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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　108年度勞訴字第103號 原　　　告　翁瑞昌 訴訟代理人　詹豐吉律師 複代理人　　蔡旻哲律師 被　　　告　上宜消防工程有限公司 法定代理人　吳健毓 被　　　告　宜昌金屬有限公司 法定代理人　吳麗秋 共　　　同 訴訟代理人　蔣大中律師 　　　　　　呂馥安律師 　　　　　　許筑涵律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國109年4月22日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告上宜消防工程有限公司應給付原告新臺幣壹佰柒拾貳萬捌仟 肆佰玖拾壹元，及自民國107年10月13日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。 被告上宜消防工程有限公司與被告宜昌金屬有限公司應給付原告 新臺幣陸拾萬捌仟陸佰零壹元，及自民國107年10月13日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，如被告其中一人履行，其 他被告於其履行之範圍內免除給付責任。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告上宜消防工程有限公司、宜昌金屬有限公司負擔 。 本判決第一項得假執行，但被告上宜消防工程有限公司如以新臺 幣壹佰柒拾貳萬捌仟肆佰玖拾壹元為原告供擔保後，得免為假執 行。 本判決第二項得假執行，但被告上宜消防工程有限公司、宜昌金 屬有限公司如以新臺幣陸拾萬捌仟陸佰零壹元為原告供擔保後， 得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴之聲明為：「⒈被告 上宜消防工程有限公司（下稱被告上宜公司）、宜昌金屬有 限公司（下稱被告宜昌公司）應給付原告新台幣（下同） 1,728,491元，及自民國（下同）107年10月12日之翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告上宜公司、 宜昌公司應提撥499,397元至原告勞工保險局開戶退休金專 戶。⒊原告願供擔保請准宣告第一項聲明之假執行。」等語 ，嗣於108年12月4日變更第二項聲明為「⒉被告上宜公司與 被告宜昌公司應連帶給付原告608,601元，及自107年10月12 日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」等 語（見本院卷一第378頁），核原告上開所為，係未變更訴 訟標的法律關係，而擴張應受判決事項之聲明，依照前揭規 定，自應准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠原告於84年1月19日起受僱於以吳建毓為首之家族企業，擔 任焊接工一職，雙方並未簽立書面契約。該企業係以從事國 內消防工程產品生產及製造為主，任職期間原告工作內容均 未改變，由其勞保記錄以觀，原告於84年1月19日至92年8月 27日勞健保掛名在「尚憶消防工業有限公司」（下稱尚憶公 司，該公司負責人黃金扇，即乙○○之二弟吳明租之配偶） ，並於92年8月27日同日起改以被告上宜公司投保（該公司 負責人為乙○○）。直至97年12月8日被告為辦理勞工保險 老年給付時將原告退保，但雙方勞動契約仍然繼續存續，因 此，被告上宜公司仍然繼續為被告投保職業災害保險，直至 98年12月31日改以被告宜昌公司（該公司負責人丙○○，即 乙○○之妹）投保職業災害保險。其投保關係至101年11月 21日止才未有投保記錄。而原告勞工退休金提撥記錄於94年 7月1日至98年12月為被告上宜公司，於98年12月起至101年 12月止改由被告宜昌公司提撥。原告末於107年9月11日向被 告公司表示將以違反勞動法令為由，依勞基法第14條第6款 規定終止雙方勞動契約，並於隔日送達予被告公司，是雙方 勞動契約關係應自於107年9月12日終止而消滅。 ㈡被告公司具有法人上同一性，原告年資應合併計算： 原告勞工保險被保險人投保資料、勞工退休金已繳納勞工專 戶明細資料，三家公司投保時間毫無空隙，足見被告勞工保 險及勞工退休提撥事業單位更易乃係經由被告家族企業操作 ；且原告工作地點自受僱以來均於新北市○○區○○路○○○ 巷○○號、17號、19號三門牌打通之工廠，皆以「上宜工業」 為招牌對外營業，並均屬同一指揮監督體系，顯見被告公司 間互有實質同一體關係，是原告勞動契約應認為均屬同一， 年資應合併計算。被告公司雖提出原告於92年7月28日所簽 署之離職單，欲藉以辯稱係原告自請離職云云，縱認該辭職 單形式上為真正，惟原告並無真正終止勞動契約之真意，於 該離職單提出之隔日及往後，皆繼續依照正常規定之工作時 間上下班，故原告之工作年資即應繼續累計至107年9月11止 。 ㈢原告既已依法終止勞動契約，自得依依據勞工退休金條例第 11條第1項、第2項、第31條、勞基法第53條第1款、第55條 第1項第1款及第2項之規定，請求被告給付舊制退休金 1,152,732元、資遣費329,352元、勞工退休金提繳差額 594,492元、103年至107年特別休假未休工資246,407元，及 自勞動契約終止後30日即107年10月12日翌日起算之遲延利 息。 ㈣併聲明：⒈被告上宜公司、宜昌公司應給付原告1,728,491 元，及自107年10月12日之翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。⒉被告上宜公司與被告宜昌公司應連帶給 付原告608,601元，及自107年10月12日之翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。