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108年度訴字第408號

原      告

即反訴被告  辰豐營造股份有限公司

法定代理人  吳詠棠  

訴訟代理人  吳宇軒  

            謝易達律師

被      告

即反訴原告  楊曉麒  

訴訟代理人  吳美萱律師

            林凱倫律師

上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國113年8月7日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應給付原告新臺幣肆拾貳萬玖仟參佰壹拾捌元，及自民國一一三年八月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、訴訟費用由被告負擔。

四、確認兩造間之僱傭關係存在。

五、反訴被告應自民國一○七年十月一日起至反訴原告復職之日止，按月提繳新臺幣伍仟伍佰貳拾陸元退休金至反訴原告之勞動部勞工保險局勞工退休金專戶。

六、反訴原告其餘之訴駁回。

七、反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之九十八，餘由反訴原告負擔。

八、本判決第五項所命給付，於給付期日屆至部分，各得假執行。但反訴被告如按月以新臺幣伍仟伍佰貳拾陸元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

九、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

甲、程序事項：

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查本件原告起訴主張被告應返還借款新臺幣（下同）150萬元，被告則以原告即反訴被告終止僱傭關係不合法，並以其對原告之薪資等債權為抵銷抗辯，應依僱傭法律關係給付工資等為由提起反訴（見本院卷一第83-90頁），可認二者有牽連關係，從而，被告提起反訴，應予准許，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，反訴原告起訴時各項聲明請求金額（見本院卷一第83-84頁），嗣後各項各有增減（見本院卷五第58-59、273頁），核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，合於上開規定，應予准許。

乙、實體事項：

壹、本訴部分：

一、原告主張：被告前向原告借款150萬元，惟屆期未償還（下稱系爭借款），爰依消費借貸之法律關係，請求被告返還上開款項。並聲明：「被告應給付原告150萬元及自聲請支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行」。

二、被告則以：不爭執原告主張之系爭借款債權且未償還之事實，但以反訴薪資等債權作為抵銷（詳後述），故原告無從再行請求。並聲明：「原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。」。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：反訴原告於民國91年3月27日即任職於反訴被告法定代理人吳詠棠（下逕稱其名）之營造事業體。反訴被告於107年9月25日以反訴原告於106、107年侵害公司權益為由，終止兩造之勞動契約，並報警將反訴原告驅離公司，該終止並不合法，且未告知終止事由，亦逾勞動基準法（下稱勞基法）第12條第2項規定之除斥期間。反訴原告依法請求確認與反訴被告間之僱傭關係仍繼續存在，並請求應領取之薪資等。爰依兩造間之勞動契約、民法第487條、勞基法第38條第4項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條、第14條第1項規定，提起本件訴訟。並聲明：

(一)確認兩造間僱傭關係存在。

(二)反訴被告應給付反訴原告15,167元，暨107年10月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

(三)反訴被告應給付反訴原告273,000元，暨108年1月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

(四)反訴被告應自108年1月起至復職日前1日止，按月於次月5日給付反訴原告新台幣91,000元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

(五)反訴被告應給付反訴原告658,683元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

(六)反訴被告應自107年10月1日起至反訴原告復職之日止，按月提繳5,526元至反訴原告之勞工退休金專戶。

(七)第2至6項請求，願供擔保請准宣告假執行。

參、本院之判斷（本、反訴部分爭點相同，本段就原告逕稱辰豐公司、被告則逕稱其名）：

一、本訴部分，辰豐公司依消費借貸法律關係請求楊曉麒返還150萬元本息，業據其提出員工借款憑證、支票、存證信函等件為證（見本院107年度司促字第37577號卷第11-17頁），並為楊曉麒所不爭執（見本院卷一第130頁），故辰豐公司之請求於法有據。

(一)按勞基法第12條第1項第4款及第2項規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，惟應自知悉其情形之日起30日內為之。於此情況下所謂「知悉其情形」，係指雇主對勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大有所確信者而言。蓋如未經查證，無從得知是否真實或屬虛偽，自無所謂知悉可言，故該30日之除斥期間，自應以調查程序完成，客觀上已確定，雇主獲得相當之確信時開始起算（最高法院100年度台上字第1393號裁判意旨參照）。　

