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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　108年度訴字第542號 原　　　告　中華漢陞股份有限公司 法定代理人　林俊安 訴訟代理人　張理樂律師 被　　　告　新北市中和區公所 法定代理人　賴俊達 訴訟代理人　李承志律師 　　　　　　黃文承律師 上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於中華民國109年2月20 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地上如 附圖所示A部分柏油鋪面（使用地號三０五-二，面積伍拾肆 點伍玖平方公尺）、B部分人行道鋪面（使用地號三０五-二 ⑴，面積參拾點伍陸平方公尺）及C部分柏油鋪面（使用地 號三０五-二⑵，面積肆點玖參平方公尺）刨除，並將上開 土地返還原告。 二、被告應給付原告新臺幣肆拾伍萬肆仟肆佰參拾陸元，及自民 國一百零八年三月十五日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。 三、原告其餘之訴駁回。 四、訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。 五、本判決第一項於原告以新臺幣參佰肆拾伍萬元供擔保後，得 假執行。但被告以新臺幣壹仟零參拾伍萬玖仟貳佰元為原告 預供擔保，得免為假執行。 六、本判決第二項於原告以新臺幣壹拾伍萬元供擔保後，得假執 行。但被告以新臺幣肆拾伍萬肆仟肆佰參拾陸元為原告預供 擔保，得免為假執行。 七、原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠伊為新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭 土地，分則以系爭305地號土地、系爭305-2地號土地簡稱） 之所有權人，被告未經伊同意，亦無徵收計畫及任何正當權 源，竟擅自占用系爭305地號土地面積47.28平方公尺（即如 新北市中和地政事務所土地複丈成果圖〈下稱附圖〉所示B 部分人行道鋪面，使用地號305⑴，面積為21.89平方公尺及 C部分柏油鋪面，使用地號305⑵，面積為25.39平方公尺之 土地）、系爭305-2地號土地面積90.08平方公尺（即如附圖 所示A部分柏油鋪面，使用地號305-2，面積為54.59平方公 尺、B部分人行道鋪面，使用地號305-2⑴，面積為30.56平 方公尺及C部分柏油鋪面，使用地號305-2⑵，面積為4.93平 方公尺），經伊委請律師於民國102年5月22日發函請求被告 改善占用情形，惟被告先於102年5月30日以新北中工字第10 22061483號函表示於98年間新闢之12公尺寬道路，占用系爭 305-2地號土地1/4面積；再於102年7月1日以新北中工字第 1022066415號函表示訴外人新北市政府工務局建議逕洽土地 所有人採協議價購方式取得，惟被告財源拮據，所需價款尚 須新北市政府工務局全額補助云云，惟至起訴時已歷經數年 ，被告仍未向伊價購系爭305-2地號土地。系爭土地非既成 道路，伊應得請求被告刨除占用系爭土地之柏油，並回復原 狀返還於伊。系爭土地位在新北市○○區○○○○○路約50 公尺，步行約半分鐘，且被告利用該土地之價值及通行該土 地於旁設置停車場及利用違法活動中心收費，斟酌系爭土地 坐落之位置、附近生活機能、交通便利、工商繁榮之程度皆 屬新北市○○○段及被告利用該土地之價值及所受利益等一 切情況，應以系爭土地申報地價總價額年息10%計算伊得請 求之不當得利。系爭305地號土地每平方公尺之申報地價103 、104年為新臺幣（下同）8,098.4元，105、106年為11,006 .4元，107年為10,746元；系爭305-2地號土地每平方公尺之 申報地價103、104年為13,280元，105、106年為19,040元， 107年為18,560元。伊應得請求自起訴前五年即103年3月至 108年2月相當於租金之不當得利數額。就系爭305地號土地 相當於租金之不當得利數額分別為：⒈103年：31,907.7元 （8,098.4×47.28×10%×10/12）。