⒊原告願供擔保請准宣告假 執行。 二、被告抗辯： ㈠本件被告並非同一公司，不具有同一性： 尚憶公司係82年3月25日核准設立，並於94年7月15日核准解 散，負責人為黃金扇；上宜公司係於92年6月3日經核准設立 ，負責人為乙○○，股東為乙○○、楊淑惠、丙○○、周龍 輝、吳明租；宜昌公司則是在92年7月24日核准設立，負責 人為丙○○，股東為丙○○、周致潔、吳明租、吳宛玲、吳 俊葦、吳鎮良。被告上宜公司及被告宜昌公司之設立之地址 及股東並不相同，並無相互持股關係，顯見尚憶公司、上宜 公司及宜昌公司係三個各自獨立的法人主體。 ㈡原告係自行離職，不得請求勞退金、資遣費： ⒈縱認被告上宜公司與被告宜昌公司為同一，惟原告勞工保 險投保記錄於94年7月1日前，已自行於92年7月20日申請 自尚憶公司離職，被告上宜公司也與原告結清94年7月1日 前之年資，並有原告與上宜公司簽訂工作年資結清協議書 為證，故原告向被告請求自84年1月19日起至94年7月1日 止1,152,732元之退休金，於法無據。且依據勞基法第58 條第1項規定，自98年12月31日起迄今，早已逾五年，故 縱使原告就98年12月31日以前之勞務提供，對於被告上宜 公司存在任何退休金請求權(被告仍否認之），早已罹於 時效，依法被告上宜公司得拒絕給付，惟就差額部分，願 意補足給原告75,749元。 ⒉另原告主張其自98年12月起開始提供勞務予被告宜昌公司 ，直至107年9月12日止等語，為被告否認。被告宜昌公司 雖於98年12月起至101年12月止為原告提繳退休金，又自 98年12月起至101年11月21日止，為原告投保職業災害保 險，但此均不足以證明原告與被告宜昌公司間於107年9月 時存在任何勞動契約關係。且勞基法第58條第1項規定， 原告對於被告宜昌公司存在任何退休金請求權亦早已罹於 時效，得拒絕給付。 ⒊又原告承認自92年8月27日起，在被告上宜公司投保勞健 保，自97年12月8日起辦理勞工保險老年給付，便即退保 ，此有勞工保險局核定通知書可稽；又原告既於97年12月 辦理退休，原告再向被告請求自94年7月1日起至107年9月 12日止之資遣費，即於法無據。故原告於107年9月1日寄 發律師函予被告終止勞動契約，然原告於該時間早已無契 約關係，終止並無理由，也無請求資遣費之理。 ㈢兩造屬承攬，原告不得請求退休金差額、特休未休薪資： ⒈原告於97年12月退休後，與被告上宜公司間即無僱傭關係 存在，而改以承攬的方式，由被告公司先行將各批欲修繕 物件價格陳報予原告，再由原告決定是否承包，以此方式 ，與被告上宜公司配合。又被告上宜公司全體員工包括廠 長，上、下班均需打卡，原告卻可以不打卡；上、下班時 間也自由不受拘束，顯與一般勞動關係不符。再者，原告 不接受被告上宜公司雇用並簽署離職單後，隨即於同日簽 署與被告上宜公司「代工契約」，其簽訂內容確實屬於承 攬；且原告所提出之95年1月1至5月薪資表，被告上宜公 司給付原告的報酬，區分為工資42,000元與非工資類不定 額，更足顯示原告係希望請領老年給付時，可以領到最高 額，因此拜託被告上宜公司為其投保勞工保險，並投保當 時勞保薪資分級最高額，顯然兩造間確實無勞動關係存在 ；此也可由原告所出具聲明書為證。 ⒉被告檢附107年度共發包原告4次，日期分別為107年9月6 日、107年7月20日、107年3月20日、107年1月23日，上開 承攬明細均註明原告需開立發票向被告上宜公司請款，且 均經原告簽名無誤。而依原告起訴狀所提附表二之特休未 休工資計算表，係依84年1月19日到職起算，其主張103年 度有特休25日、104年度有特休26日、105年度有特休27日 、106年度有特休28日、107年度有特休29日，不論原告計 算標準有無正確，但由原告主張可推知其103年至107年未 曾休過特休，與常情不符，再者原告均未須打卡，與一般 勞工也不同，實屬承攬無疑。從而，原告向被告請求勞工 退休金差額499,397元、特休未休246,407元，亦無理由。 ⒊另外，因為被告宜昌公司對於原告要求提保職業災害保險 有所疑慮，乃於101年10月間要求原告自立商號配合開發 票，然原告不從，被告宜昌公司遂於101年11月21日終止 為原告投保職業災害保險，並自102年1月扣留應給付原告 報酬10%，雙方因僵持不下，原告於102年5月24日提出勞 資調解，雙方乃於102年6月11日達成和解，被告宜昌公司 返還原告報酬，當時被告宜昌公司已明確表明係承攬關係 。 ㈣併聲明：⒈駁回原告之訴。⒉被告願提供擔保，請准宣告免 為假執行。 三、兩造不爭執事項：（見本院卷一第53-55、338頁、卷二第79 頁） ㈠依原告勞工保險被保險人投保資料，其投保單位記載如下： ⒈84年1月19日至92年8月27日，投保單位名稱為尚憶公司。 ⒉92年8月27日至98年12月31日，投保單位名稱為上宜公司 ，其中97年12月15日至98年12月31日僅參加職災保險。 ⒊98年12月31日至101年12月31日，投保單位名稱為宜昌公 司，僅參加職災保險。 ㈡原告勞工退休金已繳納勞工專戶明細資料，94年7月至98年 12月，提繳單位為上宜公司。98年12月至101年12月，提繳 單位為宜昌公司。 ㈢原告於97年12月8日向勞工保險局申請勞保老年給付，並同 年月22日核定老年給付。 ㈣原告從84年1月19日到終止契約為止，工作地點都在大湖路 15、17、19號的工廠。 ㈤97年12月申請辦理勞年給付之前，兩造間為僱傭關係。 ㈥原告確實簽署被證四「工作年資結清協議書」 ㈦原證1-10、被證1-7形式上真正不爭執。 四、本件爭執事項： ㈠尚憶公司、上宜公司、宜昌公司三者是否具同一性之雇主， 原告年資是否應連續計算？ ㈡原告自尚憶公司辭職是有效？依勞基法第10條是否應與被告 上宜公司合併計算？ ㈢被告上宜公司於94年7月1日簽署工作年資結清協議書是否有 效？被告上宜公司有無依該協議書給付352,000元？ ㈣原告於97年12月後，與被告上宜公司、宜昌公司間之法律關 係為被告主張「承攬契約」，抑或「僱傭契約」 ㈤若兩造間契約關係屬於「僱傭契約」關係，則 1.