告竟對鈞院107 年6 月28日 所核發之扣押命令率爾提出不實之異議，致原告蒙受無法受 償之危險等語。為此，爰依強制執行法第120 條第2 項提起 本訴，並聲明：⒈確認參加人對被告有400 萬元借款債權存 在。⒉確認參加人對被告有675 萬元委任報酬債權存在。⒊ 確認參加人就「新北市○○區○○○段第三崁小段322-14、 322-27至32等共7 筆土地合建開發案」，對被告有58% 損益 分派債權存在。 二、被告則以： ㈠本件被告與參加人固於102 年3 月29日為聯合開發系爭幸福 MRT 建案，簽訂有聯合開發協議書、系爭委任契約、起造人 信託契約等，約定由參加人負責出資及受託擔任起造人，嗣 自105 年12月間起，因參加人不願配合用印並依約出具相關 工程進度查核報告，雙方致生糾紛，系爭建案幾近停擺，被 告為使工程進度順利續行，及確保合建地主、預售屋買受人 、營造商之權益，因而向臺北地院聲請定暫時狀態之處分， 請求命參加人應至新北市政府工務局將起造人名義變更，嗣 雙方互控多起民刑事訴訟，被告向臺北地院提起訴訟（案號 ：107 年度重訴字第48號），經承審法官勸諭和解，雙方於 107 年5 月22日，於律師見證下達成和解協議。 ㈡參加人對於被告之「58% 損益分配債權」已不存在： 參加人固與被告簽立有聯合開發協議書，惟雙方已於107 年 5 月22日進行利益結算，並簽有和解契約書（下稱系爭和解 契約書）。參加人分得系爭幸福MRT 建案尚未出售之7 戶， 對被告已結算權利，參加人已無債權可對被告請求。即依被 告與參加人之和解契約書所示，被告與參加人進行和解結算 ，經其要求指定分配系爭幸福MRT 建案之房地，由甲方（即 參加人）取得系爭建案中尚未出售之A7店面、A1-10F、A1-1 2F、A2-12F、A2-13F、A1-13F、A5-7F 共7 戶，並以該7 戶 作為雙方102 年3 月29日聯合開發協議書對甲方之分配，如 第三人有所爭執，應由甲乙雙方各自負責各自釐清。故被告 與參加人基於聯合開發協議書之損益結帳，已因和解書之簽 訂而完成分配。即參加人對被告已無基於聯合開發契約書所 生之損益分配請求權。 ㈢參加人對於被告之「委任報酬債權」已不存在： ⒈依系爭委任契約第7 條固有報酬之約定，惟系爭委任契約第 3 條但書亦限制受任人（即參加人）必須於103 年11月30日 以前，取得金融機構之核准。然參加人並未於期限內完成金 融機構建築融資之受任事項，延滯至105 年9 月20日，始覓 得訴外人裕富融資公司之核准融資金額270,000,000 元，參 加人雖因此已領得服務費6,215,000 元，惟詎料自105 年12 月間起，參加人竟拒不配合用印並依約出具相關工程進度查 核報告致工程延宕。竟仍於106 年8 月22日，發函請求委任 服務費之尾款535,000 元。被告認為參加人未履行其受託人 之義務，顯可歸責於參加人之事由，致未完成受任事項，是 參加人對被告之服務費尾款535,000 元，亦無請求權。 ⒉退萬步言，縱認參加人尚有535,000 元之報酬請求權，惟於 系爭和解契約書中，於結算時已將和解前之全部權利義務一 併結清，是參加人對被告已無報酬請求權。又原告雖主張系 爭委任契約之各項債權，並非屬系爭和解契約書之標的等語 。系爭和解契約書第5 條，固然並未提及系爭委任契約之契 約標的等情。然系爭委任契約之委任標的、委任事項、委任 期間及配合事項均明白指涉係：「被告公司座落於新北市○ ○區○○○段第三崁小段322-14至322-47等18筆土地。案名 幸福MRT 」，此與系爭和解契約書，所欲解除之聯合開發協 議書（含全案管理委任授權書），契約標的均相符，是系爭 和解契約書內容雖脫落系爭委任契約，然雙方亦應有意拋棄 該契約之請求權利。準此，參加人對於被告已無基於聯合開 發契約所生之損益分配請求權，或基於委任關係所生之任何 權利。 ㈣參加人對於被告之「借款債權」已不存在： 系爭和解契約書係解除被告與參加人間所簽立之合約，即聯 合開發契約第8 條之借款返還請求權，亦併同結算在內。準 此，參加人對於被告亦無借款返還請求權。 ㈤系爭和解契約書並非具有最高法院87年度台簡上字第55號判 決所稱之「代物清償」性質： 系爭和解契約書應係一種無因契約法律關係，主要目的係由 訴外人華志營造股份有限公司（下稱華志營造公司）加入被 告與參加人間聯合開發契約之履行。而華志營造公司加入後 ，既非聯合開發協議書之當事人，自無原訂給付可言，是系 爭和解契約書之性質，係以單純無因性之（被告、參加人及 華志營造公司三方）債務約束等，替代聯合開發協議書之原 有法律關係。