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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　　108年度建字第3號 原　　　告　樂羽共築空間設計有限公司 法定代理人　李欣諭 訴訟代理人　錢裕國律師 複代理人　　黃健淋律師 　　　　　　周志一律師 被　　　告　李有發 訴訟代理人　曹詩羽律師 上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國109年5月1日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告應給付原告新臺幣貳拾壹萬陸仟貳佰壹拾玖元，及自民 國108年1月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由被告負擔百分之二十七，餘由原告負擔。 四、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾壹萬陸仟貳 佰壹拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。 五、原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠緣兩造簽立設計裝修工程合約書（原證1；下稱系爭契約） ，由原告向被告承攬新北市○○區○○○路○○○號A4棟18樓 房屋之設計裝修工程（下稱系爭工程），約定系爭工程總價 （含工程價款10%之設計監管費）共計新臺幣（下同）4,287 ,316元，並約定於民國106年7月11日開工。而於施工期間， 被告仍不斷地修改並追加項目，因而共計追加價金147,692 元。另被告已陸續給付原告工程款共300萬元。詎被告於支 付工程款300萬元後，便於107年1月19日突與原告終止系爭 契約，自此即拒不再給付原告工程款。 ㈡按系爭契約第4條：「工程總價：總價共計新台幣肆佰貳拾 捌萬柒仟參佰壹拾陸元整（含稅），唯工程項目及數量，經 乙方書面同意增減時，本工程總價得依本合約第七條所定計 算方式增減之。」、第5條：「1.本合約簽訂後，甲方應於 施工前先即給付工程總價之35%，即新台幣壹佰伍拾萬元整 （含稅）（票期七天內）給乙方。2.木工完成時，甲方應即 付工程總價之35%，即新台幣壹佰伍拾萬元整（含稅）（票 期七天內）給乙方。3.油漆完成時，甲方應即付工程總價之 23%，即新台幣壹佰萬元整（未稅）（票期七天內）給乙方 。4.完工交屋後七天內，甲方應給付工程總價之7%，即新台 幣貳拾捌萬柒仟參佰壹拾陸元整（未稅）（票期七天內）給 乙方。5.工程中項目增減所致之工程總價變更，尾款數額依 第七條所定增減之。」、第7條第4款：「增加工程項目之工 程價款，甲方應於受乙方第七條第1款之書面同意後於七日 內給付。」。被告已與原告合意於107年1月19日終止系爭契 約，而於系爭契約終止前，承攬人即原告就已完成工作之報 酬請求權，仍然有效存在，並不受契約終止之影響，原告仍 可依系爭契約第4條、第5條及第7條第4款約定請求給付。而 查被告因系爭工程，應支付原告已施工之金額3,419,877元 、設計監工費用341,988元、代支付費用320,179元、追加項 目金額147,692元，共計4,229,736元（計算式：3,419,877 ＋341,988＋320,179＋147,692＝4,229,736），其中被告已 承諾願自行支付地板工程175,400元、窗簾工程185,127元及 鋁門工程65,770元，共計426,297元予提供原料之廠商。是 除被告已給付工程款300萬元及被告承諾自行給付予提供原 料廠商之金額426,297元外，被告迄今尚積欠原告803,439元 （計算式：4,229,736－3,000,000－426,297＝803,4391） 。經原告多次催告被告給付，均遭被告置之不理，且系爭工 程款已因終止契約而屆清償期，是以原告自得請求被告如數 給付積欠之報酬。 ㈢綜上，原告依兩造間系爭工程之承攬契約關係請求被告給付 積欠之承攬報酬803,439元及利息。如認為系爭契約是定作 人即被告依民法第511條終止，則原告亦得依民法第511條請 求被告賠償積欠之報酬803,439元及利息。故原告以民法第 511條為備位請求權。（見本院卷一第163至164頁） ㈣並聲明：（見本院卷二第273頁） 1.被告應給付原告803,439元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按年利率5%計算之利息。 2.原告願供擔保，請准依宣告假執行。 二、被告則抗辯： ㈠兩造間訂有原證1之系爭契約，約定原告於「新北市○○區 ○○○路○○○號A4棟18樓」施作系爭工程，定於106年7月11 日開工，115個工作天完工，即106年12月20日。被告已依約 給付第1期、第2期之工程款共計300萬元，然原告卻因工程 進度嚴重遲延未能如期完工。被告與原告之設計師游智翔於 107年1月19日（累積至136個工作天）協商如果能在農曆年 前完工的話，則合約繼續，如果不能，則合約終止；原告公 司之游智翔於107年1月22日回覆沒有把握趕在年前完工等語 ，是兩造合意於107年1月19日終止系爭契約，原告於107年1 月26日將系爭工地鑰匙交還予被告並於107年2月12日取回施 工器材。 ㈡系爭契約終止後，為結算原告當時已施工之工項、數量、金 額，兩造除電子郵件聯繫外，於107年2月、3月、5月也曾見 面核對，然卻未能達成共識。因遲遲不能達成共識，被告為 免損失日益增加，故決定交由建築師公會鑑定，故於107年6 月28日以律師函通知被告如有未完工之成品、半成品、材料 請於10日內提出以供鑑定，不然將以系爭工地為唯一鑑定標 的等語，原告收受律師函後，未提出任何未完工之成品、半 成品、材料，被告即於107年7月18日申請台北市建築師公會 鑑定，依據台北市建築師公會之鑑定報告書，系爭工程已施 工部分之價值為2,424,360元，加上10%之設計監管費則為2, 666,796元（以合約金額相比，相當於約僅施工6成）。 ㈢查系爭契約第八項之地板工程，原告僅有施作「架高底座」 之項目，地板面材均未施工；依施工廠商之工程估價單，「 架高底座」之施工金額是73,000元，故地板工程應扣除之工 程款應是318,400元（計算式：391,400－73,000＝318,400 ），而非台北市建築師公會鑑定報告認定之266,000元。故 系爭工程已施工部分之價值為2,371,960元〈計算式：2,424 ,360－（318,400－266,000）＝2,371,960〉，加上10%之設 計監管費則為2,609,156元。是以，被告溢付原告390,844元 之工程款（計算式：3,000,000－2,609,156＝390,844）。 另扣除原告代購之衛浴設備190,418元，原告應返還被告工 程款200,426元（計算式：390,844－190,418＝200,426）。 ㈣被告於台北市建築師公會鑑定完成後，將系爭工地交付他人 繼續施作完工，於107年12月底完工，系爭契約原約定106年 12月20日完工，因原告遲延工程，導致被告遲延一年搬入， 被告每月支出租金3萬元，一年共計36萬元；系爭工地每月 之管理費7,654元，一年共計91,848元；台北市建築師公會 鑑定費10萬元；原告之遲延完工造成之損害共計551,848元 ；被告已另案向原告提出返還工程款及損害賠償之民事訴訟 （請求金額752,274元），經鈞院以107年度建字第163號事 件審理中。 ㈤答辯聲明： 1.原告之訴駁回。 2.如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項：（見本院卷二第281至282頁） ㈠兩造前簽立原證1所示之設計裝修工程合約書（即系爭契約 ），由原告向被告承攬新北市○○區○○○路○○○號A4棟18 樓房屋（下稱系爭房屋）之設計裝修工程（即系爭工程）， 約定工程總價（含工程價款10%之設計監管費）共計為4,287 ,316元，並約定於106年7月11日開工。 ㈡被告已依約給付原告系爭工程之第1期、第2期之工程款，共 計300萬元。 ㈢兩造合意於107年1月19日終止系爭契約。 四、本件爭點：（見本院卷二第282頁） ㈠系爭工程終止前，原告已完成部分之承攬報酬為何？ ㈡原告請求被告給付工程款803,439元，是否有理由？ 五、系爭工程終止前，原告已完成部分之承攬報酬為何之爭點： ㈠按民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一 方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契 約。」；第491條規定：「如依情形，非受報酬即不為完成 其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定 給付之；無價目表者，按照習慣給付。」。是工作報酬金及 其計算方式之約定，非承攬契約成立之點。兩造就系爭工程 ，除原系爭契約附件工程報價單約定之工項、報酬外，就兩 造合意之變更、追加工項部分，縱兩造未能提出相當之證據 證明兩造已有具體約定此部分之承攬報酬與計算方式之意思 合致，然被告就原告實際施作完成部分，仍應依上開規定給 付報酬與原告。次按契約之終止，僅使契約自終止之時起， 嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工 作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之 目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務，此 有最高法院74年度台上字第1769號判決可參照。 ㈡查系爭契約經兩造合意於107年1月19日終止，此為兩造所不 爭執（見本院卷一第164頁、卷二第282頁）。則因系爭契約 業經終止，兩造本應就原告已施作完成之工作進行結算後， 被告並應依原告業已完成之工作給付相當報酬。雖被告於本 件訴訟繫屬前之107年7月18日，曾自行委託台北市建築師公 會鑑定（見本院卷一第102頁），經台北市建築師公會派員 於107年8月2日進行現場會勘（見本院卷一第108頁），並於 107年10月19日出具系爭工程完工價值鑑定報告書，有被告 所提上開鑑定報告書影本在卷（見本院卷一第91頁）。惟兩 造並未合意由台北市建築師公會進行系爭工程之鑑定，且台 北市建築師公會107年7月30日107鑑字第1615號函，僅通 知被告於107年8月2日進行現場會勘（見本院卷一第107頁） ，並未通知原告出席。原告對該鑑定結果復有爭執。是被告 所提上開台北市建築師公會鑑定報告書之鑑定結果以：原告 就系爭工程已完工部分之價值為2,567,796元（含稅管費） （見本院卷一第99頁），即難參採。 ㈢又兩造於本件訴訟中均同意囑託台北市室內設計裝修商業同 業公會（下稱鑑定單位）為鑑定（見本院卷一第387、449頁 ），經本院於108年4月26日發函囑託鑑定單位鑑定系爭工程 於107年1月19日原告與被告終止合約時，原告已實際施作完 成之實作項目、數量、單價、複價為何？及原告主張追加工 項部分實際施作之項目、數量、合理價格為何等項（見本院 卷一第541至544頁）。經鑑定單位於109年2月18日出具鑑定 報告書一冊（下稱鑑定報告），其鑑定結果略以：系爭契約 之工程報價單之工項（項次1至143），原告已實際施作完成 之價格為2,667,485元；追加工項部分（項次144至153）， 原告已實際施作完成之價格為312,726元，以上合計2,980,2 11元（見鑑定報告第3頁），各項次鑑定金額則如本判決附 件之明細表所示（見鑑定報告第6至13頁）。而原告稱就鑑 定報告之意見如其所提民事準備㈣狀及民事準備㈤狀所載（ 見本院卷二第273至274頁）；被告稱就鑑定報告之意見如其 所提民事答辯㈣狀所載（見本院卷二第273至274頁）。茲就 兩造對鑑定報告之鑑定結果有爭執部分，依鑑定報告所列項 次（如附件明細表），析述如後（其餘項次，則因兩造對鑑 定報告之鑑定結果並無爭議，且經鑑定單位依現場實際施作 情形與數量按系爭契約所約定單價鑑定合理費用，故鑑定單 位所鑑定之金額，應予採憑）： 1.項次19「廚房、中島區-壁磚」： 原告並未施作項次19，此為兩造所是認（見本院卷二第211 、274頁），故鑑定報告此項鑑定金額0元（見鑑定報告第10 頁），即無不合。至於原告主張項次19變更為項次149「廚 房烤漆玻璃」一節，則另於下列項次149為說明。 2.項次38「新設，位移110V插座出線口」： 此項系爭契約原估價為40組，單價800元，複價32,000元（ 見本院卷一第28頁）。經鑑定單位依現場實際施作情形，清 點數量後，且經兩造於現場確認新設部分為30組，故鑑定金 額為24,000元（800元×30組），應無不合（見鑑定報告第 67頁）。原告主張此項次尚有廚房下櫃、電陶爐、酒櫃、冰 箱、220V等部分，合計應為41組，因較隱密，鑑定單位漏未 計入云云，僅提出其自行製作之明細表1紙（見本院卷二第 225頁），而未提出任何證據證明，且為被告所否認，即無 可採。又此工項僅配線，不含面板安裝，關於原告未安裝開 關面板部分，此經兩造於現場確認面板工料費用於項次55扣 除，業經鑑定報告敘明（見鑑定報告第67頁）。 3.項次49「配廚房瓦斯系統」： 原告並未施作項次49，且此項次係變更為項次145「瓦斯更 改」，此為兩造所是認（見本院卷二第212、275頁），故鑑 定報告此項鑑定金額0元（見鑑定報告第78頁），即無不合 。 4.項次50「安裝燈具工資」： 此項系爭契約原估價為85組，單價200元，複價17,000元（ 見本院卷一第28頁）。鑑定結果認為原告雖有施作但未完成 ，而此項目經鑑定單位依現場實際施作情形，清點數量後， 原告已完成6組（客廳4組、臥室2組），另74組有挖孔、未 安裝，故挖孔費每組100元，是此項合理費用為8,600元（ 200元×6組＋100元×74組），應無不合（見鑑定報告書第 79頁）。原告雖主張此項其有施作間接照明部分，有原證24 之照片可證，惟鑑定單位僅計算到盒燈，未計入間接照明， 故認此項不應扣減8,400元（17,000元－8,600元＝8,400元 ）等語。然原告此項並未施作完成，已如前述，故原告主張 此項全部不應扣減云云，已無可採。且原告所提原證24之照 片2張（見本院卷二第227頁）看不出間接照明已施作之情形 及其數量為何，被告亦爭執該照片並非間接照明已亮燈之照 片，不能證明原告有施作等語（見本院卷二第293至294頁） 。是原告就此未提出其他相當之證據為證明，其上開主張即 無可採。故本項次應以鑑定結果為據。 5.項次55「全室管材、線材、五金另料」： 此項系爭契約原估價為一式計價25,000元（見本院卷一第28 頁）。鑑定結果認為原告雖有施作但未完成，此經兩造於鑑 定現場確認無爭議，鑑定結果認應扣除開關插座面板材料費 用8,600元，是此項合理費用為16,400元（見鑑定報告書第 84頁）。原告主張此項之開關插座面板材料均為原告所購買 ，故扣除8,600元不合理等語。惟為被告所否認。而此項原 告既未施作完成，縱其有購入材料，亦無從請求此項全部完 工之工程款。況原告並未提出任何證據證明已購買此項專用 之材料及其金額為何，並此材料已於系爭契約終止時交與被 告。是原告上開主張，即無可採，而應以鑑定結果為據。 6.項次76「男孩房--櫃體門片」： 此項系爭契約原估價為18尺，每尺單價3,000元，複價54,00 0元，並備註「鋼刷木紋」（見本院卷一第29頁）。鑑定結 果以：現況為4扇門對開，係被告所施作。而因現場無原告 施作之實物亦無照片可供鑑定，故鑑定金額為0元（見鑑定 報告第115頁）。原告主張：此項目其原施作之2扇拉門已完 成並送至現場，僅未安裝，故此項金額應為54,000元等語， 並提出照片5張為證（原證25；見本院卷二第229至231頁） 。惟為被告所否認。而此項原告既未施作完成，其主張得請 求此項全部完工之工程款，已然無據。且原告所提上開照片 ，雖可看出系爭房屋前曾有擺放2扇拉門，然被告辯稱於系 爭房屋現場並未看到有該2扇拉門。原告則陳稱：沒有安裝 的拉門應該是取回了等語（見本院卷二第275至276頁）。則 原告除未提出任何證據證明其已施作之2扇拉門確係合於兩 造契約約定之18尺「鋼刷木紋」之櫃體門片，且原告自承未 安裝，並已取回該未安裝之門片。