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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 108年度訴字第2666號 原　　　告　雅德工程有限公司 法定代理人　楊淑雅 訴訟代理人　曾國龍律師 被　　　告　鉅聖建設有限公司 法定代理人　黃美智 訴訟代理人　李留忠 　　　　　　崔駿武律師 　　　　　　楊承叡律師 上列當事人間請求給付報酬等事件，經本院於民國109 年12月10 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳佰陸拾貳萬陸仟伍佰零捌元，及自民國 一百零八年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣捌拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告 如以新臺幣貳佰陸拾貳萬陸仟伍佰零捌元為原告預供擔保，得免 為假執行。 事實及理由 一、原告主張：兩造於民國104 年簽立工程合約（下稱系爭合約 ），約定伊承攬施作被告位於新北市○○區○○段○○○ ○○○ ○ ○號土地集合住宅新建工程之放樣（下稱系爭放樣工程） 與模板工程（下稱系爭模板工程，與放樣工程合稱系爭放樣 模板工程），系爭放樣工程以樓地板面積計算數量並以每平 方公尺65元之單價計價，系爭模板工程以實作實算計算數量 並以每平方公尺新臺幣（下同）450 元之單價計價，伊每完 成一樓層放樣模板工作，即逐層分期向被告請領該樓層放樣 模板工程款90％，其餘各樓層放樣模板工程款10％為工程保 留款，俟系爭放樣模板工程完工後，被告應一次給付，嗣伊 已完成交付系爭模板放樣工程之工作並經被告驗收合格，詎 被告迄今僅給付系爭放樣模板工程第1 期至第28期90％工程 款，拒不給付系爭放樣模板工程第1 期至第28期10％工程保 留款共2,626,508 元（下稱系爭保留款），爰依系爭合約約 定及民法第490 條、第505 條規定請求被告給付系爭保留款 本息等語。並聲明：⒈被告應給付原告2,626,508 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之 利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：原告施作8 樓至19樓編號34、58、36、60假柱尺 寸與建築圖假柱尺寸不符，施作假柱尺寸錯誤，致伊因打除 原假柱及重作假柱而多支出鋼筋材料費94,800元及打除與重 作假柱費用2,448,760 元，又原告承攬地下1 樓至地下4 樓 截水溝底座之放樣工程及女兒牆複壁之放樣與模板工程，詎 原告完成之地下1 樓至地下4 樓截水溝高低不平，致伊因打 除原截水溝及重作截水溝而支出打除與重作截水溝費用63,8 13元，再原告施作地下2 樓至地下4 樓截水溝與女兒牆複壁 ，放樣及施作錯誤，致伊因打除原女兒牆複壁及重作女兒牆 複壁而支出打除與重作女兒牆複壁費用263,160 元，原告完 成之工作既有上述瑕疵，為瑕疵給付，伊得依民法第227 條 1 項規定請求原告賠償損害，另原告因施作假柱尺寸錯誤而 溢領工程款80,340元，伊得依民法第179 條規定請求原告返 還，爰以上開不完全給付損害賠償請求權及不當得利返還請 求權共2,950,873 元主張與原告之系爭保留款債權抵銷等語 資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、經查以下事實有下列證據可證，且為兩造所不爭執，堪信為 真實： ㈠兩造於104 年簽立系爭合約，約定原告承攬施作被告位於新 北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地集合住宅新建工程之 系爭放樣模板工程，系爭放樣工程以樓地板面積計算數量並 以每平方公尺65元之單價計價，系爭模板工程以實作實算計 算數量並以每平方公尺450 元之單價計價，原告每完成一樓 層放樣模板工作，即逐層分期向被告請領該樓層放樣模板工 程款90％，其餘各樓層放樣模板工程款10％為工程保留款， 嗣原告已完成交付系爭放樣模板工程之工作並經被告驗收合 格，被告已給付系爭放樣模板工程第1 期至第28期90％工程 款，尚欠系爭放樣模板工程第1 期至第28期10％工程保留款 即系爭保留款2,626,508 元未給付，有系爭合約及估價單、 各期請款發票、原告銀行帳戶交易明細可稽（見本院卷一第 29頁至至第71頁），且為兩造所不爭執（見本院卷一第11頁 至第15頁、第100 頁至第101 頁、第385 頁至第387 頁）。 ㈡被證二8 樓至19樓請款放樣圖（見本院卷一第125 頁、第13 1 頁、第137 頁、第143 頁、第149 頁、第155 頁、第161 頁、第167 頁、第173 頁、第179 頁、第185 頁、第191 頁 ），為原告向被告請款8 樓至19樓90％工程款所檢附之8 樓 至19樓請款放樣圖，為兩造所不爭執（見本院卷一第387 頁 ）。 ㈢被證二8 樓至19樓請款明細（見本院卷一第121 頁至第123 頁、第127 頁至第129 頁、第133 頁至第135 頁、第139 頁 至第141 頁、第145 頁至第147 頁、第151 頁至第153 頁、 第157 頁至第159 頁、第163 頁至第165 頁、第169 頁至第 171 頁、第175 頁至第177 頁、第181 頁至第183 頁、第18 7 頁至第189 頁），為原告向被告請款8 樓至19樓90％工程 款所檢附之8 樓至19樓請款明細，為兩造所不爭執（見本院 卷一第387 頁）。 ㈣原告依被證二8 樓至19樓請款放樣圖（見本院卷一第125 頁 、第131 頁、第137 頁、第143 頁、第149 頁、第155 頁、 第161 頁、第167 頁、第173 頁、第179 頁、第185 頁、第 191 頁）假柱尺寸（長、寬、面積）施作各樓層各假柱之放 樣模板工作，為兩造所不爭執（見本院卷二第349 頁）。 ㈤原證四電子郵件及附檔圖檔為佳康工程有限公司（下稱佳康 公司）放樣人員李龍源寄予被告派駐工地主任譚仕明等人之 電子郵件；原告準備㈢狀附件一光碟（見證物袋）為原證四 電子郵件寄件備份檔光碟，為兩造所不爭執（見本院卷二第 215 頁）。 ㈥被證二8 樓至19樓請款放樣圖（見本院卷一第125 頁、第13 1 頁、第137 頁、第143 頁、第149 頁、第155 頁、第161 頁、第167 頁、第173 頁、第179 頁、第185 頁、第191 頁 ），與原證四電子郵件附檔8 樓至19樓放樣圖（見本院卷一 第414 頁至第419 頁），二者假柱尺寸（長、寬、面積）相 同，為兩造所不爭執（見本院卷二第349 頁、本院卷四第69 頁）。 ㈦原證四電子郵件附檔各樓層放樣圖，與原告準備㈤狀附件一 至附件八2 樓至19樓放樣圖（見本院卷三第31頁、第37頁、 第39頁、第45頁、第51頁、第55頁、第61頁、第67頁、第73 頁、第79頁、第81頁、第87頁、第93頁）相同，為兩造所不 爭執（見本院卷四第67頁）。 ㈧8 樓至19樓建築圖編號34、58、36、60假柱寬均為74公分， 有8 樓至19樓建築圖可查（見本院卷一第111 頁至第115 頁 ），且為兩造所不爭執。 ㈨原告施作8 樓至19樓編號34、58、36、60假柱尺寸與8 樓至 19樓建築圖假柱尺寸不同，假柱尺寸已變更，為兩造所不爭 執。 四、原告主張被告應付清系爭保留款等節，被告則為抵銷抗辯， 並以前詞置辯。經查： ㈠按承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵 ，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基 於承攬之性質及法律安定性，於第514 條第1 項既已定有短 期時效，自應優先適用（最高法院96年度第8 次民事庭會議 決議參照）。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵 者，定作人得請求損害賠償；第493 條至第495 條所規定定 作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不 得主張。工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作 物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5 年。定作人之 瑕疵損害賠償請求權，因瑕疵發見後一年間不行使而消滅， 此觀民法第495 條第1 項、第514 條第1 項規定自明。上開 規定，乃基於承攬之性質及法律安定性所為之特別規定，是 承攬人之工作有瑕疵者，倘定作人已不得依承攬章節規定行 使瑕疵給付之損害賠償請求權時，自不得另依民法不完全給 付之相關規定行使權利（最高法院106 年台上字第237 號判 決參照）。是定作人依民法第495 條第1 項，與依同法第 227 條規定，請求債務人賠償損害，係不同之法律關係，其 請求權固各自獨立，惟民法第495 條第1 項所定損害賠償請 求權本屬債務不履行責任（不完全給付）性質，如因可歸責 於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人之不完全給付損 害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質 及法律安定性，於第514 條第1 項既已定有短期時效，自應 優先適用。