⒉104年：38,289.24元 （8,098.4×47.28×10% 1）⒊105年：52,038.26元（11,00 6.4×47.28×10%×1）⒋106年：52,038.26元（11,006.4× 47.28×10%×1）⒌107年：50,807.09元（10,746×47.28× 10%×1）⒍108年：8,467.85元（10,746×47.28×10%×2/1 2）⒎共計233,548元；就系爭305-2地號土地相當於租金之 不當得利數額分別為：⒈103年：99,688.53元（13.280×90 .08×10%×10/12）。⒉104年：119,626.24元（13,280×90 .08×10%×1）⒊105年：171,512.32元（19,040×90.08×1 0%×1）⒋106年：171,512.32元（19,040×90.08×10%×1 ）⒌107年：167,188.48元（18,560×90.08×10%×1）⒍10 8年：27,864.75元（18,560×90.08×10%×2/12）⒎共計75 7,393（小數點以下四捨五入，下同）。故伊就系爭305地號 土地及系爭305-2地號土地向被告請求起訴前五年，相當於 租金之不當得利數額，總計為990,941元。 ㈡爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，聲明求 為判決：⒈被告應將系爭305地號土地、系爭305-2地號土地 上如附圖所示A部分柏油鋪面（使用地號305-2，面積54.59 平方公尺）、B部分人行道鋪面（使用地號305⑴，面積21.8 9平方公尺、使用地號305-2⑴，面積30.56平方公尺）及C部 分柏油鋪面（使用地號305⑵，面積25.39平方公尺、使用地 號305-2⑵，面積4.93平方公尺）刨除，並將上開土地返還 原告。⒉被告應給付原告990,941元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊原 告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠系爭305地號土地為都市○○○○○道路範圍（4公尺人行道 ），且98年間新建之部分，依原告所提原證四，新北市中和 區公所102年5月30日函文，說明：「二、如(附件二)所示， …分割為305、305-1、305-2計三筆地號；使用分區依序為 「部分人行步道部分公園用地…三、其中必須使用員山段30 5-2地號約1/4土地（屬乙種工業區）」。系爭305地號土地 為員山路455巷之一部，後方連接登山步道，依77年6月20日 空照圖所示，系爭土地實已作為道路使用達數十年之久，而 98年新建部分僅涉及系爭305-2地號土地，是系爭305地號土 地實有成立公用地役關係，而難認原告請求刨除及給付不當 得利為有據。系爭305地號土地縱非既成道路，依都市計畫 法第42條第1項、第50條之2第1項、第51條規定，系爭305地 號為部分公園、部分道路用地，實際上亦業已開闢為道路及 公園使用，依照都市計畫法第51條之規定，若原告欲將系爭 路面刨除，將違反都市計畫法第51條規定反面解釋之「不得 改變為妨礙目的較重之使用」，且都市計畫法第50條之2， 已有針對系爭305地號土地之補償措施予以明訂，原告非不 得採取交換方式獲得補償，實難認本件原告起訴請求刨除柏 油云云為可採。 ㈡系爭305-2地號土地作為道路使用，其目的係為作為後方民 安社區活動中心依法需設置之12公尺必要出入通路，而依被 證一所示，原告所有系爭305-2地號土地尚有部分遭員山路 457號住戶建物佔用、部分為原本連通登山步道之既成道路 、部分為空地等情，是原告就系爭土地實自始無相關利用之 事實，而僅為閒置之空地，則系爭土地縱部分作為道路使用 ，惟實際上原告自始即無利用系爭土地，其提起本件訴訟所 獲得之利益，顯然僅有為獲取不當得利之目的，對其所有權 之使用上，實無任何差異，而僅有單純損害他人及國家社會 之情形，是本件原告訴請刨除系爭305-2地號土地部分，亦 顯有權利濫用之情事，而難認原告主張為可採。況系爭305- 2地號土地目前已籌措經費預計辦理協議價購中，於取得活 動中心使用執照後即辦理協議價購，原告訴請刨除亦顯無必 要。 ㈢系爭305地號土地為既成道路範圍及公共設施保留地之範圍 ，是系爭土地作為道路使用顯有法律上之原因，原告依法並 不得請求刨除或請求任何補償，是原告此部分之主張應無理 由。又就系爭305-2地號土地為供不特定公眾通行之用，且 由被告養護，該道路係為供公眾通行之用，被告並無從中獲 取任何利益，原告向被告請求給付相當於租金之不當得利， 難認有理由。