是該拉門既未交付與被告 ，則原告自無從請求此項次之任何工程款。 7.項次83「昶木6寸海島型架高地板（客廳）」： 此項系爭契約原估價為20坪，每坪單價8,800元，複價176,0 00元，並備註：「檜木基材」、「防潮布.4分夾板.隔音墊. 台灣角材」（見本院卷一第31頁）。鑑定結果以：現場有施 作，但未完成，經兩造現場確認原告僅施作施工架高部分， 使用1寸×1寸2角料及4分底板鋪設（含防潮布），面板並無 施工，依現場施工範圍（客廳及走道）為20.2坪，架高部分 連工帶料約2,900元至3,100元，取中間值單價3,000元，故 鑑定金額為20坪×3,000元＝6萬元（見鑑定報告第126至127 頁）。原告主張：此項其已下訂材料而支出169,000元，僅 尚未安裝，故此項金額應增列109,000元（169,000元－6萬 元）等語，並提出昶木興業有限公司工程估價單影本及統一 發票影本各1紙為證（原證26；見本院卷二第233至234頁） 。然經核上開估價單係包含客廳、主臥、女孩房、男孩房總 計估價344,400元，訂金為169,000元，而原告已支付之金額 169,000元為訂金。是原告將其所付之訂金169,000元全部列 於項次83下，已有未合。又原告稱：兩造後來有合意後續的 地板工程由被告自己和材料廠商處理，所以原告就地板工程 的材料款只有代墊訂金169,000元等語（見本院卷二第276頁 ）。被告則辯稱：原告下訂的東西是什麼，被告沒有看到實 物，也沒有在現場，被告否認。且被告否認兩造有合意此項 材料錢由被告自行支付給材料廠商，原證26是原告的廠商， 被告不認識，被告如何自行聯絡處理？被告也沒有支付原證 26這筆款項等語（見本院卷二第276頁）。而原告既主張兩 造已合意地板工程之材料應由被告自行處理，則原告縱有訂 購原證26之材料並支付上開訂金，然原告未進一步舉證該材 料係經被告同意而委由原告訂購並代墊訂金，並約定計入原 告系爭契約可得工程款內，亦未證明該材料已交與被告，則 自無從向被告請求給付此筆款項。是原告上開主張，即無可 採。至被告抗辯：原告就項次83連同項次84至86即「主臥」 、「女孩房」、「男孩房」之「昶木6寸海島型架高地板」 ，因原告均僅施作「架高地板」，「地板面材」皆未施工， 故應以被證3之昶木興業有限公司工程估價單「架高底座」 之報價73,000元（見本院卷一第131頁）計算原告就項次83 至86可得之工程款，鑑定報告就項次83至86之鑑定金額高於 該報價，應不足採一節（見本院卷二第255頁）。則查，經 核被證3之估價單與原告所提原證26之估價單，皆為昶木興 業有限公司於106年8月14日所出具，報價內容、工程地址皆 相同，僅被證26記載客戶名稱為原告公司，被證6記載客戶 名稱為天朗文化事業有限公司。是該估價單所為估價之效力 ，並非存在原告與被告之間，昶木興業有限公司至多僅為原 告公司下包廠商，被告逕以昶木興業有限公司就「架高底架 」對原告所為報價，作為原告可得對被告請求之報酬依據， 洵屬無據。是項次83已經鑑定單位依原告實作情形，鑑定其 合理金額為6萬元，自堪採憑。 8.項次117至項次123之窗簾工程（全部）： 此項系爭契約原估價「窗簾工程」分7小項，金額合計346,0 00元（見本院卷一第36頁）。鑑定結果以：窗簾工程經兩造 現場確認無施作，故項次117-123之鑑定金額均為0元（見鑑 定報告第164至170頁）。原告主張：窗簾工程其已下訂材料 而支出62,033元，且下單前已傳送電子郵件與被告確認，僅 尚未安裝，故窗簾工程應增列62,033元至完成部分之金額始 合理等語。而原告稱：兩造後來有合意窗簾工程由被告自己 和材料廠商處理，所以原告就窗簾工程的材料款只有代墊訂 金62,033元等語（見本院卷二第276至277頁），並提出訂單 影本及統一發票影本、電子郵件為證（原證27；見本院卷二 第235至237頁）。被告則辯稱：原告下訂的東西是什麼，被 告沒有看到實物，也沒有在現場，被告否認。且被告否認兩 造有合意此項材料錢由被告自行支付給材料廠商是原告的廠 商，被告不認識，被告如何自行聯絡處理？被告也沒有支付 原證27這筆款項等語（見本院卷二第276頁）。而查原告上 開所提寄給被告之電子郵件之寄件日期為106年11月15日， 且僅記載附檔為11/14工程紀錄表等語，惟看不出其所稱附 檔之內容為何，自無從證明業經被告確認何事。再者，上開 訂單所載估價日期為106年11月16日，則原告如何在窗簾材 料廠商估價以前，確認材料項目、數量、金額，並寄送供被 告確認。是原告此項主張，即無足採。鑑定結果應無不合。 9.項次124「全室五金件」： 系爭契約就此項次原估價為一式計價3萬元，並備註：「把 手.絞鍊.軌道.鎖」（見本院卷一第37頁）。鑑定結果以原 告有施作，但未完成，依現場實際施作情形，此項鑑定金額 為18,150元（見鑑定報告第171至172頁）。原告主張此項有 些櫃體把手、門片為內嵌式，鑑定時無法拆卸櫃子把手、門 片，故無法確認，惟原告確有施作，故此項不應扣款11,850 元（3萬元－18,150元＝11,850元）等語。惟為被告所否認 。而原告未能具體指明其所稱未經計入之部分究位於何處， 且鑑定機關縱未能拆卸內嵌式之櫃體把手、門片，本其專業 當非無從判斷內嵌式櫃體把手、門片所需合理之五金件數量 、價格為何。遑論此項次為「全室五金件」，且經原告於系 爭契約估價單列為獨立之第十四大項（見本院卷一第23、37 頁），則系爭工程既尚未經原告全部施作完成即已終止，則 原告自無可能得請求此項次之全部工程款。