被告應給付退休金為何？ 2.被告應給付資遣費數額為何？ 3.被告應提繳勞工退休金帳戶金錢為何？ 4.被告應給付特休假未休之工資為何？ 以下分別說明 五、就尚憶公司、上宜公司、宜昌公司三者是否具實體同一性、 原告年資是否應連續計算部分： ㈠按勞動基準法第2條第2款規定「雇主」之定義為：「僱用勞 工之事業主、事業經營之負責人、或代表事業主處理有關勞 工事務之人」。又勞動基準法第57條規定：「勞工工作年資 以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及 依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。 」。次按，「我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司 或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控 經營，且常為類如拼湊投標廠商家數之需要、分擔經營風險 所需或其他各類之理由（減輕稅賦），成立業務性質相同或 相關之多數公司行號之情況下，實質共用員工，工作地點大 致相同，猶常為轉渡經營危機，捨棄原企業組織，另立新公 司行號，仍援用多數原有員工，給與相同之工作條件，在相 同工作廠址工作。類此由相同事業主同時或前後成立之公司 行號，登記形式上雖屬不同之企業（法人），但經營之企業 主既相同，工作廠址多數相同，則自員工之立場以觀，甚難 體認受僱之事業主有所不同；而自社會角度檢視，亦難認相 同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務。從而計算勞工 之工作年資時，對上開『同一事業』之判斷，自不可拘泥於 法律上人格是否相同而僅作形式認定，應自勞動關係之從屬 情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實 質之判斷，以為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，故 於計算勞工退休年資時，自得將其受僱於現雇主法人之期間 ，及其受僱於與現雇主法人有實體同一性之原雇主法人之期 間合併計算，庶符誠實及信用原則。合健公司與上訴人公司 雖屬不同之登記法人，但均屬李文麟之家族公司，由李文麟 實際負責經營，又在相同廠址營運預拌混凝土之相關項目， 被上訴人勞動條件均未變動，應認二公司屬實質同一性之事 業，故被上訴人退休年資應予合併計算，始符誠信，尚與事 業單位有無轉讓或留用員工無涉。」（最高法院107年度台 上字第1057號民事判決可資參照）。據此，基於實質雇主概 念，應承認勞工就同一勞動契約關係，得於不同法人格卻具 有實質同一性之雇主間請求負同一責任。 ㈣前揭三公司具有實質同一性，分述如下： 1.依被告上宜公司、宜昌公司及尚憶公司變更登記表以觀（ 見本院卷一第27-30、81-82頁），三家公司均屬同一家族 企業，其中尚憶公司之董事長為黃金扇（吳明租之配偶） ，而股東則為吳明租、吳楊淑惠（即楊淑惠，乙○○之配 偶）、周龍輝（丙○○之配偶）、丙○○。而被告上宜公 司負責人為乙○○，股東則有楊淑惠、丙○○、周龍輝、 吳明租，而被告宜昌公司負責人為丙○○，股東則有周致 潔、吳明租、吳宛玲、吳俊葦、吳鎮良，該二家公司股東 亦互有重疊關係。又上述周致潔與丙○○在同一住所地， 吳宛玲與吳明租也同一住所地、吳俊葦、吳鎮良與乙○○ 、楊淑惠在同一住所地，可以認定上開三家公司股東組成 雖有部分不同，但彼此間有親屬關係，屬同一家族無疑。 2.又依前述公司變更登記表所載，被告上宜公司、宜昌公司 及尚憶公司分別設於新北市○○區○○路○○○巷○○號、17 號、19號，而依原告提出的現場街景照片，該三戶門牌打 通之工廠，是以「上宜工業」為招牌對外營業（見本院卷 一第63頁）。 3.另外， ⑴證人甲○○證稱：「「這三間公司是兄弟關係。我知道 是因為都是自己的人在做股東。他們兄弟大家都有管， 一般都是丙○○在管。兄弟是指吳建毓他們。吳建毓跟 吳明租是兄弟，楊淑惠是吳建毓的老婆，丙○○是周龍 輝的老婆，黃金扇是吳明租的老婆。丙○○和吳建毓是 兄妹關係。三間公司是丙○○在管理比較多，她算會計 ，我以前在那裡做，都是她在管理，而且薪水也都是她 發給我們的，二十三年來都是如此，三間公司的員工大 部分都是丙○○管理的，吳建毓他是負責人，並沒有做 什麼事，吳明租是負責跑外面的業務，楊淑惠是負責包 裝部，現在沒有做了，周龍輝也是業務，黃金扇負責雜 事，現在也沒有做了。我和原告都在同一棟大樓上班， 我在一樓，原告在二樓，三間公司都在這棟大樓裡面」 等情（見本院卷一第95-99頁）。 ⑵證人庚○○也證稱：「我是在尚憶跟上宜公司上班，宜 昌我知道，但是我沒有在宜昌上過班。這三間公司都是 老闆他們自己的。老闆是吳建毓和吳明租、黃金扇、周 龍輝、丙○○，他們都是兄弟姊妹及姻親關係。尚憶是 黃金扇負責，上宜是吳建毓負責。我之前八十八年進去 的時候就是尚憶，後來我去調勞保的時候，才發現我在 尚憶只有兩年的資歷，之後就變成上宜了，這不是我要 的，這都是老闆自己弄的。但是公司實際上沒有改變， 工作性質也都一樣，公司老闆也都一樣。董事長、總經 理、副總經理也都一樣。董事長是吳建毓，總經理吳明 租，副總經理周龍輝。丙○○是在管錢的，是會計，我 們的薪水都是她發的。楊淑惠之前是倉庫倉管，包裝出 貨都要經過她，後來她沒有做了。」等情（見本院卷一 第99-104頁） ⑶證人即被告公司廠長戊○○也證稱：「我從八十幾年開 始擔任廠長，一開始是尚億公司，後來變成上宜公司， 宜昌沒有，我的上級是老闆吳明助、周龍輝，老闆娘丙 ○○，我的認知上宜公司、尚億公司是同一公司，年資 有一起計算。公司是同一棟大樓，前後兩家公司，實際 管理的人是我的上級，我的上級沒有改變」等情（見本 院卷二第108、113-115頁）。 ⑷證人己○○也證稱：「我於91年任職，到職時被告公司 名稱為尚億公司，後來公司改變名稱改上宜公司，吳建 毓、黃金扇、楊淑惠、丙○○、周龍輝、吳明租全部都 有聽過，都是老闆。」等情（見本院卷第116頁）。 4.由上可知，尚憶公司、上宜公司、宜昌公司三者，雖然形 式上是不同法人型態，但實質上是由吳建毓、吳明租、吳 麗惠兄妹為主的家族所操控經營，三家公司經營業務相同 ，實質共用員工，工作地點也都在同一棟大樓，尚億公司 結束後，雖另立新公司行號即被告上宜公司，但仍援用原 有員工，給與相同之工作條件，在相同工作廠址工作。因 此，依照前述最高法院見解，此由相同雇主前後成立之三 家公司，雖然登記形式上屬於不同之公司法人，但應認定 三公司具有實體同一性，故原告前後任職的年資自應予合 併計算。 六、就原告自尚憶公司辭職是有效、年資是否應與被告上宜公司 合併計算部分： ㈠被告雖提出原告92年7月28日所簽署之離職單（見本院卷一 第35頁），辯稱原告已於當時自請離職云云，惟此經原告否 認，陳稱：「我不知道什麼原因，被告公司要我寫離職單， 我當時只知道公司有債務，有債權人要來查封機器，離職單 是公司的會計丙○○小姐要我寫的，她說這是政府的政策要 我一定要寫離職單。」等語（見本院卷一第54頁），顯然縱 使該辭職單形式上為真正，但原告並無真正終止勞動契約之 意思表示，且於該離職單提出之隔日及往後，原告都繼續依 照之前的工作時間正常上下班，有證人甲○○、庚○○證詞 可稽（見本院卷一第97、101頁），即原告從無離職之事實 ，皆與證人相同一樣每日有固定之上下班時間，一直到退休 為止。既然原告從未離職，原告之工作年資即應繼續累計。 換言之，原告先後於尚億公司、上宜公司的工作年資依法應 予合併計算。 ㈡何況，勞基法第10條也規定定期契約屆滿後或不定期契約因 故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時， 勞工前後工作年資，應合併計算。其立法本旨在於保護勞工 權益，避免雇主利用換約等方法，中斷勞工年資之權益，故 對上開條文應採擴張解釋，除退休外，縱因資遣或其他事由 離職，於未滿三個月內復職，而訂立新約或繼續履行原約時 ，勞工前後工作年資均應合併計算（最高法院民事判決86年 度台上字第957號可資參照）。原告既然未離職，其先後於 尚億公司、上宜公司的工作年資依法自應予合併計算。 七、就被告上宜公司於94年7月1日簽署工作年資結清協議書是否 有效、有無依該協議書給付352,000元部分： 被告上宜公司辯稱其有合法結清原告至94年6月30日的舊制 年資，並提出工作年資結清協議書為證云云（見本院卷一第 37頁）。惟查， ㈠按勞退條例第11條規定：「本條例施行前已適用勞動基準法 之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適 用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應 予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第 十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條、第五十三條 、第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四 條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工 資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約 後三十日內發給。第一項保留之工作年資，於勞動契約存續 期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第五十五條及第八 十四條之二規定之給與標準結清者，從其約定。」 ㈡上述條文的立法理由：「為銜接新舊制度，第一項明定選擇 適用本條例之退休金制度之勞工，其適用本條例前之工作年 資應予保留。第二項明定保留之工作年資，由雇主以契約終 止時之平均工資，依相關法令之規定發給資遣費或退休金。 勞工離職時如未符合退休金或資遣費之請領要件，即不得請 領退休金或資遣費。依勞動基準法規定，勞工於退休或遭資 遣時，雇主始有給付退休金或資遣費之義務，故不宜規定雇 主於勞工選擇本條例之退休金制度時，應結算其年資。但如 勞資雙方自行協商約定，勞動契約繼續存續，並先依勞動基 準法規定結清保留年資者，不影響勞工之權益，應屬可行， 爰為第三項規定。」 ㈢主管機關即行政院勞工委員會於94年4月29日曾以勞動4字第 0940022129號號函核釋勞退條例第11條勞工適用勞基法舊制 工作年資應予保留之相關規定：「依勞工退休金條例（新制 ）第11條第1項規定勞工必須具備下列要件，其適用勞動基 準法退休金制度（舊制）之工作年資，始應予保留：該條例 施行前已適用勞動基準法之勞工該條例施行後仍服務於同一 事業單位之勞工該條例施行後選擇適用新制之勞工。具備上 開三要件之勞工，始有保留年資規定之適用，勞雇雙方才可 依同條第3項規定，約定結清年資。基此，若勞工選擇繼續 適用舊制，因其既無選擇新制之事實，本無『舊制退休金年 資』與『新制退休金年資』須分段計算之必要，更無涉結清 保留年資。依該條例第11條第3項規定，勞雇雙方於勞動契 約存續期間，約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2 所規定之給與標準結清保留年資者，從其約定。因此雇主如 與勞工約定以低於上開標準為之者，不生該項結清保留年資 之法律效果，須依同條第1項規定，勞工於適用該條例前之 工作年資仍應予以保留；……。」。 ㈣由上可知，在勞退條例實施後，選擇適用該條例之勞工，其 適用勞基法之工作年資是否應予保留，應視勞雇雙方所約定 結清舊制時期工作年資之條件是否高於勞基法第55條之規定 ，若所約定之條件低於勞基法第55條之規定，則其法律效果 應係「不發生」勞退條例第11條第3項所規定之「結清保留 年資之效力」，且應依同條第1項之規定其適用勞基法之工 作年資，應予保留。