和解後此三方之權利義務關係，均應依照系爭 和解契約書內容為斷，而非聯合開發協議書或系爭委任契約 之延續或認定。是原告所引用之最高法院87年度台簡上字第 55號判決之事實，與系爭和解契約書基礎事實不同。 ㈥另原告復主張，系爭幸福MRT 建案之起造人迄未見變更為華 志營造公司，是參加人有關伊已依系爭和解契約書履行變更 系爭建案起造人義務之抗辯，要屬虛捏等語。惟被告為節省 無益程序費用之耗費及避免與地主、承買戶間信託關係之複 雜化，經徵得華志營造公司之同意，將來逕由被告直接負責 交屋予買受客戶負擔出賣人之義務，無需再由華志營造公司 辦理總登記後再移轉買受客戶，故除A7店面、A1-10F、A1-1 2F、A2-12F、A2-13F、A1-13F、A5-7 F共7 戶以外之其餘戶 數，均由原起造人即參加人變更為被告，是系爭和解契約書 已然履行。 ㈦綜上所述，參加人對於被告並無系爭執行標的債權（即400 萬借款債權、675 萬元委任報酬債權及損益分派債權）存在 ，被告於執行法院扣押令到達時，依法聲明異議，並無違誤 等語置辯，並聲明：請求駁回原告之訴。 三、參加人為被告之利益主張： ㈠本件訴訟之先決要件，即原告就本件究有無提起確認之訴之 利益，即原告對參加人之系爭本票債權是否存在。然原告對 參加人之系爭本票債權並不存在。申言之，原告主張其與參 加人間有借款1,500 萬元，並約定3 年到期還款3,000 萬元 之消費借貸契約，是否屬實？未見原告舉證以實其說。退步 言之，依民法第205 條、207 條第1 項之規定，雙方有此約 定，惟其約定利率即已達33.3﹪，則約定超過法定利率部分 之利息，原告本已無請求權。尤更甚者，其超過部分之利息 竟能再計入原本再生利息，致倘依原告主張借款1,500 萬元 ，實則借款僅餘1,000 萬元，而原告卻主張因借款對參加人 有系爭本票債權存在，是原告之主張並不實在。 ㈡本件事實確係原告於100 年12月投資1,500 萬元予參加人， 參加人斯時任負責人之黃志文亦確承諾其投資利潤3 年期滿 即可達1,500 萬元，並因此由原告及其女蔡佩君出任參加人 之董、監事。惟屆期僅支付原告投資利潤500 萬元，故方以 原告原投資1,500 萬元加計承諾投資利潤之差額1,000 萬元 ，共計2,500 萬元轉入都更案之專案投資，此所以參加人與 原告簽立「專案投資約定協議書」之緣由。即原告與參加人 間之資金往來，並非原告主張之借款。依專案投資約定協議 書第3 條既約定「甲（即原告）、乙（即參加人）雙方同意 本專案投資期限至本都更案使照取得結案後之獲利金額，依 投資金額200 ﹪分回。」而系爭本票既在擔保原告參與上述 都更投資案結案後，獲利金額分回之權利，則於上開都更案 使照取得結案前，原告自尚無約定分回獲利之權利，則其所 執本票所擔保之債權既尚未發生，系爭本票債權自尚不存在 。參加人依票據法第13條為原因關係尚未發生之抗辯，故原 告以其對參加人有債權，提起本件確認之訴，自無確認利益 。 ㈢後略改稱：系爭本票係為擔保專案投資約定協議書，其可請 求參加人給付之「依投資金額200 ﹪分回」之投資獲利。而 原告之投資金額，依原告主張既為其100 年12月間借款1,00 0 萬元予參加人而來，則原告100 年12月借款1,000 萬元予 參加人，期間3 年，借款利息依民法第205 條不得超過20﹪ 計算，則期滿利息總計不過600 萬元。其原告亦自承期滿參 加人已還款500 萬元，依民法第323 條先抵充利息之結果， 則關於原告100 年12月對參加人之1,000 萬元借款，於借款 期3 年期滿時，原告對參加人之借款本息債權應僅餘1,100 萬元（計算式：1,000 萬×（1 ＋20﹪×3 ）－500 萬＝1, 100 萬）。而原告於上開借款期滿後，因以其尚得向參加人 請求返還之借款本息1,100 萬元，轉入都更案之投資（即專 案投資約定協議書），故原告實際投資金額既為1,100 萬元 ，而依專案投資約定協議書約定，如屆清償期原告得依「投 資金額200 ﹪」分回，即退萬步言，縱專案投資約定協議書 所示都更案，參加人已完成並領得使照，則原告亦僅得依其 前述實際投資金額1,100 萬元，請求參加人依200 ﹪即2,20 0 萬元分回，即系爭本票債權逾2,200 萬元部分，並不存在 。 ㈣至於系爭幸福MRT 建案之爭議，原告主張參加人對被告之三 項債權，均已因系爭和解契約書而消滅等語，並主張；請求 駁回原告之訴。