是原告此項主張 ，即無足採。鑑定結果應無不合。 10.項次138「衣物間橫移門」： 系爭契約就此項次為「鋁門工程」之細項，原估價為2樘， 每樘單價15,000元，複價3萬元，並備註：「主臥室＋女孩 房」（見本院卷一第39頁）。鑑定結果以：原告未施作，兩 造於現場無爭議，鑑定金額0元（見鑑定報告第189頁）。原 告主張：此項次兩造變更設計為木門，原告已施作，故此項 次仍應計價3萬元等語，並提出照片1紙為證（見本院卷二第 183頁）。然為被告所否認。而原告所提上開照片為木門1扇 ，且看不出拍攝地點為何，單憑該照片自無從證明原告就系 爭工程已以木作施作此項次之「衣物間橫移門」2樘，遑論 原告未舉證證明兩造有合意將此項次變更為木門。故原告此 項主張無可採。 11.項次142「全室清潔工程」： 系爭契約此項次原估價51坪，每坪單價700元，複價35,700 元（見本院卷一第41頁）。鑑定結果以：兩造經現場確認有 施作清潔工程，然原告主張已施作完成，被告認僅為粗清， 並非細清。鑑定結果以通常細部清潔應在完工後進行，系爭 合約終止時尚未完工，應無細部清潔之可能，故鑑定金額0 元（見鑑定報告第193頁）。原告主張：依常情，原告施工 至系爭工程程度，粗清2次屬合理，若無粗清亦無繼續施工 之可能，是依行情，粗清2次金額應為12,000元，故此項次 原告請求12,000元等語（見本院卷二第214頁）。然為被告 所否認。而查，此項次為「全室清潔工程」，自係指完工後 之全部室內細部清潔，於完工以前，當無可能施作此項次。 至於工程進行中，承攬人為能繼續施作其後續各工項所為之 粗清，僅屬其各該工項施作之工序之一，非屬此項次之「全 室清潔工程」之施作。此並經鑑定機關表示意見如上。是兩 造於107年1月19日合意終止系爭契約時，系爭工程尚有未施 作與未完成之工程項目，顯然尚無進行此項「全室清潔工程 」之可能，原告亦不爭執其並未進行全室細部清潔，則自不 得請求此項次之工程款。 12.項次143「垃圾車清運」： 系爭契約此項次143「垃圾車清運」原估價3式，每式單價4, 500元，複價13,500元，並備註：「中期2台，完工1台」（ 見本院卷一第41頁）。鑑定結果以：原告主張此項次已施作 2台垃圾車清運，被告則抗辯原告僅施作1台垃圾車清運。因 現場已無從鑑定，故鑑定機關認以兩造不爭執之1台計算此 項鑑定金額為4,500元（見鑑定報告第194頁）。原告主張其 就系爭工程已粗清2次，故已支出2台垃圾車之清運費9,000 元。是此項次已完成金額應為9,000元等語。惟為被告所否 認，而原告並未提出證據證明其確已支出2台垃圾車之清運 費9,000元，故其此項主張即無可採，而應以鑑定結果為據 。 13.項次147「拆除男孩房床頭牆」： 原告主張兩造有追加此項次之工程，並主張此項次之工程款 應為13,000元。鑑定報告就此項雖鑑定金額為7,500元，即 扣減5,500元（見鑑定報告第198頁）。然被告表示對原告上 開主張沒有意見，同意將鑑定報告扣除金額5,500元增列至 原告此項次完成部份之金額內等語（見本院卷二第277頁） 。故此項次金額應為13,000元。 14.項次148項「天花板更換」： 原告主張其有施作天花板更換一節，為被告所不爭執。惟原 告主張此項次係因被告要求所有封板必須對齊之追加項目， 原告已告知追加金額為10萬元一節，被告抗辯：因原告以剩 料釘天花板，做工粗糙，遭被告發現，原告同意重新施作， 故此項非追加工程，原告亦從未報價等語。而鑑定單位認為 雖然兩造確認有此項修改工程之施作，但因未提供足夠之資 料以供鑑定數量與費用，無法判斷原告合理得請求之金額， 故鑑定金額列為0元等語（見鑑定報告第199頁）。又鑑定單 位認為：邊緣是否對齊，原則上並不影響施工之平整度，相 對而言油漆工程在補AB膠及補土是否確實，對於施工平整度 之影響更為顯著，故若兩造未於施工前事先約定需對齊全部 邊縫，於通常施工方式下並無此必要，則此工項確實可列為 追加工項等語（見鑑定報告第199頁）。而查，兩造於系爭 契約第七條約定：「工程增減：1.甲方（即被告）得隨時從 乙方（即原告）書面同意後增減工程項目。…4.增加工程項 目之工程價款，甲方應於受乙方第七條第1款之書面同意後 於七日內給付。」（見本院卷一第15頁）。然原告並未提出 證據證明被告有追加此工項並經原告書面同意，遑論證明有 向被告報價10萬元，並得被告同意。則自無從認原告是因兩 造合意追加此工項才施作天花板更換。因此，原告主張被告 應給付此項次追加工程款10萬元，即非有據。 15.項次149項「廚房烤漆玻璃」： 原告主張，原契約估價單泥作工程之「廚房、中島區-壁磚 」（即鑑定報告項次19）原告未施作，兩造合意變更為項次 149項「廚房烤漆玻璃」。被告則抗辯：兩造並未合意將項 次19變更為項次149項「廚房烤漆玻璃」。然原告有施作項 次149項「廚房烤漆玻璃」，且是施作藍色烤漆玻璃，不是 優白玻璃，如原告所提原證31照片所示（原證31；見本院卷 二第251頁），惟鑑定單位鑑定當時，系爭房屋現場現況此 項次是以優白玻璃施作，且是被告另委他人所施作一節，為 兩造所不爭執（見本院卷二第274頁）。而查原系爭契約工 程報價單泥作工程之「廚房、中島區-壁磚」估價為9.5坪， 單價每坪5,000元，複價47,500元，並備註：「依挑選品項 價格為主」（見本院卷一第26頁），原告主張其實際以藍色 烤漆玻璃施作，支出費用為38,184元一節，並提出估價單影 本1份為證（原證31；見本院卷二第252頁）。