原告逕以公告地價及土地及其建築物申報總價 年息百分之十為租金之計算，未參考基地之位置、工商業繁 榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並 與鄰地租金比較，且亦未舉證為何需以百分之十為租金之計 算，系爭土地為建物後方之空地、道路用地、登山步道旁， 土地為乙種工業區，實際上並無任何經濟價值已如前所述， 且被告占有系爭土地乃係基於供公眾通行之目的，並非為一 己之私利而為使用，故縱認被告應給付原告不當得利，則數 額亦應以法定地價之百分之三方屬允洽。 ㈣依城鄉發展局108年7月8日新北城測字第1081256010號函所 檢附之80年12月18日建築線指示圖，於該圖之備考欄位業有 載明：「⒉墓地東側現有路（員山路455巷）附有中和市公 所81.1.17北縣中工安字第00273號函證明已通行達20年以上 」，依最高行政法院107年度判字第57號行政判決、最高行 政法院107年度判字第354號判決，系爭既成道路業於81年認 定在案，則原告就既成道路範圍提起本件訴訟，自已違反行 政處分之存續力，而難認其主張為適法。 ㈤依中和地政事務所測量結果，系爭305⑴、⑵土地為既成道 路範圍，依城鄉發展局108年7月8日新北城測字第108125601 0號函所檢附之80年12月18日建築線指示圖，應具有公用地 役關係，且依都市計畫法第51條之規定，原告亦不得請求刨 除系爭土地之使用現況。至於非既成道路即系爭305-2、305 -2⑴及305-2⑵土地均有供公眾通行之必要，且業已長期供 公眾通行，原告主張應為權利濫用，違反民法第148條規定 等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲 請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。 三、兩造不爭執之事實（堪信為真）： ㈠原告於69年7月24日因買賣而登記為坐落新北市○○區○○ 段○○○○號（重測前為新北市○○區○○○段○○○○○號，分 割自新北市○○區○○○段○○○號）土地之所有權人。嗣於 100年5月16日該筆305地號因分割增加地號：305-1、305-2 地號，而成為305、305-1、305-2地號等3筆地號，使用分區 依序為「部分人行步道部分公園用地、住宅區、乙種工業區 」，故於100年5月16日之後有關原告所有305、305-2等2筆 地號土地（下合稱系爭土地，分則以系爭305地號土地、系 爭305-2地號土地簡稱）。又系爭305地號土地部分範圍屬「 中和都市計畫」規劃之人行步道；系爭305-2地號土地部分 範圍屬曾指定建築線在案之現有巷道，惟依都市計畫區內申 請基地鄰接現有巷道（或對側）大於計畫道路建築線指定方 式專案研討會議記錄（86年1月20日北工都線第140號函）， 仍應指定都市○○道路之境界線為建築線。且被告於98年間 ，為使新北市中和區民安活動中心符合集會堂之安全法規， 已新闢完成一條12公尺寬之道路（雙向，即新北市○○區○ ○路○○○巷○○弄），其中必須使用系爭305-2地號約1/4土地 （屬乙種工業區）。此有系爭土地之土地登記第二類謄本、 系爭305地號土地、305-1地號土地及系爭305-2地號土地等3 筆土地使用範圍示意圖、新北市中和地政事務所100年3月23 日複丈成果圖、系爭305-2地號土地地籍圖謄本、系爭305地 號土地地籍圖謄本、新北市政府城鄉發展局108年7月8日函 及檢附之80年12月18日收件、80年12月23日測量之申請書圖 、被告102年5月30日新北中工字第1022061483號函、google 街景截圖附卷可稽（見本院卷第135-141、95-97、369-373 、231-235、23、337-349頁）。 ㈡系爭305地號土地、系爭305-2地號土地均為原告所有。被告 占用系爭305地號土地面積47.28平方公尺（即如附圖所示B 部分人行道鋪面，使用地號305⑴，面積為21.89平方公尺及 C部分柏油鋪面，使用地號305⑵，面積為25.39平方公尺之 土地）、系爭305-2地號土地面積90.08平方公尺（即如附圖 所示A部分柏油鋪面，使用地號305-2，面積為54.59平方公 尺、B部分人行道鋪面，使用地號305-2⑴，面積為30.56平 方公尺及C部分柏油鋪面，使用地號305-2⑵，面積為4.93平 方公尺）。系爭305地號土地及系爭305-2地號土地均尚未徵 收。此有系爭305地號土地、系爭305-2地號土地之地價第二 類謄本、現場照片、勘驗筆錄及照片、108年5月29日新北市 中和地政事務所土地複丈成果圖、附圖（即108年5月29日新 北市中和地政事務所土地複丈成果圖）、新北市中和地政事 務所108年9月27日函（既成道路及非既成道路）附卷可稽（ 見本院卷第17-21、163-171、173-175、257頁）。 