本件被告於108 年11月13日以答辯㈠狀抗辯對原 告有不完全給付損害賠償請求權，雖已逾民法第514 條所定 1 年時效，惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆 清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。債之 請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於 抵銷者，亦得為抵銷，民法第334 條、第337 條分別定有明 文，被告以其所指不完全給付損害賠償請求權主張與原告之 系爭保留款債權抵銷，其所指不完全給付損害賠償請求權固 已罹於1 年時效，然其所指不完全給付損害賠償請求權若實 際存在且於時效完成前已屆清償期而具抵銷適狀，被告仍得 據以抵銷，故本院仍應逐一審究被告所指不完全給付損害賠 償請求權是否確實存在且具抵銷適狀。 ㈡8 樓至19樓假柱： ⒈被告抗辯原告施作8 樓至19樓編號34、58、36、60假柱尺寸 與建築圖假柱尺寸不同為不完全給付（瑕疵給付）有無理由 ？ ①按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1 項定有明文。所謂不完全給付，係指債務人向債權人 或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言。又債 權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給 付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務 人負債務不履行責任（最高法院97年度台上字第1000號、85 年度台上字第第844 號、82年度台上字第2567號判決參照） 。本件被告抗辯原告不完全給付，對於原告為不完全給付即 原告提出之給付不符合債務本旨並致其受損害之事實，應負 舉證之責。 ②原告施作8 樓至19樓編號34、58、36、60假柱尺寸若干？ 被證二8 樓至19樓請款放樣圖與原證四電子郵件附檔8 樓至 19樓放樣圖假柱尺寸相同，而原證四電子郵件附檔8 樓至19 樓放樣圖與原告準備㈤狀附件四至附件八8 樓至19樓放樣圖 相同，且原告依被證二8 樓至19樓請款放樣圖之假柱尺寸施 作各樓層各假柱之放樣模板工作，業如前述，則原告施作8 樓至19樓假柱尺寸亦與原證四電子郵件附檔8 樓至19樓放樣 圖及原告準備㈤狀附件四至附件八8 樓至19樓放樣圖假柱尺 寸相同。而依原證四電子郵件附檔8 樓至19樓放樣圖（見本 院卷一第414 頁至第419 頁）及原告準備㈤狀附件四至附件 八8 樓至19樓放樣圖（見本院卷三第61頁、第67頁、第73頁 、第79頁、第87頁、第93頁）暨原證四電子郵件寄件備份檔 光碟，8 樓至19樓編號34假柱均長112.5 公分（座標120.5 －座標8 ）、寬100 公分（座標1629.5－座標1529.5）；8 樓至19樓編號58假柱均長112.5 公分（座標2608－座標2495 .5）、寬100 公分（座標1629.5－座標1529.5）；8 樓至19 樓編號36假柱均長100 公分（座標108 －座標8 ）、寬100 公分（座標704.5 －座標604.5 ）；8 樓至19樓編號60假柱 均長100 公分（座標2608－座標2508）、寬100 公分（座標 704.5 －座標604.5 ），可知原告施作8 樓至19樓編號34、 58、36、60假柱尺寸長均112.5 公分或100 公分、寬均100 公分。 ③原告施作8 樓至19樓編號34、58、36、60假柱尺寸變更即長 均112.5 公分或100 公分、寬均100 公分是否係經被告派駐 工地主任譚仕明指示變更？ ⑴原告將其承攬之系爭放樣工程轉包佳康公司施作，業據佳康 公司放樣人員廖坤祈、李龍源於本院審理時結證明確（見本 院卷二第17頁、第29頁）。