則衡情倘兩造 未合意將原屬泥作工程之項次19變更為項次149之「廚房烤 漆玻璃」，原告當無可能自行支出費用改以烤漆玻璃為施作 ，且何以被告嗣後另委託他人亦係以「烤漆玻璃」施作此工 項。再參諸被告所提台北市建築師公會之鑑定報告書影本， 就原契約工程報價單之第三大項泥作工程僅將細項11「主臥 衛浴墊高地坪」列為未完工項目（見本院卷一第115至126頁 、第129頁），並未將「廚房、中島區-壁磚」（該報價單項 次三-9；見本院卷第26頁）列為未完工項目，可證原告於系 爭房屋現場此項以藍色烤漆玻璃施作，確經被告同意，並確 已施作完成。故原告主張其依兩造合意以藍色烤漆玻璃施作 此項次，此項次應以38,184元計價，應無不合，且未高於其 原項次19之報價，堪以採憑。鑑定單位係依系爭房屋現場施 作之尺寸、數量，計算總數為85才，並以烤漆玻璃優白每才 單價之中間值290元計算此項次金額為24,650元（290元×85 才）（見鑑定報告第200頁）。然此項次現場施作之烤漆玻 璃優白並非原告所施作，而係被告另委他人施作，故鑑定報 告此項鑑定金額即無可採。原告就項次149項可請求之工程 款應為38,184元（即比鑑定金額增加13,534元；38,184元－ 24,650元＝13,534元）。 16.項次153「代開發票請款」： 查系爭契約工程報價單並無此工項，而原告主張此項次金額 為69,761元，是當初被告請求原告就系爭工程協助開發票給 被告設立的公司，導致原告因此支出營業稅69,761元等語（ 見本院卷二第217、278頁）。然兩造就系爭工程約定之工程 款係含稅（參系爭契約第四條及工程報價單；見本院卷一第 19、23頁），原告本即應開立發票與被告。再者，被告否認 原告就系爭工程有開發票給被告設立之公司（見本院卷二第 278頁）。且原告此項主張，與被告依系爭契約應給付與原 告之工程款金額為何顯然無關，原告嗣已表明：此項次之主 張再另外請求，不在本件主張等語（見本院卷二第278頁） 。故此項次自不應計入原告系爭工程可得請求之工程款金額 範圍內。 17.項次33「吊隱式安裝工資」： 系爭契約此項次原估價6組，每組單價12,000元，複價72,00 0元，並備註：「基本一台附5米銅管」（見本院卷一第27頁 ）。鑑定結果以：此項次數量為5台室內機加1台全熱交換器 ，兩造於現場就此項次確認原告已施作完成無爭議，鑑定金 額為72,000元（見鑑定報告第62頁）。被告嗣後抗辯，系爭 契約工程報價單此項次記載數量為6組，每組單價12,000元 ，然現場僅安裝5台室內機，故此項次應扣除1台冷氣之安裝 工資12,000元等語（見本院卷二第253至254頁）；而原告主 張總數量6台就是指5台室內機加1台全熱交換器等語，則因 系爭契約工程報價單第四大項「空調工程」就「全熱交換器 安裝工資」已另有獨立項次報價（第7小項）（見本院卷一 第27頁），是原告上開主張固不可採。然查：系爭契約工程 報價單第四大項「空調工程」記載為「大金一對多分離式主 機」，其第1至4小項依序載明「客廳」1組、「餐廳.廚房」 1組、「主臥室」1組、「小孩房」1組，並備註機型，以上 共計5組室內機，第5小項「吊隱式安裝工資」即本項次數量 6組，並備註「基本一台附5米銅管」（見本院卷一第27頁） ，可知兩造就空調工程之約定確為1台室外機對5台室內機， 共6組。故此項次安裝工資以6組計算為72,000元，合於系爭 契約約定，自無不合，被告之抗辯，洵無足採。 18.項次77「天花板抓AB膠，批土，刷漆」： 系爭契約此項次原估價50坪，每坪單價2,500元，複價125, 000元，並備註：「立邦淨味乳膠漆」（見本院卷一第30頁 ）。鑑定結果以：原告實際係使用得利ICI乳膠漆施作，而 非立邦淨味乳膠漆，扣除二者材料價差8,100元後，鑑定金 額為116,900元（見鑑定報告第116至118頁）。被告抗辯： 依被告所提台北市建築師公會鑑定報告，此項雖已完成，但 於系爭工程完工時仍需修補（－20,000元），被告另交設計 師施作花費21,000元，鑑定單位之鑑定依據並非系爭契約終 止時之現況，應以台北市建築師公會鑑定報告為準等語（見 本院卷二第254頁）。然被告既自承原告已完成此項次，即 應給付此項次之工程款與原告。至於被告稱此項次於系爭工 程完工時仍需修補一節，則因兩造於系爭工程全部完工前， 即合意於107年1月19日終止系爭契約，由被告另行委託他人 完成後續工程，則自無所謂於原告於系爭工程全部完工後， 仍需修補此項次工程之可言。是被告此項次所辯，尚無可取 。此項次之工程款，應以鑑定金額為據。 19.項次79「客廳特殊漆處理」： 系爭契約此項次原估價300才，每才單價350元，複價105,00 0元，並備註：「金屬漆」（見本院卷一第30頁）。鑑定結 果以：兩造於現場確認特殊漆改為珪藻土，被告認為原告施 作珪藻土厚度不足，鑑定單位認厚度不足屬瑕疵部分，不在 鑑定範圍，是依原告實際施作數量，及原估價金屬漆與珪藻 土之價差，鑑定金額為61,110元（見鑑定報告第121至122頁 ）。被告抗辯：依被告所提台北市建築師公會鑑定報告認定 原告此項次「厚度不足且龜裂須重做」，被告另交設計師施 作花費63,000元，鑑定單位認「TV牆」有施作珪藻土係違誤 ，因客廳電視牆原告估價係以大理石施作等語（見本院卷二 第254頁）。原告則否認被告上開所辯，主張此項次原告有 以珪藻土施作完成（見本院卷二第279頁）。而被告未舉證 證明兩造有約定原告應施作之珪藻土厚度為何，並原告所施 作此項次之珪藻土厚度不符合兩造約定之厚度。