(二)辰豐公司於107年9月25日通知被告終止兩造僱傭契約，有勞動契約終止通知書可佐（見本院卷一第91頁），為兩造所不爭執，堪以認定。辰豐公司固主張上開終止事由乃因楊曉麒在辰豐公司任職期間，於106年3月間經營翊豐公司，違反忠實義務及競業禁止原則，自得依勞基法第12條第1項第4款「勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約」之規定，終止兩造間勞動契約等語（見本院卷一第111-115頁）。然觀諸楊曉麒所提之錄音譯文（見本院卷一第208-213頁；卷二第27-75頁，即楊證6-1至8-1；錄音光碟置於本院卷一卷末證件存置袋），可知早於107年6月15日起，楊曉麒、訴外人陳裕凱（下逕稱其名）與吳詠棠即多次討論辰豐公司與翊豐公司共用辦公室及相關人員（見本院卷一第208-213頁），吳詠棠並未表示反對，足認吳詠棠於107年6月間即已知悉楊曉麒有其所指違反忠實義務與競業禁止原則之情事；姑不論辰豐公司所指情事是否該當上開勞基法之終止事由，然辰豐公司遲至同年9月25日始向楊曉麒為終止勞動契約之意思表示，其終止權之行使，已逾勞基法第12條第2項規定之30日除斥期間，自非適法，不生終止兩造間勞動契約之效力。是楊曉麒請求確認兩造間僱傭關係存在，於法有據，自當可採。

三、反訴部分，因辰豐公司未於107年9月25日合法終止兩造間勞動契約，故楊曉麒請求下列勞動契約所生之薪資等債權是否有據，分述如下：

(一)關於未付之工資部分（即反訴第2至4項聲明）：

　1.第2項聲明（即107年9月之欠薪）：

　　楊曉麒受僱於辰豐公司，於107年間之每月工資為91,000元乙節，為兩造所不爭執（見本院卷五第60、100頁），楊曉麒自有權請求辰豐公司給付107年9月26日起至同年月30日期間之工資15,167元（91,000×5/30＝15,166.66，元以下四捨五入）。又楊曉麒主張每月薪資應係於每月5日給付前1月工資，辰豐公司未予爭執，故楊曉麒得依民法第229條第1項、第233條第1項、第203條規定，就前開工資請求辰豐公司加給自107年10月6日起算之法定遲延利息（即第2項聲明）。

　2.第3項聲明（即107年10月7日起至107年12月31日之欠薪）：

　⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，為民法第487條所明定。查楊曉麒於107年9月25日遭辰豐公司非法解僱後，自翌日起即107年9月26日起便至翊豐公司任職並受領工資，為楊曉麒所是認（見本院卷一第232頁），並有翊豐公司提供楊曉麒之薪資單可佐（見本院卷三第613-620頁；卷四第41-48、73頁），是辰豐公司辯稱其於107年10月後縱應給付楊曉麒工資，亦應扣除楊曉麒於翊豐公司受領之工資等語，與民法第487條但書規定相符，自可憑採。楊曉麒雖主張其在106年後係得吳詠棠同意，利用辰豐公司之辦公處所及員工處理翊豐公司之業務，故其若未遭辰豐公司非法解僱，本可同時受領辰豐公司與翊豐公司給付之工資，應無民法第487條但書之適用等語（見本院卷三第563-564頁），然觀諸上開薪資單可知，翊豐公司係自107年10月後始發給楊曉麒薪資，此前即未遭辰豐公司解僱前則無，堪認楊曉麒自107年10月後即全心從事翊豐公司之業務並受領工資，自該當民法第487條但書之要件，故其以前詞置辯，尚非可採。

　⑵楊曉麒於107年10月至同年12月期間（共3個月），每月自翊豐公司受領工資67,600元，有翊豐公司薪資單可憑（見本院卷三第615頁），故其於該段期間，每月得請求辰豐公司給付之工資為23,400元（91,000-67,600=23,400），3個月合計為70,200元（23,400×3＝70,200），故楊曉麒僅得請求辰豐公司給付70,200元，及自108年1月6日起算之法定遲延利息；逾此範圍之請求，於法無據。

　3.第4項聲明（即自108年1月起至復職日前1日止之欠薪）：

　　兩造間勞動契約未經合法終止，楊曉麒本有權請求辰豐公司給付108年1月起至其復職之日止，每月91,000元之工資，業如前述。惟查：

　⑴楊曉麒於108年1月至109年6月（共計18個月），因全時在翊豐公司任職，每月受領工資67,600元（見本院卷三第615-617頁），故上開期間每月僅得請求辰豐公司給付23,400元（91,000-67,600=23,400），並加給各期應給付日之翌日（即次月6日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息

　⑵楊曉麒於109年7月起至110年6月期間（共計12個月），每月自翊豐公司受領工資85,600元（見本院卷三第618-619頁薪資單），故上開期間每月僅得請求辰豐公司給付5,400元（91,000-85,600=5,400），並加給各期應給付日之翌日（即次月6日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