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第288 、325 至326 頁）： ㈠原告於106 年間持系爭本票，向臺北地院聲請裁定准予強制 執行獲准（案號：臺北地院106 年度司票字第20104 號）； 嗣向臺北地院聲請強制執行後，分別經臺北地院及本院以10 7 年度司執字第58965 號給付票款強制執行事件、107 年度 司執助字第3017號給付票款強制執行事件受理在案。 ㈡參加人迄未就臺北地院106 年度司票字第20104 號本票裁定 ，依強制執行法第14條之規定提起債務人異議之訴，或依民 事訴訟法提起確認本票債權不存在之訴。 ㈢就本院107 年6 月28日107 年度司執助字第3017號之扣押命 令（扣押標的：參加人對被告之「400 萬元借款本息返還債 權」、「委任報酬（即服務費）債權」及「土地合建開發案 58% 損益分派債權」），經被告以「參加人對伊現無任何債 權存在」為由而聲明異議。 ㈣被告與參加人分別於102 年3 月29日、103 年9 月4 日簽訂 如原證2 所示之「聯合開發協議書」及「委任契約書」。 ㈤有關系爭幸福MRT 建案之A7店面、A1-10F、A1-12F、A2-12F 、A2-13F、A1-13F、A5-7F 等7 戶房地迄今尚未辦理第一次 所有權登記。 ㈥被告及參加人與訴外人華志營造公司，於107 年5 月22日簽 訂本院卷第115 頁之和解契約書（即系爭和解契約書）。 五、兩造爭執要旨（見本院卷第288、325至326頁）： ㈠原告就本件是否有確認利益？ ㈡原告所持系爭本票債權是否存在？或本票所擔保之債權（即 參證一專案投資約定協議書）是否清償期（即系爭都更案使 照取得結案後）尚未屆至？或條件（即都更案使照取得結案 後）尚未成就？ ㈢原告所持系爭本票是否有參加人所抗辯約定利率高達百分之 33.3而有超過法定利率，就超過應無請求權之爭議，且就利 息部分滾入原本而再生利息之爭議？ ㈣本件原告訴之聲明主張之三項債權是否均因前開不爭執事項 第6點之和解契約書而消滅？ 六、本院之判斷： ㈠原告就本件有確認利益： ⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之 存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42 年台上字第1031號判例意旨參照）。換言之，確認他人間法 律關係存在與否之訴訟，只須第三人主張之法律關係存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險 得以對於上訴人之確認判決除去之者，原告之訴即非無即受 確認判決之法律上利益。又執行債權人依強制執行法第120 條規定對第三人所提起之訴訟，旨在解決債務人對第三人之 「 債權」是否存在或其數額之爭議，至執行名義所示債權究 否存在或已消滅，應由執行債務人提起債務人異議之訴，以 資解決，此觀該法第14條規定自明。且執行名義是否有效成 立係由執行法院審查，如執行法院經形式審查已認其符合強 制執行法規定予以執行，其程序之開始及進行，除嗣後有經 撤銷之情事，原則上應屬合法，尚不因執行債務人於債務人 異議之訴外之訴訟程序中，為爭執或自行認定，即變成違法 或當然失其效力（臺灣高等法院104 年度重上字第809 號、 96年度上更㈡字第111 號、94年度上字第47號判決意旨可資 參照）。次按債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者， 執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令，強制執行 法第120 條第3 項復有明文。復按法律行為之附停止條件， 係指該法律行為效力之發生，繫於客觀的不確定的將來之事 實。末按債權若附有停止條件，或約定有清償期日，或有其 他妨礙其請求履行之情事時，於停止條件成就，或清償期日 屆至，或妨礙請求履行之情事除去前，其履行請求權雖尚不 存在，惟其債權仍然存在。 ⒉查原告於106 年間持系爭本票，向臺北地院聲請裁定准予強 制執行獲准（案號：臺北地院106 年度司票字第20104 號） ；嗣向臺北地院聲請強制執行後，分別經臺北地院及本院以 107 年度司執字第58965 號給付票款強制執行事件、107 年 度司執助字第3017號給付票款強制執行事件受理在案；且就 就本院107 年6 月28日107 年度司執助字第3017號之扣押命 令（扣押標的：參加人對被告之「400 萬元借款本息返還債 權」、「委任報酬（即服務費）債權」及「土地合建開發案 58% 損益分派債權」），經被告以「參加人對伊現無任何債 權存在」為由而聲明異議；且參加人未就臺北地院106 年度 司票字第20104 號本票裁定，依強制執行法第14條之規定提 起債務人異議之訴，或依民事訴訟法提起確認本票債權不存 在之訴等情，均為兩造所不爭執。是系爭本票之執行程序尚 未被撤銷，其執行程序仍屬合法。則原告對前開被告之聲明 均認為不實，依上開法律規定原告（即執行債權人）自得對 被告（即第三債務人）提起確認債權存在之訴訟。又被告既 對執行法院所發之扣押命令聲明異議，則原告倘未為起訴之 證明，其聲請就參加人對被告上之債權強制執行之扣押命令 ，即有被聲請撤銷之危險，則其對參加人之債權即無法受償 。從而，原告提起本件確認之訴，難謂無即受確認判決之法 律上利益存在。至於參加人於本件訴訟中，執以系爭本票債 權不存在為由，主張原告於本件訴無確認利益云云，依上開 規定及說明，洵無可採。即參加人未另訴請求確認其與原告 間之債權債務關係不存在，自難逕認上揭執行名義所載之債 權（系爭本票債權）已不復存在。 ㈡承上，本件原告係請求確認被告與參加人間之債權存在，而 系爭本票債權是否存在，與原告於本件訴訟中之確認利益無 涉，即系爭本票之債權債務關係，倘參加人有爭執，應係由 其另行起訴以為救濟，已如前述。換言之，本件參加人係為 被告利益而為參加訴訟，而本件訴訟標的為「確認被告與參 加人間之系爭執行標的債權存在」，是以參加人以系爭本票 債權不存在主張本件原告無確認利益等語，於本件訴訟中， 原告有確認利益，既經本院認定如上，則參加人此部分主張 脫離確認利益後，實與被告於本件之利益並無關聯，核屬其 自身與原告間之紛爭。準此，以參加訴訟程序而言，應無再 予審酌之必要。縱使，兩造就系爭本票債權債務關係已互為 攻防，惟參加人係為被告利益，就原告於本件訴訟無確認利 益為主張，另原告則僅係就其有確認利益為主張，雙方與因 參加人依強制執行法第14條之規定提起債務人異議之訴，或 依民事訴訟法提起確認本票債權不存在之訴中，所進行攻擊 防禦之強度應有所不同，且參加人亦因參加程序之性質，或 受有限制（民事訴訟法第61條但書、第63條第1 項參照）， 是於已確認原告於本件訴訟中有確認利益後，法院亦不宜再 就系爭本票債權進行實體認定。況且，系爭本票之執行裁定 並未被撤銷，不論其審查程序僅為形式審查，法院是否得於 債務人異議之訴，或確認本票債權不存在之訴外，於另案訴 訟中，僅以判決理由之方式，進行實體法律關係認定，實有 疑義。再者，系爭本票債權債務關係於原告本件請求中已無 影響，即與本件確認利益無涉，業如前述，則原告訴之聲明 並未請求確認系爭本票之債權債務關係，且參加人係以參加 程序加入本件訴訟，而非如反訴、主參加訴訟等具有獨立之 訴訟性質，從而，基於處分權主義，本院自毋庸再為審理系 爭本票債權之權利義務關係，即前開兩造爭執事項第2 、3 點，附此敘明。 ㈢原告訴之聲明主張之三項債權（即系爭執行標的債權）均因 前開不爭執事項第6 點之和解契約書（即系爭和解契約書） 而消滅： ⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及 使當事人取得和解契約所訂定權利之效力。民法第736 條、 第737 條分別定有明文。又和解內容，倘以他種法律關係替 代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債 務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係 請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院83年 台上字第620 號判例參照）。即和解之本質，究為創設，抑 為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關 係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時， 屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和 解時，則屬認定（最高法院77年度第19次民事庭會議決議㈠ ，82年度台上字第993 號判決意旨參照）。 ⒉次按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消 滅。民法第319 條定有明文。是以代物清償係消滅債之方法 之一種，債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種 給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。且代物清 償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當， 債之關係均歸消滅（最高法院52年台上字第3696號判例意旨 參照）。又代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚 有未足，必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之設 定或轉移時，非經登記不得成立代物清償。如僅約定將來應 為某他種給付以代原定給付時，則屬債之標的之變更，而非 代物清償（最高法院65年台上字第1300號判例意旨參照）。 又代物清償與和解契約之關係，倘代物清償之約定已變更原 給付法律關係，自無可能成立確認性和解契約；創設性和解 契約則為消滅原法律關係，並發生新法律關係，與代物清償 之約定，於債務人未為代物給付前，原法律關係並未消滅， 於法律性質上亦為互斥關係；且代物清償契約於成立時，原 債權便因債務人之給付而獲得滿足，當事人間法律關係即為 消滅，自無再成立和解契約之空間或必要。基此，代物清償 與和解契約實無併存之餘地。是所謂「代物清償和解契約」 之法律性質，實應探究當事人之真意為何，其係合意為代物 清償之約定，或合意為創設性和解契約，惟無併存之可能性 。且按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥 於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事 探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院101 年 度台上字第79號判決意旨參照）。 ⒊原告主張：系爭和解契約書性質為代物清償和解契約云云， 然此為被告所否認。查，被告與參加人所簽訂之聯合開發協 議書首揭記載：「茲因甲（即被告）、乙（即參加人）雙方 欲聯合開發新北市○○區○○○段第三崁小段322-14、322 -27 、000-00 000-00 、322-30、322- 31 、322-32等7 筆 之土地合建開發案（即系爭幸福MRT 建案）為確保雙方應盡 之權利與義務，經雙方協商合意後，訂立下列條款以資共同 遵守與執行」、第4 條第2 、3 項分別記載：「二、本案由 甲方負責開發整合、協助拆屋及交屋；乙方負責設計請照、 營建、銷售、融資業務。」、「本案全案信託、經建、完工 保證，三合一信託由乙方負責。」，有聯合開發協議書可佐 （見本院卷第104 至105 頁）。又被告與參加人間之系爭委 任契約第1 條（委任標的）記載：「本案基地坐落為新北市 ○○區○○○段第三崁小段322- 14 、322-27、322-28、32 2- 29 、322-30、322-31、322-32、322-34、322-35、322- 36、322- 40 、322- 41 、322-42、322-43、322-44、322- 45、322-46、322-47等18筆地號土地及於該基地上所興建之 地上13層、地下3 層之建物。」、第2 條（委任事項）記載 ：「㈠代辦建築融資：1.融資總額新台幣貳億壹仟肆萬元整 。2.融資期限以3 年為限。㈡起造人信託管理。㈢工程進度 查核。」，亦有委任契約書可考（見本院卷第108 頁）。而 參以系爭和解契約書首揭記載：「立和解書人：陽信建築經 理有限公司（下稱甲方）、吉廣建設有限公司（下稱乙方） ，參加和解人：華志營造股份有限公司（下稱丙方，甲乙雙 方茲因臺北地方法院107 年度重訴字第48號關於新北市○○ 區○○○段第三崁小段，江子翠幸福MRT 建案（下稱系爭建 案）之爭訟，甲、乙雙方達成和解，丙方參與和解，約定條 款如下：」、第4 、5 條前段分別記載：「丙方承諾自行出 資繼續完成系爭建案，而除第2 條所示7 戶房地由甲方保存 登記外，丙方並應依乙方提供之預售銷售客戶資料，辦理產 權登記予預售客戶。」