且單憑被告 所提台北市建築師公會鑑定報告內之照片影本（見本院卷一 第119頁），亦看不出原告此項次之施作厚度有何不符合一 般通常品質並發生龜裂之情事，是被告此部分所辯，已難採 憑。再者，按承攬工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事， 此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人 於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報 酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人 不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補 者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已。此 有最高法院73年度台上字第2814號裁判要旨可參。是被告亦 未提出證據證明有依上開規定定相當期限請求原告修補瑕疵 等，則其以其已另行委託他人施作此項次支出63,000元，即 謂其得逕自原告此項次之工程款中扣減云云，於法無據。至 被告辯稱TV牆兩造係約定以大理石施作一節，經查此為系爭 契約工程報價單「石材工程」第1項（見本院卷一第32頁） ，與「油漆工程」為不同工項（見本院卷一第30頁）。原告 於該牆面施作油漆工程後，有無於其上安裝大理石，為上開 「石材工程」第1項次可否請求工程款之問題，與此項次79 無涉。從而，原告就項次79可請求之工程款，應以鑑定金額 為據。 20.項次80「主臥室特殊漆處理」、項次81「女兒房特殊漆處理 」、項次82「兒子房特殊漆處理」： 系爭契約就「主臥室特殊漆處理」原估價245才，每才單價 210元，複價51,450元，並備註：「珪藻土塗料」；就「女 兒房特殊漆處理」原估價135才，每才單價210元，複價28,3 50元，並備註：「珪藻土塗料」；就「兒子房特殊漆處理」 原估價81才，每才單價210元，複價17,010元，並備註：「 珪藻土塗料」（見本院卷一第30頁）。鑑定結果以：現場原 告就項次80、81、82實作數量均高於原報價數量，即原告有 短估數量之情形，鑑定單位依原告實作數量鑑定項次80「主 臥室特殊漆處理」之金額為64,260元、項次81「女兒房特殊 漆處理」之金額為31,630元、項次82「兒子房特殊漆處理」 之金額為30,030元（見鑑定報告第123、124、125頁）。被 告雖抗辯：依被告所提台北市建築師公會鑑定報告認定原告 施作項次80、81、82均「厚度不足且龜裂須重做」，被告另 交設計師施作，依序花費48,300元、22,500元、16,800元一 節，則同前開項次79之理由，被告逕以其另行委託他人施作 此3項次支出之費用請求自原告之工程款中扣減，於法無據 。被告另抗辯鑑定單位就此3項次之鑑定金額高於原告之報 價而不足採一節。查系爭契約第四條約定系爭工程總價為4, 287,316元（含稅），唯工程項目及數量經原告書面同意增 減時，系爭工程總價得依系爭契約第七條所定計價方式增減 之；第五條約定，上開工程總價4,287,316元，被告應於簽 約時給付35%、木工完成時給付35%、油漆完成時給付23%、 完工交付後7天內給付7%；第七條約定，被告得隨時從原告 書面同意後增減工作項目。其增減之工程項目與系爭契約附 件工程報價單所訂項目相同時，比照該報價單單價計算增減 總價。增加之工項未經明列於系爭契約附件工程報價單者， 則由兩造協議其工程價款（見本院卷一第19頁）。又系爭契 約附件之工程報價單總額亦為4,287,316元（含稅）（見本 院卷一第23頁）。依上可知，兩造約定系爭工程係採用總價 承攬方式，而非單價契約。除非被告增減工作項目經原告書 面同意，應依系爭契約第七條辦理外，被告完成系爭工程得 請求之工程報酬總金額為4,287,316元（含稅），而非以實 做實算之方式計算工程款。而在總價契約中，實做數量差異 之風險已透過契約約定分配於雙方當事人。原則上，承攬人 應承擔數量增加之風險，定作人應承擔數量減少之風險，雙 方不得主張增加或減少報酬。職是，原告就項次80、81、82 實作數量高於契約數量，並非因被告得原告同意所為數量之 追加，而係原告於估價時短估數量。依上說明，其數量增加 之風險應由原告自行承擔，無從要求被告增加報酬。故原告 就項次80、81、82得請求之報酬，仍應依其原報價即依序應 為51,450元、28,350元、17,010元。即比鑑定金額減少計29 ,110元；計算式：（64,260元－51,450元）＋（31,630元－ 28,350元）＋（30,030元－17,010元）＝29,110元。 21.項次90「大理石工程（中島櫃檯面）」： 系爭契約就項次90原估價27才，每才單價650元，複價17,55 0元，並備註：「黑雲石200*180（L角）」（見本院卷一第3 2頁）。鑑定結果以：依系爭房屋現場及原告提供之照片顯 示並無裝置黑雲石材料，但原告確實有完成此項目，但材料 為韓國人造石，現況已經被告修改，故尺寸和原告提供之照 片不符，原告有短估尺寸，鑑定單位以人造石檯面計算此項 金額為26,845元（見鑑定報告第134頁）。被告辯稱：依被 告所提台北市建築師公會鑑定報告，原告並未施作此項次， 且鑑定單位就此項次鑑定金額高於原告原報價而不足採等語 （見本院卷二第256頁）。