並非勞雇雙方一但約定結清舊制年資， 即發生結清保留年資之效力，且勞工即有權利要求雇主應依 勞基法第55條之規定核算結清之退休金。 ㈤被告公司雖提出前述工作年資結清協議書，但其中關於結清 年資部分只有「92年8月1日至94年6月30日」，至於84年1月 19日至92年8月27日原告在尚憶公司之工作資並未採計，因 此上述結清協議已經不合法而不生效，依照前述說明，關於 原告勞工退休金之年資計算，仍得適用勞工退休金條第11條 第3條規定而得保留年資。 ㈥再者，前述工作年資結清協議書第5條雖記載「於簽立本協 議書之同時，以現金支付乙方（即原告）收訖不另立收據」 一語，惟查， 1.原告否認曾收受該筆352,000元款項，陳稱：「我當時都 沒有拿到任何錢。見證人是丙○○的助理，她也是會計， 是幫丙○○做事的。當時又是說，是政府的政策，要我簽 名。」等語（見本院卷一第37頁）。 2.證人甲○○就有無結清舊制年資一事，也證稱：「有給我 錢，但是沒有很多，舊制年資拿了約40萬元，我也不會計 算正確數額。我83年就去公司，94年7月就是改新制。改 新制後，我一個月薪資差不多3、4萬元左右。102年公司 才把舊制年資的40萬元給我，我也不知道為什麼這麼久才 拿到錢。原告有無拿到舊制年資這筆錢，我不清楚。我拿 到錢的時候，有簽書面，公司丙○○當時說，公司也不知 道會做多久」、「舊制年資40萬元是分兩次，一部分開票 ，一部分二十幾萬元現金」等語（見本院卷一第98-99頁 ）。 3.證人庚○○就有無結清舊制年資一事，也證稱：「104年 的時候，有叫我們去算舊制年資，我應該可以拿到6年的 錢，公司也算6年的錢，但是基數算的不一樣，我剛進公 司月薪就5萬多了，應該拿到60萬元，但是公司只有給我 21、22萬元左右。當時是丙○○跟我們算錢的，我問她， 她只是模糊的帶過，只叫我們趕快簽，當時我們也需要這 份工作，所以她叫我們簽，我們就趕快簽了，之後也不敢 再多問。我是104年的時候，就有拿到這筆21、22萬元， 有一些是現金，有一些是開票。我當時並沒有問原告有無 拿到錢，我也不知道原告有無拿到錢，因為公司是分開一 個一個談了，電話叫到誰，誰就上樓去跟丙○○談。」等 語。 4.由上可知，被告上宜公司就結清勞工舊制年資一事，不僅 未依法辦理，並拖欠勞工結清費用到102年、104年間才各 別給付，甚至證人庚○○的舊制退休金費用也只有給付約 1/3左右而已，由此也足以佐證原告所稱當時並沒有領到 這筆款項一節，應屬真實。何況，證人甲○○證稱102年 間拿到錢時有簽書面，而被告公司至本件審理終結時，均 未能提出原告曾領取該筆款項的書面，自無從認定其已依 照協議書第5條約定給付該筆款項。 ㈦從而，原告雖於94年7月1日簽署工作年資結清協議書，但因 被告上宜公司未依法結清全部舊制年資，也未依該協議書給 付352,000元，該協議書之約定自屬無效，且不得作為被告 上宜公司已經為部分清償之依據。依照前述規定，原告自得 於勞動契約終止時，依照平均工資請求雇主即被告公司計給 該保留年資之退休金。 八、就97年12月後原告與被告上宜公司、宜昌公司間之法律關係 為承攬契約或僱傭契約部分： ㈠查「原告從84年1月19日到終止契約（107年9月12日）為止 ，工作地點都在大湖路15、17、19號的工廠。原告於97年12 月8日向勞工保險局申請勞保老年給付，並同年月22日核定 老年給付。97年12月申請辦理勞年給付之前，兩造間為僱傭 （勞動）關係。」等情，為兩造不爭執的事項，並經被告公 司先後任訴訟代理人表示明確（見本院卷一第53-55頁、卷 二第79頁）。 ㈡就原告的工作型態， 1.證人甲○○證稱：「丁○○的工作內容是焊接，沒有改變 過，上班時間跟我們一樣，早上八點上班，下午五點半下 班，我們上下班要打卡，因為原告是論件計酬，所以不用 打卡。我認識原告的時候，原告就不用打卡，平常的工作 是廠長高先生叫我去做，原告也是廠長指派工作。我們兩 人的工作內容都沒有改變過，工作地點也沒有改變過。」 等情（見本院卷一第95-99頁）。 2.證人庚○○證稱：「我認識原告，我從八十八年進公司的 時候原告就在公司了，他的工作性質跟我一樣都是焊接， 都沒有改變過，到退休都是如此，我的工作也沒又改變過 。我八點上班五點半下班，原告跟我一樣。我需要上下班 打卡，原告以前我有看過他打卡。原告所需要的工作、設 備、材料都是公司提供，原告也跟我一樣，只有一個人去 公司上班，沒有帶東西到公司，如果東西焊錯的話能彌補 就趕快彌補過來，公司大致上都沒有因此扣過錢。平常原 告的工作內容都是廠長指派的，我們都一樣。」（見本院 卷一第99-105頁） 3.證人己○○證稱：「我是計件焊接工（按：與原告相同 ），就是計件為主，焊接多少就算多少錢。一開始要打卡 ，後來老闆說我們計件的可以不用打卡，但不能太誇張， 可以比月薪制晚一點，但是工作量也要做出來，後來就沒 有打卡了。月薪工做的工作是比較複雜的工作，做得比較 慢，我們是做速度出來的工作。焊接所用工具由公司提供 ，工作時有穿制服，突然有自己的事情要做，可以離開公 司，但是要跟廠長講好，他讓你走，你就可以走。單子價 錢是公司定的，收到高廠長交給工作單時，不可以拒絕接 受，工作單上的價錢是早就定好了，我要去之前就已經定 好了。我不去的時候，當然要先跟廠長講，要得到他的核 准，他有時候也是會不准，工作很趕的時候，也是會叫你 來上班。」等語（見本院卷二第116-122頁）。 ㈢由上以觀，原告屬「論件計酬」勞工，其等焊接所需要之設 備、原料皆係被告公司所提供，也必須在工廠內完成廠長指 派之工作，不能移置他處從事焊接；又被告公司初期確實需 要打卡，惟因多數焊接工係採「論件計酬」之計薪方式，本 無需如同月薪制勞工一樣要求準時上下班，只要能在短時間 內有高產量，達到被告公司之要求，上下班時間也可以有彈 性；又原告請假仍須得廠長事前批准後，才可以不去工廠上 班，平日工作也都需要依照廠長指派之焊接工作為之，顯然 兩造間具有從屬性的勞動契約無疑，僅計薪方式是以按件計 酬方式為之。 ㈣既然原告從84年1月19日到終止契約日107年9月12日為止， 工作地點、工作型態都沒有改變，而被告對於「原告97年12 月8日向勞工保險局申請勞保老年給付、並同年月22日核定 老年給付之前，兩造間為僱傭（勞動）關係」一節既已不爭 執，則對於97年12月申請勞保老年給付之後的兩造間法律關 係，自應認定仍繼續之前的勞動契約關係。 ㈤被告雖提出被證8之代工契約、被證14之文件、被證19會議 記錄單等資料（見本院卷二第27、49、71頁），證明兩造間 為承攬關係云云。惟查， 1.被告於答辯㈢狀辯稱原告於簽署辭職單後，隨即於同日簽 署與上宜公司間之「代工契約」，其內容明確載明原告為 上宜公司「承攬代工CO2焊接，工作場所在公司所屬工廠 內，凡有關本人之薪資、獎金、福利、假日全部相關費用 等，均言明在代工酬金中支付，焊接工程中如需支付人工 薪資及相關費用，均由本人支付與上宜公司無關。」此文 件即可證明原告與上宜公司間確實是代工承攬關係等情（ 見本院卷二第22-23頁）。然而， ⑴該代工契約日期為「92年7月10日」，而被告訴訟代理 人對於「97年12月申請辦理勞年給付之前，兩造間為僱 傭（勞動）關係」一節已經不爭執，自無從以該份代工 契約改認定兩造間為承攬關係。 ⑵何況，依前述被告公司所提出之工作年資結清協議書記 載「甲、乙雙方因應勞工退休金條例之實施，到職日為 92年8月1日，結清日為94年6月30日」，且立協議書人 甲方為被告上宜公司，顯然兩造間為勞動契約關係，而 該代工契約之簽立日期卻為「92年7月10日」，顯然兩 者時間先後順序上互相矛盾，即若真有代工契約存在（ 有承攬關係），被告上宜公司為何要於簽訂代工契約後 ，又與原告簽訂工作年資結清協議書（勞動契約）？ 2.被告又辯稱原告於97年12月間因已符合請領老年給付的資 格，乃要求被告上宜公司提出申請，並出具聲明書表明「 因個人不屬於投保單位之員工，本人為承包焊接工，因個 人要求上宜公司幫忙代為投保以方便本人一切事宜」，顯 見被告上宜公司確實只是順應原告要求為其投保勞保，兩 造間確實不是勞動關係云云。惟查，原告陳稱：「太久沒 有印象，當時公司告訴我，因為政府的政策要改新制舊制 ，公司要我簽很多的文件，當時確實有退保，領老年給付 的事情。」（見本院卷二第12頁），而依照前述不爭執的 事項及證人證詞可知，原告從84年1月19日到終止契約日 107年9月12日為止，工作地點、工作型態都沒有改變，且 被告對於「原告97年12月8日向勞工保險局申請勞保老年 給付、並同年月22日核定老年給付之前，兩造間為僱傭（ 勞動）關係」一節不爭執，即無從以此與實質關係不符的 聲明書，即認定兩造間屬於承攬關係。 3.被告雖又提出102年8月2日會議記錄單，以證明原告為承 攬工，拒絕成為勞工云云。惟依該次會議紀錄單所載，原 告並未出席，原告也陳稱：「我印象中並沒有開會，印象 中廠長有拿文件要我簽名，但是我沒有簽名。廠長有問我 是否要成為正式員工，就要簽那份書面，但是我沒有簽名 ，因為我本來就是正式員工，為什麼還要在另外簽書面。 我當初應徵，公司就是計件論酬，就是正式員工。我本來 只是領薪水，後來不曉得怎麼變成還要簽承攬」等語（見 本院卷二第12頁），既然原告未出席該次會議，則被告公 司以自行製作的紀錄單記載「丁○○答：還是要選擇焊接 承包計件方式與公司配合」一語，作為兩造間為承攬關係 的證明，顯然不足採信。 ㈥再查，依被告公司所製作的薪資表、承攬表及「發包焊接組 裝報價明細表」內容所載（見本院卷一第117-293頁）， 1.被告於發薪日製作薪資表，並於次月5日或10日為發薪日 ，如「95年2月10日」即「95年1月份薪資表」，如以「95 年1月份薪資表」薪資明細內容，可分為「A工資類」及「 B非工資類」，「A工資類」為固定金額；非工資類則每月 皆有不同之數字，自「95年1月至95年6月」薪資表所列之 「A工資類」為「42,000」，自「95年7月至96年6月」則 為「25,200元」，「96年7月」則除有「6月、7月全勤獎 」各1,000元，而「A工資類」改為「23,200」，96年8月 亦有發「全勤獎1,000」，而該年9月則有「配合獎金 1,000元」，並於96年10月「承攬表」改以所謂「本月承 包金額」之方式記載。 2.又如96年4月前（即96年3月之薪資明細名目）原以「薪資 表」記載，而至96年4月則改以「承攬表」，又於96年10 月開使用「本月承包金額」，再於103年1月起改以「發包 焊接組裝報價明細表」並開始使用「備註1至4」記載模式 。 3.無論係薪資表、承攬表，最下方均有「薪資明細如不有清 楚，請參閱當月個人薪資結構表」、「承攬明細如不有清 楚，請參閱當月個人薪資結構表」等語。惟其中95年3月 至9月之薪資條仍係「薪資表」，但下方說明卻使用「『 承攬』明細如不有清楚，請參閱當月個人薪資結構表」； 而自95年10月至96年9月薪資條改用「承攬表」名義時， 卻使用「『薪資』明細如不有清楚，請參閱當月個人薪資 結構表」卻又在96年10月至101年12月薪資條，薪資項目 改為「本月承包金額」時，使用「『承攬』明細如不有清 楚，請參閱當月個人薪資結構表」。 4.惟如前述，被告對於「原告97年12月8日向勞工保險局申 請勞保老年給付、並同年月22日核定老年給付之前，兩造 間為僱傭（勞動）關係」之事實並不爭執，上開薪資表、 承攬表及「發包焊接組裝報價明細表」內容不論所使用的 文字為「薪資」或「承攬」，均不影響被告已經自認「兩 造間為僱傭（勞動）契約」的效力，而且在原告領取勞保 老年給付之後，既然與被告公司間的實質關係一如從前， 自應認定仍屬於僱傭（勞動）契約。 九、就原告依僱傭契約請求被告給付舊制退休金、資遣費、應提 撥之退休金金額、特休假未休工資部分： ㈠被告應給付舊制退休金為1,152,732元 1.勞工退休金之給與，按其工作年資，每滿1年給與2個基數 ，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總 數以45個基數為限。