而依證人李龍源於本院審理中具 結證述：被告位於新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地 集合住宅新建工程各樓層放樣圖均由伊繪製，伊以建築圖為 藍本繪製各樓層放樣圖後，會在各樓層模板施作前將伊所繪 製之各樓層放樣圖逐一以電子郵件寄給被告工地主任譚仕明 確認，並同時以電子郵件寄給原告的林俊德及伊老闆廖坤祈 收受，譚仕明收到伊寄去的放樣圖後，會以電話與伊聯絡放 樣圖有無問題，若譚仕明認為放樣圖有問題，會以電話指示 伊修改，伊依照譚仕明指示修改放樣圖後，會將伊修改好的 放樣圖再以電子郵件寄給譚世明確認，若譚仕明認為放樣圖 已無問題，會以電話向伊表示「OK」，原證四電子郵件及附 檔各樓層放樣圖即係伊在各樓層模板施作前將伊所繪製之各 樓層放樣圖逐一寄給譚仕明確認並同時寄給林俊德、廖坤祈 收受之電子郵件，原證四電子郵件收件者「ant 」為譚仕明 ，譚仕明收受原證四電子郵件附檔各樓層放樣圖後，會透過 電話表示可否並指示伊修改等語（見本院卷二至第29頁至第 38頁），及證人廖坤祈於本院審理時具結證陳：被告位於新 北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地集合住宅新建工程各 樓層放樣圖由李龍源逐層繪製，李龍源會頻繁地與業主即被 告工地主任譚仕明聯絡確認業主需求、業主指示修改之處及 檢討解決施工介面等，李龍源配合業主需求並以建築圖為底 圖繪製放樣圖後，會配合工程進度在各樓層模板施作前將他 所繪製之各樓層放樣圖以電子郵件寄給譚仕明確認，並同時 以電子郵件寄給伊向伊彙報，譚仕明收到李龍源寄去的放樣 圖後，若認為放樣圖有問題，會以電話溝通李龍源修改至譚 仕明要的放樣圖，李龍源會將他依譚仕明指示修改好的放樣 圖再以電子郵件寄給譚仕明確認，原證四電子郵件及附檔各 樓層放樣圖即係李龍源在各樓層模板施作前將他所繪製之各 樓層放樣圖逐一寄給譚仕明確認並同時寄給伊及林俊德收受 之電子郵件，原證四電子郵件收件者「ant 」為譚仕明、收 件者「andy670215」為伊、收件者「林俊德」為林俊德等情 （見本院卷二第17頁至第27頁），核與證人即被告派駐工地 主任譚仕明於本院審理中具結證稱：李龍源會在各樓層放樣 模板施作前將各樓層放樣圖以電子郵件寄給伊，伊收到放樣 圖若有疑問會與李龍源電話聯繫，若建築圖與現場不符，伊 會請李龍源修改放樣圖，伊會以電話請李龍源修改之處包含 尺寸、石材介面等，李龍源修改完放樣圖後會將修改完的放 樣圖再以電子郵件寄給伊，李龍源有在各樓層放樣模板施作 前逐一就各樓層放樣圖與伊確認是否要修改，原證四電子郵 件及附檔各樓層放樣圖即係李龍源在各樓層放樣模板施作前 將各樓層放樣圖寄給伊的電子郵件，原證四電子郵件收件者 「ant 」為伊，伊收到並看完原證四電子郵件附檔各樓層放 樣圖後，若認為沒有問題，伊會列印放樣圖交給模板師傅即 模板小包頭彭順和施工，若認為有問題，伊就以電話叫李龍 源修正，李龍源修正完後會將修正完的放樣圖再以電子郵件 寄給伊，伊確認沒有問題就列印放樣圖交給彭順和施工，原 證四電子郵件中郵件主旨加註「修」者，代表該電子郵件附 檔放樣圖為修改過的版本，伊基於很多因素會請李龍源修改 放樣圖，李龍源修改完放樣圖後，會將修改完的放樣圖以電 子郵件並在郵件主旨加註「修」寄給伊確認無誤，伊收到原 證四電子郵件附檔各樓層放樣圖並確認無誤後，才會施作各 樓層放樣模板工作等節相符（見本院卷二第113 頁至第119 頁、第123 頁），亦與原證四李龍源歷次寄予譚仕明之電子 郵件及放樣圖檔（見本院卷一第393 頁至第419 頁、本院卷 三第25頁至第93頁）暨原證四電子郵件寄件備份檔光碟所示 李龍源逐一將各樓層放樣圖檔寄予譚仕明且其中部分郵件主 旨加註「修」之客觀事實相合，足認佳康公司放樣人員李龍 源在各樓層放樣模板施作前會將各樓層放樣圖及其依被告派 駐工地主任譚仕明指示修改之放樣圖以電子郵件寄予譚仕明 確認，俟譚仕明審查各樓層放樣圖無誤後，始依譚仕明審查 確認過之各樓層放樣圖進行放樣模板工作。 ⑵依證人李龍源於本院審理時具結證陳：原證四電子郵件附檔 8 樓至19樓放樣圖編號34、58、36、60假柱寬均100 公分， 建築圖這4 支假柱寬均74公分，因開始要施作2 樓假柱時， 伊發現建築圖這4 支假柱從2 樓上來至8 樓以上轉換寬縮成 74公分，伊便以電話詢問譚仕明8 樓以上這4 支假柱是否照 建築圖轉換寬縮成74公分，譚仕明以電話表示縮成74公分無 法當櫃子使用，指示伊8 樓以上這4 支假柱與7 樓以下假柱 相同，按照寬100 公分往上繪製放樣圖，並將8 樓以上這4 支假柱修改成寬100 公分，伊依譚仕明指示將8 樓以上這4 支假柱按照寬100 公分繪製8 樓至19放樣圖後，有將放樣圖 以電子郵件寄給譚仕明確認等情（見本院卷二第35頁至第36 頁），及證人廖坤祈於本院審理中具結證述：原證四電子郵 件附檔8 樓至19樓放樣圖與建築圖最大差異是這二者編號34 、58、36、60假柱4 支長寬大小及形狀不同，放樣圖這4 支 假柱較短較寬且寬100 公分，建築圖這4 支假柱寬74公分， 當時譚仕明向李龍源指示8 樓至19樓這4 支假柱寬改成與7 樓以下假柱寬相同，從建築圖寬74公分修改成寬100 公分， 且8 樓至19樓這4 支假柱按照7 樓以下假柱寬100 公分改以 寬100 公分往上繪製8 樓至19樓放樣圖等語（見本院卷二第 24頁），徵之證人譚仕明於本院審理時具結證稱：伊有收受 原證四電子郵件附檔8 樓至19樓放樣圖，原證四電子郵件附 檔8 樓至19樓放樣圖假柱尺寸寬100 公分有經伊確認等節（ 見本院卷二第119 頁至第120 頁），並有原證四李龍源寄予 譚仕明之電子郵件及附檔8 樓至19放樣圖檔（見本院卷一第 393 頁至第397 頁、第414 頁至第419 頁、本院卷三第57頁 至第93頁）暨原證四電子郵件寄件備份檔光碟可按，堪認譚 仕明有指示變更8 樓至19樓編號34、58、36、60假柱尺寸之 情。 ⑶原證四電子郵件附檔8 樓至19樓放樣圖編號34、58、36、60 假柱尺寸及原告施作8 樓至19樓編號34、58、36、60假柱尺 寸，長均112.5 公分或100 公分、寬均100 公分，已如前述 。而原證四李龍源寄予譚仕明之電子郵件附檔8 樓至19樓圖 檔，每一圖檔均含各樓層放樣圖與建築圖，有原告準備㈤狀 附件四至附件八8 樓至19樓電子郵件、建築圖及放樣圖可參 （見本院卷三第57頁至第93頁），並經本院核閱原證四電子 郵件寄件備份檔光碟確認屬實（逐一開啟各電子郵件附檔DW G 圖檔右側黃色框框區域內有各樓層放樣圖與建築圖）。又 由原證四電子郵件寄件備份檔光碟，可知8 樓至19樓建築圖 編號34假柱（即柱線1 上方假柱）長127.5 公分（建築圖就 該假柱雖未顯示座標但以DWG 看圖軟體測量距離功能可得出 二端點間距離，以下均同）、寬74公分；編號58假柱（即柱 線4 上方假柱）長127.5 公分、寬74公分；編號36假柱（即 柱線1 下方假柱）長115 公分、寬74公分；編號60假柱（即 柱線4 下方假柱）長115 公分、寬74公分，是8 樓至19樓建 築圖與放樣圖就編號34、58、36、60假柱尺寸（長、寬、面 積及形狀《建築圖為較細長之矩形，放樣圖為正方形或近正 方形較短寬之矩形》）明顯迥異。茲譚仕明既已收受李龍源 所寄原證四電子郵件附檔8 樓至19樓放樣圖檔，並自陳已確 認8 樓至19樓放樣圖假柱尺寸，則譚仕明依其所收受原證四 8 樓至19樓放樣圖檔之各樓層放樣圖與建築圖，當可輕易辨 別各樓層放樣圖有無依照各樓層建築圖尺寸繪製，若非譚仕 明確有指示變更8 樓至19樓編號34、58、36、60假柱尺寸， 譚仕明豈有可能不及時察覺8 樓至19樓放樣圖與建築圖就編 號34、58、36、60假柱尺寸明顯不一之情事，並立即嚴正要 求李龍源更正之理。參以證人李龍源於本院審理中具結證稱 ：假柱寬74公分與100 公分之差距很明顯，綁鋼筋形狀也不 同，監工人員一定會發現等語（見本院卷二第36頁），證人 廖坤祈於本院審理時具結證陳：假柱寬74公分與100 公分之 差距很明顯，各工種及監工人員都會發現等情（見本院卷二 第25頁），及證人彭順和於本院審理中具結證述：假柱寬74 公分與100 公分之差距很明顯，監工人員很容易發現等節（ 見本院卷二第103 頁），證人譚仕明亦自陳每天會至工地巡 視，現場放樣、模板施作、鋼筋綁紮、混凝土澆置等階段均 有到場在建築物內部監工，放樣模板工作施作期間均在工地 現場，假柱寬74公分與100 公分之差距近距離看得出來等情 （見本院卷二第121 頁、第123 頁、第125 頁、第129 頁） ，酌之假柱尺寸變更會連帶影響鋼筋綁紮尺寸一併變更，則 譚仕明於現場放樣、模板施作、鋼筋綁紮、混凝土澆置等階 段，至8 樓至19樓建築物內部監工時，在標示假柱放樣線、 組立假柱模板、配置假柱鋼筋、澆置假柱混凝土及拆除假柱 模板等假柱各施作階段，近距離檢視假柱時，當已查知原告 施作之8 樓至19樓編號34、58、36、60假柱尺寸與建築圖明 顯歧異且鋼筋綁紮尺寸已相應變更。而由證人彭順和於本院 審理中具結證述：被告工務所工地主任譚仕明將被證二8 樓 至19樓放樣圖交給伊，由伊按照被證二8 樓至19樓施作模板 ，譚仕明於各樓層模板施作期間均在場監工，其間譚仕明不 曾表示放樣、模板尺寸或施作尺寸有問題等語（見本院卷二 第103 頁至第109 頁），及證人即被告鋼筋綁紮下包廠商孟 旺企業社負責人張秋明於本院審理時具結證陳：被告派駐工 地主任譚仕明於鋼筋綁紮施作期間有到工地現場亦會上樓層 巡視，其間譚仕明不曾表示鋼筋綁紮尺寸有問題，孟旺企業 社鋼筋綁紮工人亦不曾向伊反應譚仕明表示假柱尺寸錯誤等 情（見本院卷二第269 頁、第271 頁），足見譚仕明於假柱 各施作階段不曾向被告之放樣、模板、鋼筋等下包廠商表示 假柱尺寸有何錯誤，遑論要求修正，苟非8 樓至19樓編號34 、58、36、60假柱尺寸變更確係經譚仕明指示變更，譚仕明 自無容任該尺寸變更之假柱繼續存在而未嚴正要求放樣、模 板、鋼筋等下包廠商即刻修正假柱尺寸之理，益徵原告施作 8 樓至19樓編號34、58、36、60假柱尺寸變更確係經譚仕明 指示變更。 ⑷綜上，原告主張其施作8 樓至19樓編號34、58、36、60假柱 尺寸變更係經被告派駐工地主任譚仕明指示變更為可採，被 告否認，不足採信。 ④原告施作8 樓至19樓編號34、58、36、60假柱尺寸變更即長 均112.5 公分或100 公分、寬均100 公分是否符合債務本旨 ？ ⑴系爭合約第6 條第1 項約定「被告所派主持工程之人員，有 監督工程及指示原告之權」（見本院卷一第32頁）。又營造 業法第3 條第10款規定「工地主任：係指受聘於營造業，擔 任其所承攬工程之工地事務及施工管理之人員」。是被告派 駐工地主持工程之工地主任譚仕明有監督及指示原告施作之 權，為被告之輔助人或使用人，且原告依系爭合約約定應聽 從遵照被告輔助人或使用人譚仕明指示施作或變更施作，而 衡諸一般工程實務慣例，各分包廠商經業主派駐工地主任指 示變更施作，即應遵照變更，無庸再取得業主之同意或確認 ，故原告縱未再向被告進一步求證，甚或即令被告輔助人或 使用人譚仕明指示變更假柱尺寸未得被告授權，對於原告施 作8 樓至19樓編號34、58、36、60假柱尺寸變更係依系爭合 約約定遵照被告輔助人或使用人譚仕明指示變更之事實均不 生影響。 ⑵原告施作8 樓至19樓編號34、58、36、60假柱尺寸變更既係 依系爭合約約定遵照被告輔助人或使用人譚仕明指示變更所 為，原告施作之假柱即無尺寸錯誤可言，且原告提出之給付 即已符合債務本旨，非瑕疵給付，不生不完全給付問題，被 告抗辯原告施作假柱尺寸錯誤，為不完全給付云云，不足為 採。 ⑤被告其餘抗辯不可採之理由： ⑴被告抗辯若遇重要材料尺寸變更，譚仕明均會在客戶對帳單 或出貨單上簽名確認，故8 樓至19樓假柱尺寸若有變更，相 關鋼筋等材料之對帳單及出貨單，應經譚仕明簽名確認云云 ，惟原告所承攬者為放樣與模板工作，放樣並無永久性材料 可言，而模板通常係由模板廠商自行載運其既有之模板至工 地重複使用，且模板屬臨時性材料，無須出具新品進場之出 貨單，更遑論由譚仕明在出貨單上簽名確認；又依證人張秋 明證述：伊帶到現場的料與現場尺寸不合，伊自己用預備料 在現場改料，也就是改鋼筋尺寸，伊先用機械剪鋼筋，再重 新彎鋼筋，料改好後就與現場尺寸相合等語（見本院卷二第 261 頁、第262 頁) ，可知假柱尺寸變更雖連動鋼筋尺寸一 併變更，然鋼筋下包廠商係以現場既有之鋼筋在現場直接加 工，並未就現場假柱所使用之鋼筋另行進貨，譚仕明自無從 在鋼筋出貨單上簽名確認，被告所辯咸非可取。 ⑵依證人即被告副理李信榮證稱：伊並無參與各樓層放樣圖之 製作或審核，亦無監督原告施作完之各樓層放樣模板工作， 各樓層放樣圖由譚仕明與魏文彬審查，各樓層放樣模板工作 由譚仕明與魏文彬監督，系爭放樣模板工程施作期間及8 樓 至19樓興建期間，伊有到過工地現場，但伊並無爬上樓，伊 很少到工地現場各樓層巡視等語（見本院卷二第337 頁、第 338 頁、第341 頁、第342 頁、第346 頁) ，可知李信榮既 未參與各樓層放樣圖審查，亦未監督原告完成之各樓層放樣 模板工作，且極少親至各樓層工地現場監督放樣模板施作情 形，則原告依系爭合約約定遵照譚仕明所為變更假柱尺寸之 指示，自無再向李信榮求證之必要，縱李信榮果不知譚仕明 指示變更假柱尺寸一事，仍不影響原告依譚仕明指示變更假 柱尺寸所施作之假柱係合於債務本旨的給付之認定。 ⑶8 樓至19樓建築圖編號34、58、36、60假柱長127.5 公分或 115 公分、寬74公分，譚仕明指示變更假柱尺寸後，8 樓至 19樓編號34、58、36、60假柱長112.5 公分或100 公分、寬 100 公分，即8 樓至19樓編號34、58、36、60假柱長由127 或115 公分減少為112.5 公分或100 公分，但寬由74公分增 加為100 公分，是假柱所需放樣、組拆模工作量及模板使用 量，並未因變更假柱尺寸而減少，原告並無因此節省料工成 本，且原告承攬全部柱、梁、牆、板之放樣及模板工作，假 柱僅占原告整體工作量及模板使用量極小比例，縱被告抗辯 原告實際負責人林俊德交付10萬元予譚仕明為真，亦無事證 可認與譚仕明指示變更假柱尺寸有關，被告抗辯假柱尺寸變 更係原告為便宜行事、節省成本，才行賄譚仕明以矇騙過關 云云，尚非可採。 ⑷原告配合被告重新施作假柱且尚未向被告請求重新施作假柱 的承攬報酬之原因多端，非謂一有此情事，即得推論原告完 成之工作當然存在錯誤或瑕疵，不能執為原告完成之工作有 錯誤或瑕疵之證明。 ⒉被告抗辯對原告有不完全給付損害賠償請求權（鋼筋材料費 94,800元及打除與重作假柱費用2,448,760 元）及不當得利 返還請求權（溢領工程款80,340元）存在並主張抵銷有無理 由？ ①原告施作之假柱既符合債務本旨，非瑕疵給付，不生不完全 給付問題，被告自無不完全給付損害賠償請求權存在，則被 告抗辯原告施作之假柱為不完全給付而對原告有不完全給付 損害賠償請求權（鋼筋材料費94,800元及打除與重作假柱費 用2,448,760 元）存在並主張抵銷云云，殊屬無據。 ②原告施作8 樓至19樓編號34、58、36、60假柱尺寸變更既係 依系爭合約約定遵照被告輔助人或使用人譚仕明指示變更而 為，且原告施作8 樓至19樓編號34、編號58假柱均長112.5 公分、寬100 公分，編號36、60假柱均長100 公分、寬100 公分，及系爭模板工程係以實作實算計算數量並以每平方公 尺450 元之單價計價，均如前述，而模板請款係以單面模板 之寬度（即假柱長度）與模板高度2.5 公尺相乘，再乘以每 面牆模板數量2 （每面牆2 個模板）及牆面數量2 ，據以計 算模板數量，有請款明細可佐（見本院卷一第121 頁至第12 3 頁、第127 頁至第129 頁、第133 頁至第135 頁、第139 頁至第141 頁、第145 頁至第147 頁、第151 頁至第153 頁 、第157 頁至第159 頁、第163 頁至第165 頁、第169 頁至 第171 頁、第175 頁至第177 頁、第181 頁至第183 頁、第 187 頁至第189 頁），則原告就8 樓至19樓編號34、58假柱 之請款，以假柱長1.13公尺（即1.125 公尺小數點第二位以 下四捨五入）計算模板數量為11.3（計算式：1.13×2.5 × 2 ×2 ＝11.3），及原告就8 樓至19樓編號36、60假柱之請 款，以假柱長1 公尺計算模版數量為10（計算式：1 ×2.5 ×2 ×2 ＝10），核屬有據，並無溢領工程款，被告自無不 當得利返還請求權存在，則被告抗辯原告溢領工程款80,340 元而對原告有不當得利返還請求權存在並主張抵銷云云，容 屬無據。 ㈢地下1 樓至地下4 樓： ⒈被告抗辯對原告有不完全給付損害賠償請求權（打除與重作 截水溝費用63,813元及打除與重作女兒牆複壁費用263,160 元）並主張抵銷有無理由？ ①按承攬人所為不完全給付造成之損害可分為瑕疵給付（瑕疵 損害）與加害給付（瑕疵結果損害）。前者係指承攬人完成 之工作本身有瑕疵對工作本身發生之損害，乃定作人履行利 益之減損；後者則指因承攬人完成之工作瑕疵，對於定作人 之人身或該工作以外之其他財產等固有法益，所造成之損害 。是承攬人之工作因瑕疵而不能使用、無價值或價值貶損等 依附於工作之損害，包括工作價值或效用之減損及其修復費 用或因無法使用而另行租用所支出之費用等，均屬瑕疵給付 （最高法院108 年度台上字第2626號、第1712號判決參照） 。查被告抗辯原告完成之地下1 樓至地下4 樓截水溝有瑕疵 ，致被告支出打除與重作截水溝費用63,813元，及原告完成 之地下2 樓至地下4 樓截水溝與女兒牆複壁有瑕疵，致被告 支出打除與重作女兒牆複壁費用263,160 元，被告所指因原 告不完全給付造成之上述損害，應為瑕疵給付即瑕疵損害， 且為兩造所不爭執（見本院卷四第189 頁至第190 頁）。 ②按承攬人完成之工作如有瑕疵，定作人除得請求承攬人負瑕 疵擔保責任外，如承攬人為可歸責者，並得以不完全給付為 理由，依債務不履行法則，請求承攬人賠償損害。定作人於 行使不完全給付損害賠償請求權，而該瑕疵為承攬人可能補 正，其補正給付無確定期限者，定作人必先依民法第229 條 第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未 為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任 ，定作人於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法 院108 年度台上字第2461號判決參照）。定作人行使不完全 給付責任之損害賠償請求權時，應回歸民法債編通則有關「 不完全給付」之規範，並適用同法第227 條第1 項之規定。 若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利； 其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此， 定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可 歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可 能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害 賠償請求權，必先依民法第229 條第2 項或第3 項規定，催 告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催 告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂 有該項損害賠償請求權存在（最高法院101 年度台上字第66 1 號判決參照）。