查此項次為「石材工程（大理石 工程）」之細項，是原告就此項次依約定應於中島櫃檯之檯 面安裝「黑雲石」。然原告於鑑定時就此項次提供與鑑定單 位之照片（見鑑定報告第134頁）顯示原告就中島櫃檯之檯 面並無安裝「黑雲石」石材，鑑定單位亦稱原告提供之照片 顯示並無裝置此石材。則原告並未依兩造之約定施作此項次 ，堪以認定。故原告就此項次自不得請求工程款。 22.項次146「主臥-床頭櫃更換」： 鑑定單位以：此項次經被告拆除重新施作，鑑定現場已非原 告成品，經兩造確認原告曾施作完成此項目；鑑定金額14,0 00元（見鑑定報告第197頁）。被告抗辯：原告原施作之床 頭櫃尺寸不符，所以原告拆除重做，此項非追加工程，兩造 亦未書面同意等語（見本院卷二第256、259頁）；原告則主 張：縱然原告施作之尺寸不合，但原告確實有施作，然被告 要求原告重新施作自屬追加之項目等語（見本院卷二第280 頁）。查原告並未提出證據證明被告有要求變更或追加此工 項並經原告書面同意，遑論證明有向被告報價並得被告同意 ，而與系爭契約第七條約定不符。是原告縱有施作主臥室床 頭櫃更換，亦無從認係經被告追加而為施作，故原告自無從 請求被告給付此項次之工程款。 ㈣末查，系爭工程經鑑定單位鑑定後，鑑定單位所估算系爭工 程原告已施作金額（包含追加部分）合計為2,980,211元（ 見鑑定報告書第3頁）。而依前開說明結算後：原告實際施 作系爭工程可得之工程款應為2,929,290元（計算式：2,980 ,211元＋項次147應增加5,500元＋項次149應增加13,534元 －項次80、81、82應減少29,110元－項次90應減少26,845元 －項次146應減少14,000元＝2,929,290元）。再依系爭契約 附件工程報價單，設計監管費係以工程款之10%一式計價， 且營業稅係內含而非外加（見本院卷一第23頁）。惟其中項 次144「室內裝修許可送審6萬元（見鑑定報告第13頁）」原 告列為追加工項，雖為被告所不爭執。然此項實為原告代辦 室內裝修許可送審之費用，故無加計10%設計監管費可言。 因此，原告就系爭工程可請求之設計監管費應為286,929元 ，計算式：（2,929,290元－6萬元）×10%＝286,929元。是 加計系爭工程之設計監管費後，系爭工程最後結算之工程款 （含追加工程與設計監管費）應為3,216,219元（2,929,290 元＋286,929元＝3,216,219元）。 ㈤綜上，系爭工程終止前，原告已完成部分之承攬報酬應為3, 216,219元。 六、原告請求被告給付工程款803,439元，是否有理由之爭點？ ㈠系爭工程終止前，原告已完成部分之承攬報酬為3,216,219 元，已如前述。 ㈡而原告原於其民事起訴狀所主張就系爭工程被告已承諾願自 行支付地板工程175,400元、窗簾工程185,127元、鋁門工程 65,770元等項目之費用與原料廠商，共計426,297元，而應 扣減一節（見本院卷一第12頁）。則兩造均已陳明鑑定報告 將上開部分列為原告未施作部分，故並沒有經上開金額計入 原告已施作部份的工程款內等語（見本院卷二第281頁）， 則無再由上開結算之工程款3,216,219元中扣減上開金額之 問題。 ㈢另被告所認原告代購衛浴設備190,418元（被證4），鑑定單 位已列入追加工程之鑑定結果中（項次150；見鑑定報告第 13頁），即已列入應結算之工程款中，附此說明。 ㈣從而，原告依兩造間系爭契約之承攬關係，可請求之工程款 為3,216,219元，扣除被告已給付原告之工程款300萬元後， 原告尚得請求被告給付之工程款金額應為216,219元（3,216 ,219元－300萬元＝216,219元）。 七、綜上所述，原告依兩造間系爭契約之承攬關係請求被告給付 承攬報酬216,219元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年1月 10日起（見本院卷一第69頁送達證書）至清償日止，按年息 5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之 請求，為無理由，應予駁回。又原告以：如認為定作人即被 告是依民法第511條終止系爭契約，原告亦得依民法第511條 請求被告賠償積欠之報酬及利息，故以民法第511條的請求 權為備位請求權一節（見本院卷一第163至164頁），則因兩 造均已表示不爭執系爭契約係經兩造合意於107年1月19日終 止，並非被告單方依民法第511條終止，業如前述。故原告 上開備位請求權自毋庸審酌，附此敘明。 八、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核 原告勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告 假執行，並酌定相當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行 。至原告敗訴部分，其此部分假執行之聲請則失去依據，應 併駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附 此敘明。 結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 5 月 29 日 民事第一庭 法 官 黃信樺 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 5 月 29 日 書記官 張珮琪