　⑶楊曉麒自110年7月以降，每月自翊豐公司受領工資91,600元（見本院卷三第619-620頁薪資單），已逾其在辰豐公司之月薪91,000元，故不得再請求辰豐公司給付工資。　

(二)關於特休未休部分（即反訴第5項聲明）：

　1.於105年12月21日修正前勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條分別規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」。又106年1月1日修正後施行之勞動基準法第38條第1、4項規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」。

　2.次按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動之工作年資，應予併計，勞動基準法第57條定有明文。關於上開「同一事業」之判斷，不可拘泥於公司名稱及負責人形式上是否變更作認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、工資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷。亦即，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，俾符誠實及信用原則（最高法院100年台上字第1016號裁判意旨參照）。

　3.楊曉麒主張吳詠棠自86年起即從事營造事業，陸續他人借牌而經營繼正營造（股）公司、購入勤豐營造公司（丙級）、購入隆達營造公司（乙級）及辰豐營造公司（甲級），然該等公司均由吳詠棠管理負責，員工、辦公地點亦均相同，實質上屬同一事業體。楊曉麒自91年3月27日即任職於吳詠棠之營造事業體，係與辰豐公司有實體同一性之公司，故年資應合併計算，即自91年3月27日起算等語（見本院卷一第84頁），為辰豐公司否認（見本院卷三第317頁）。觀諸楊曉麒之健保投退保資料（見本院卷一第93-94頁，即楊證1），可知為楊曉麒投保健保之公司計有：繼正營造股份有限公司（91年3月27日轉入，91年8月1日轉出）、勤豐營造有限公司（91年8月1日轉入，95年9月13日轉出）、隆達營造工程有限公司（95年9月1日轉入、98年6月1日轉出）、辰豐公司（98年6月1日轉入、107年9月25日轉出），其中關於隆達公司部分，辰豐公司自陳：楊曉麒任職於隆達營造時，當時法定代理人為吳詠棠等語（見本院卷三第317頁），足認楊曉麒主張隆達營造公司與辰豐公司均為吳詠棠經營之同一事業體等語，確屬有據。又依證人即曾任辰豐公司工務部組長之李宛臻，於辰豐公司對陳裕凱及楊曉麒提起背信等罪告訴之刑案（臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第13990號）中結稱：【問：你看到辰豐公司官方對外網站網頁有寫到翊豐公司不覺得奇怪嗎？】答：營建業公司有很多張牌並不奇怪等語（見本院卷五第286頁），及證人即辰豐公司會計余宛津結稱：我一到辰豐公司任職，吳詠棠就叫我處理辰豐公司和勤豐公司的帳務等語（見本院卷五第290頁），堪認楊曉麒主張勤豐公司、隆達公司、辰豐公司屬同一事業體等語為真。另就繼正營造股份有限公司（下稱繼正公司）部分，觀諸楊曉麒所提辰豐營造團隊內部工程管理之歷年承攬案件工程代號一覽表（見本院卷二第336、365-366頁，即楊證17），可見營造公司有辰豐、繼正、勤豐、隆達、翊豐，而其等承攬工程係以A為開頭之連續編號，足認楊曉麒主張上開公司乃吳詠棠經營之同一事業體，其中繼正公司為吳詠棠向他人借牌經營，亦屬辰豐公司之同一事業體等語，確屬有據，從而楊曉麒主張其年資應自91年3月27日轉入繼正公司起算等語，自可為採。

　4.基上，楊曉麒主張其自103年至112年之工作年資分別如附表一A欄所示，堪以認定，該等年度之特休日數則如B欄所示（103至105年之特休日數，應依105年12月21日修正前之勞基法第38條規定計算）。而辰豐公司主張楊曉麒於103至107年間已使用休假天日如C欄所示（見本院卷五第138頁），有請假申請單可佐（見本院卷五第140-147頁），並為楊曉麒所不爭執（見本院卷五第273頁），又E欄各月月薪金額，亦為兩造所不爭執（見本院卷五第60、138頁）。則楊曉麒依勞基法第38條第4項規定，各得請求辰豐公司給付如E欄所示特休未休工資，合計為620,051元，故楊曉麒請求上開金額暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於法有據。至楊曉麒主張上開特休工資總計應為658,683元乙節（見本院卷五第60頁），乃因未將C欄已休天數扣除，故超逾部分並不足採。