是定作人主張承攬人完成之工作有瑕疵， 對承攬人有不完全給付損害賠償請求權，若該瑕疵為承攬人 可能補正，定作人對於其已依民法第229 條第2 項、第3 項 規定定期催告承攬人補正而未為給付之事實，應負舉證之責 ，苟定作人無法證明已定期催告承攬人補正仍未為給付，承 攬人自不負遲延責任，定作人亦無不完全給付損害賠償請求 權存在。查被告所指原告完成地下1 樓至地下4 樓工作之瑕 疵，該瑕疵依其性質為原告所能補正，且原告補正給付無確 定期限，而被告既未能舉證就此已定期催告原告補正其所指 上開瑕疵之確實證明，原告亦否認被告就此有何定期催告補 正之事實（見本院卷四第190 頁），難認被告就此已依法踐 行定期催告補正程序，原告即無陷於遲延責任可言，被告亦 無不完全給付損害賠償請求權存在。又被告就此既未依法踐 行定期催告補正程序，縱被告抗辯原告就此完成之工作為不 完全給付為真，被告仍無不完全給付損害賠償請求權存在， 則有關原告就此完成之工作是否為不完全給付之爭點，本院 即無再予審究之必要。 ③按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。債之請求權雖經時 效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得 為抵銷，民法第334 條、第337 條分別定有明文。是債權須 實際存在且於時效完成前已屆清償期並具抵銷適狀，始得據 以抵銷。查被告就其所指原告完成地下1 樓至地下4 樓工作 之瑕疵，既無法證明就此已定期催告原告補正其所指上揭瑕 疵，原告即不負遲延責任而未屆清償期，被告亦無不完全給 付損害賠償請求權存在，顯不具抵銷適狀，則被告抗辯對原 告有不完全給付損害賠償請求權（打除與重作截水溝費用63 ,813元及打除與重作女兒牆複壁費用263,160 元）存在並主 張抵銷云云，要屬無據。 ㈣原告請求被告給付系爭保留款有無理由？ 按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490 條 第1 項、第505 條第1 項分別定有明文。又系爭合約第3 條 第1 項約定「工程竣工經被告驗收合格，付清款項」（見本 院卷一第31頁）。查原告已完成交付系爭放樣模板工程之工 作並經被告驗收合格，被告迄今仍欠系爭保留款2,626,508 元未給付，業如前述，依上開約定及規定，被告應付清承攬 報酬，又被告主張抵銷均無理由，詳如前述，則原告依系爭 合約約定及民法第490 條、第505 條規定，請求被告給付系 爭保留款，洵屬有據。 ㈤按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為5 ％，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第 203 條分別定有明文。本件係以支付金錢為標的，未約定利 率，則原告請求自起訴狀繕本送達翌日即108 年10月6 日起 （見本院卷一第83頁本院送達證書）至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息，於法有據。 五、綜上所述，原告依系爭合約約定及民法第490 條、第505 條 規定，請求被告給付2,626,508 元，及自108 年10月6 日起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予 准許。 六、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核 均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。 七、本件事證已臻明確，被告聲請二度傳訊證人李信榮及傳訊證 人林俊德，暨兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後與判 決之結果不生影響，自無調查之必要，亦不一一論列。 據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 1 月 15 日 民事第六庭 法 官 陳佳君 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 1 月 19 日 書記官 李淑卿