、「甲、乙雙方於102 年3 月29日所 簽立之聯合開發協議書（含全案管理委任授權書）及102 年 5 月8 日簽立之信託契約書，除前開條款外，於簽立本和解 書之同時雙方合意解除。」，有兩造不爭執之和解契約書在 卷可稽（見本院卷第115 頁），足見系爭和解契約書就系爭 幸福MRT 建案之興建及過戶登記等事項，契約履行人均由參 加人變更為訴外人華志營造公司。 ⒋次查，依聯合開發協議書第3 條第1 項記載：「本案雙方協 議以聯合開發模式進行，由甲方佔本案盈虧42% 、乙方佔本 案盈虧58% （本案新增補條件如有超出附件6 所述，超出部 分由甲方自行吸收。」、第8 條記載：「本案全案信託完成 時，甲方向乙方借支200 萬元，待建照取得再借支200 萬元 ，借支款以年息5%計算，並於本案結算時一併扣除。」，有 聯合開發協議書存卷可參（見本院卷第104 至105 頁）；佐 以系爭委任契約第7 條第1 項記載：「金融機構核准本案融 資條件符合或優於本約第2 條第1 項之約定時，甲方（即被 告）應給付核准總額百分之2.5 之服務費予乙方（即參加人 ）。」等語，有委任契約書可佐（見本院卷第109 頁）；再 參以系爭和解契約第2 條記載：「依甲、乙雙方之指定，系 爭建案，於丙於建造完成後，系爭建案之之A7店面、A1-10F 、A1-12F、A2-12F、A2-13F、A1-13F、A5-7F 等共7 戶房地 ，無條件由甲方或甲方指定之第三人辦理保存登記。」，亦 有和解契約書佐卷可考（見本院卷第115 頁），在在足見系 爭執行標的債權之原先給付，亦均合併變更為系爭幸福MRT 建案之A7店面、A1-10F、A1-12F、A2-12F、A2-13F、A1-13F 、A5-7F 等7 筆房地。又有關系爭幸福MR T建案之A7店面、 A1-10F、A1-12F、A2-12F、A2-13F、A1-1 3F 、A5-7 F等7 筆房地迄今尚未辦理第一次所有權登記等情，為兩造所不爭 執。然系爭和解契約書已明確表示為「和解契約書」，並未 有其他約定為代物清償之內容，且未有不動產移轉登記之情 事，是其變更給付內容部分至多僅屬債之標的之變更。即被 告與參加人並未有代物清償之合意。準此，系爭幸福MRT 建 案有關興建及過戶登記等事項，契約履行之當事人已由參加 人變更為訴外人華志營造公司，且契約給付標的亦由原先金 錢給付，變更為特定物之給付，顯然創設新法律關係取代原 有法律關係，屬創設性之和解，從而，系爭和解契約書之性 質，應為創設性之和解契約。故原告上開主張，並不足採。 另本件系爭和解契約書與最高法院87年度台簡上字第55號判 決之當事人有明確約定和解書名稱為「代物清償和解書」之 基礎事實並未相同。申言之，上開最高法院判決之事實中， 該案當事人間契約名稱雖為「代物清償和解書」，然最高法 院於該案中，已認為「代物清償和解書」屬代物清償契約之 約定，是其重點在於「代物清償」，而非「和解」。基於代 物清償契約之本質，該案當事人之債權於未獲滿足前，其原 法律關係自未消滅，此乃屬代物清償契約之當然，與和解契 約無涉，附此敘明。 ⒌原告復主張：系爭委任契約之債權，並非屬系爭和解契約書 之標的云云。查系爭和解契約書所稱「含全案管理委任授權 書」等內容，本院審酌參加人依聯合開發協議書所負義務包 含「設計請照、營建、銷售、融資、信託、經建、完工保證 」等項目，則系爭委任契約之委任事項既係為代辦建築融資 、起造人信託管理及工程進度查核等，應已包含於上開義務 中。基此，所謂「含全案管理委任授權書」應包含系爭委任 契約在內。故原告上開主張，亦難採信。 ⒍從而，系爭執行標的債權均因系爭和解契約書而消滅，即被 告及參加人間系爭執行標的債權（即400 萬借款債權、675 萬元委任報酬債權及損益分派債權）已不存在。 七、綜上所述，本件原告有確認利益，然系爭執行標的債權均因 系爭和解契約書而消滅，是原告請求確認參加人對被告有系 爭執行標的債權（即400 萬借款債權、委任報酬債權及損益 分派債權）存在，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一詳予論駁，併此敘明。 九、據上結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 108 年 10 月 31 日 民事第四庭 法 官 鄧雅心 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 10 月 31 日 書記官 許清秋