(三)上開㈠㈡反訴請求部分，辰豐公司辯稱楊曉麒自106年7月17日起（即翊豐公司復業起）給付之勞務不合於債本旨，不生合法提出之效力，故楊曉麒自106年7月17日起受領辰豐公司給付之薪資無法律上原因，屬不當得利，辰豐公司主張抵銷，抵銷之金額為2,624,069元等語（見本院卷五第100頁）。然早於107年6月15日起，楊曉麒、陳裕凱與吳詠棠即多次討論辰豐公司與翊豐公司共用辦公室及相關人員，吳詠棠並未表示反對，業經本院認定如前，並有楊曉麒所提之錄音譯文可憑（見本院卷一第208-213頁；卷二第27-75頁，即楊證6-1至8-1；錄音光碟置於本院卷一卷末證件存置袋），自難認楊曉麒於受僱辰豐公司期間同時經營翊豐公司，對辰豐公司所為勞務給付不合債之本旨，辰豐公司對楊曉麒提出涉嫌背信等罪嫌之刑事告訴，楊曉麒亦經不起訴處分確定在案（見本院卷五第172-183頁，臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第13990號不起訴處分書、臺灣高等檢察署109年度上聲議字第9681號處分書），益徵楊曉麒並無辰豐公司所指違反忠實義務及競業禁止原則之情。從而，辰豐公司所為抵銷抗辯，及辯稱楊曉麒自107年9月26日起不得請求辰豐公司給付工資云云，皆無足取。

　1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。民法第334條第1項本文、第323條定有明文。

　2.辰豐公司可得請求之系爭借款本息，自聲請支付命令狀繕本送達翌日起（即108年1月19日，回證見司促卷第31頁）至本院113年8月7日言詞辯論終結日止，已屆清償期金額為1,916,393元，其中利息部分為416,393元（元以下四捨五入）。

　3.楊曉麒就下列反訴各項聲明可得請求之本息，清償日均以本院113年8月7日言詞辯論終結日止為計，已屆清償期之金額各如下：

　⑴第2項聲明可請求「15,167元及自107年10月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」。此部分本息共計19,595元。

　⑵第3項聲明可請求「70,200元及自108年1月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」。此部分本息共計89,812元。

　⑶第4項聲明可請求：

　　①108年1月至109年6月（共計18個月），每月23,400元及自各期應給付日之翌日（即次月6日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。此部分之本金共計421,200元（23,400x18=421,200），本息共計522,234元（詳如附表二）。

　　②109年7月起至110年6月（共計12個月），每月5,400元及自各期應給付日之翌日（即次月6日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。此部分之本金共計64,800元（5,400x12=64,800），本息共計76,293元（詳如附表三）。

　⑷第5項聲明可請求「620,051元暨自反訴起訴狀繕本送達翌日（即108年6月21日，簽收證明見本院卷一第83頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」。此部分本息共計779,141元。

　⑸以上⑴至⑷均計至113年8月7日言詞辯論終結日止，可請求金額之本息，共計1,487,075元（19,595+89,812+522,234+76,293+779,141=1,487,075）。楊曉麒此部分薪資本息債權，與系爭借款本息1,916,393元，均已屆清償期，是楊曉麒主張抵銷，於法有據，又依民法第323條之抵充次序規定，先就系爭借款之利息416,393元全數抵充，再抵充本金1,500,000元後，系爭借款本金債權尚餘429,318元（1,487,075-416,393=1,070,682，1,500,000-1,070,682=429,318）及自113年8月8日（即言詞辯論翌日起）至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，此即為抵銷後本訴部分辰豐公司可向楊曉麒請求者，而楊曉麒就反訴第2至5項聲明之薪資債權經抵銷後則無餘額可得請求。

(五)關於勞退提撥部分（即反訴第6項聲明）：

　　按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。是雇主未依勞退條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工自得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶。查楊曉麒請求辰豐公司應自107年10月1日起至其復職之日止，按月於再次月最後一日提繳5,526元退休金至系爭勞退專戶等語，並提出楊曉麒勞工退休金個人專戶資料為憑（見本院卷一第99-100頁），足認辰豐公司每月應提撥之金額確實為5,526元，則楊曉麒此部分之請求，於法有據。

四、綜上所述：

(一)本訴部分，辰豐公司依消費借貸法律關係，請求楊曉麒給付150萬元，扣除楊曉麒主張抵銷之1,487,075元薪資債權後，辰豐公司得請求楊曉麒給付429,318元，及自113年8月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。辰豐公司勝訴部分金額未逾50萬元，故依職權宣告假執行，同時宣告楊曉麒得供擔保後免為假執行。至辰豐公司敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　民事第五庭　審判長法　官　高文淵

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳囿辰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉容妤

【附表一】　　　　　　　　　　　　　　　　　　

說明：

1.A欄工作年資自91年3月27日起計至該年度12月31日。

2.B欄除註記「舊制」以外，其餘未註記者為新制。

【附表二】　

【附表三】

以上正本係照原本作成。

　　　　　　　　　　　　　  書記官　李育真