未滿半年者以半年計，滿半年者以1 年計，勞基法第55條第1項第1款定有明文。 2.被告自84年1月19日起受僱於被告公司，迄至94年6月30日 止，依上述規定計算，退休金基數共21個基數，且原告主 張其離職前一個月平均工資為54,892元（計算式：( 43,950 +56,600+73,700+63,300+42,900+48,900) /6=54,892），為被告於審理中所不爭執，故依此計算， 原告得請求退休金為1,152,732元（計算式：54,892× 21=1,152,732）。 ㈡被告應給付資遣費數額為329,352元 1.按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工 作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但 書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三 條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年 資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者 ，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用 勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費， 應於終止勞動契約後三十日內發給。」勞工退休金條例第 12條訂有明文。 2.按勞工退休金條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條 例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退 休金個人帳戶。」第14條規定：「雇主應為第7條第1項規 定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分 之六。」查被告公司只為原告投保職業災害保險到101年 12月31日止，且只為原告提撥勞工退休金到101年12月為 止，此有原告投保資料及已繳納勞工個人專戶明細資料可 稽（見本院108年度訴字第1364號卷第33-43頁）。根據上 述規定可知，只要是受僱勞工，且適用勞基法，雇主就要 提撥勞退新制退休金，與投勞保無關，也沒有提撥年齡上 限，被告公司既然違反法令規定，而損害原告權益，故原 告於107年依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約 ，自屬合法。 3.原告終止勞動契約前平均薪資為54,892元，已如前述，自 得請求自94年7月1日起至107年9月12日止，依照最高6個 月平均薪資計算之資遣費，故原告得請求之資遣費金額為 329,352元（計算式：54,892*6=329,352）。 ㈢被告未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致 原告受有損害，被告應給付原告608,601元 1.按雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金， 不得低於勞工每月工資百分之六。於同一雇主或依第七條 第二項、前條第三項自願提繳者，一年內調整勞工退休金 之提繳率，以二次為限。調整時，雇主應於調整當月底前 ，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月一日起 生效；其提繳率計算至百分率小數點第一位為限。依本條 例第十四條第一項至第三項規定提繳之退休金，由雇主或 委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準， 向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個月 工資之平均為準（勞工退休金條例第14條第1項、第15條 第1項及同法施行細則第15條第1項、第2項分別訂明文規 定）。是以，原告以被告公司應發工資部分，依上開規定 製作被告公司勞工退休金提繳差額計算表，是以，自可作 為被告公司應提繳勞工退休金之基準。 2.按勞工退休金條例第31條第1項規定：「雇主未依本條例 之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害 者，勞工得向雇主請求損害賠償。」準此，該勞工退休金 個人帳戶內之本金及累積收益，屬勞工所有，僅於未符合 該條例第24條第1項所定請領退休金規定之前不得領取。 是以雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休 金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之 財產受有損害，自得依上開規定請求損害賠償；於勞工尚 不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額 提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院 101年度台上字第1602號民事裁判要旨併為參照）。 3.至於原告所受損害計算部分，依勞工退休金條例第23條規 定：「退休金之領取及計算方式如下：一、月退休金：勞 工個人之退休金專戶本金及累積收益，依據年金生命表， 以平均餘命及利率等基礎計算所得之金額，作為定期發給 之退休金。二、一次退休金：一次領取勞工個人退休金專 戶之本金及累積收益。前項提繳之勞工退休金運用收益， 不得低於以當地銀行二年定期存款利率計算之收益；有不 足者，由國庫補足之。第一項第一款所定年金生命表、平 均餘命、利率及金額之計算，由勞保局擬訂，報請中央主 管機關核定。」又依同條例第24條規定：「勞工年滿六十 歲，得依下列規定之方式請領退休金：一、工作年資滿十 五年以上者，選擇請領月退休金或一次退休金。二、工作 年資未滿十五年者，請領一次退休金。依前項第一款規定 選擇請領退休金方式，經勞保局核付後，不得變更。第一 項工作年資採計，以實際提繳退休金之年資為準。年資中 斷者，其前後提繳年資合併計算。勞工不適用勞動基準法 時，於有第一項規定情形者，始得請領。」 4.原告於94年7月已為適用勞工退休金條例之勞工，至107年 9月終止勞動契約時，年資未滿15年，自應以一次請領勞 工退休金，又本件被告公司未覈實依勞工退休金條例第6 條第1項及第14條第1項、第2項規定，每月提撥退休金至 勞工退休金個人專戶，而原告符合上開請領條件而已於 108年8月13日向勞保局申請核發退休金，並已經提領 227,069元，有勞工局函文可稽（見本院卷一第313頁）， 故原告已無再請求提繳至勞工退休金專戶之必要，而可直 接請求損害賠償，並由原告受領損害賠償。又關於損害部 分，原告除本金以外，尚有累計收益之損失，故原告依勞 工局所提供之新制勞工退休基金經營概況表所示之收益率 ，以正確計算被告公司就此新制退休金差額部分應負損害 賠償責任之數額，即有依據。 5.從而，原告依勞工局所提供之新制勞工退休金基金經營概 況表所示收益率計算，如被告有覈實依法提撥退休金至原 告個人退休金專戶，原告退休金專戶內應有835,670元， 扣除原告已領取之227,069元，被告所受損害數額即為差 額594,492元（計算式：835,670-227,069=608,601元）。 6.又如前述最高法院見解，相同事業主所成立具有「實體同 一性」的公司行號，都應視為勞工之雇主，同負對勞工的 勞動契約義務（包括給付薪資、資遣費、退休金等義務在 內），故於具有實體同一性的各公司行號間，即應成立不 真正連帶債務（臺灣高等法院104年勞上字第18號、108年 度勞上易字第19號、臺灣高等法院臺中分院106年度勞上 字第34號、臺灣臺北地方法院105年勞簡上字第29號、101 年勞訴字第22號、本院107年勞訴字第80號、第81號民事 判決參照）。 7.原告雖主張被告上宜公司、宜昌公司應就此部分損害負民 法第185條共同侵權行為責任，惟查「民法第184條所規定 之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，上訴人為 法人自無適用之餘地。民法第185條規定之共同侵權行為 ，亦同。」（最高法院95年度台上字第338號民事判決參 照），故原告此部分主張，尚難成立。 ㈣被告應給付特休假未休之工資為246,407元 1.按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數 ，雇主應發給工資；雇主如認為其權利不存在，應負舉證 責任，105年12月修正，106年1月1日起生效之勞基法第38 條第4項、第6項定有明文。又依「程序從新」原則，上述 規定自應適用於修法後的勞動事件。 2.原告主張於84年1月19日到職，開始累計年資至103年時應 有特休假25日、104年應有特休假26日、105年應有特休假 27日、106年應有特休假28日、107年度應有特休假29日， 上開年度期間內原告從未能休假等事實，被告於審理中並 未爭執，也未能提出證據證明原告此部分權利不存在，依 法自應認定屬實。故原告於107年9月12日離職時，被告就 此應結算特別休假工資予原告，關於原告請求被告給付特 休假工資金額為246,407元（計算詳如附表二）。 ㈤末按勞基法第17條第2項、第55條第3項規定，勞工資遣費及 退休金，雇主應於勞工終止勞動契約或退休之日起30日內給 付。另外，勞基法施行細則第9條、第24條之1也規定特別休 假未休工資，雇主應於終止勞動契約時結清工資給付勞工。 故原告請求被告就上述金額應於勞動契約終止後30日即107 年10月12日之翌日即10月13日起算遲延利息，自屬有理由。 十、綜上所述，原告依兩造間勞動契約、勞基法第38條、第55條 、勞工退休金條例第12條、第31條等規定，請求㈠被告上宜 公司應給付原告1,728,491元，及自107年10月13日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息；及㈡被告上宜公司與被 告宜昌公司應給付原告608,601元，及自107年10月13日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息，如被告其中一人履 行，其他被告於其履行之範圍內免除給付責任部分，為有理 由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回 。 十一、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣 告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將 請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、 第2項定有明文。本件判決第1、2項為被告即雇主敗訴之 判決，依據上開規定，本院依職權宣告假執行，及依被告 聲請宣告免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲 請已經失所依據，應併予駁回。 十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點， 核與判決結果無涉，爰不一一論述。 十三、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 109 年 5 月 13 日 勞動法庭 法 官 劉以全 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 5 月 13 日 書記官 蔡忠衛