四、兩造爭執要點為：㈠原告依民法第767條第1項前段、中段規 定，請求被告將系爭305地號土地（即如附圖所示B部分人行 道鋪面，使用地號305⑴，面積為21.89平方公尺及C部分柏 油鋪面，使用地號305⑵，面積為25.39平方公尺之土地）及 系爭305-2地號土地（即如附圖所示A部分柏油鋪面，使用地 號305-2，面積為54.59平方公尺、B部分人行道鋪面，使用 地號305-2⑴，面積為30.56平方公尺及C部分柏油鋪面，使 用地號305-2⑵，面積為4.93平方公尺）上之上列人行道鋪 面、柏油鋪面刨除，並將上開土地返還原告，是否有據？㈡ 原告依民法第179條規定，請求被告給付5年內相當於租金之 不當得利，是否有據？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述 如下： ㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」、「無法律上之 原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律 上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第767條第1 項前段、中段、第179條定有明文。又依不當得利之法則請 求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有 損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利 益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地 ，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院 61年台上字第1695號判例意旨參照）。 ㈡有關系爭305地號土地（即如附圖所示B部分人行道鋪面，使 用地號305⑴，面積為21.89平方公尺及C部分柏油鋪面，使 用地號305⑵，面積為25.39平方公尺之土地）部分： ⒈按編為計劃道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用 、收益。又「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之 公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公 眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷 之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間， 但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知 其梗概（例如始於日據時期、八七水災等)為必要」，此有 司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書參照。又如私有 土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已 因時效完成而有公用地役關係之存在。是以，土地所有人所 有之土地既屬既成道路之一部分，係有公用地役關係，政府 機關於土地所有人所有之土地上有權鋪設柏油地面供公眾通 行，不能認係無權占有（臺灣高等法院臺南分院100年度上 更㈠字第11號民事判決意旨參照）。次按「都市計畫地區範 圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：一、道 路、公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、民用航空站、停車場 所、河道及港埠用地。」、「依本法指定之公共設施保留地 ，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或 改為妨礙目的較輕之使用。」，都市計畫法第42條第1項第1 款、第51條定有明文。 ⒉查系爭305地號土地含如附圖所示B部分人行道鋪面，使用地 號305⑴，面積為21.89平方公尺及C部分柏油鋪面，使用地 號305⑵，面積為25.39平方公尺之土地，面積共計47.28平 方公尺，為既成道路等情，有附圖、新北市中和地政事務所 108年9月27日函（既成道路及非既成道路）附卷可稽（見本 院卷第191、257頁）。又系爭305地號土地部分範圍屬「中 和都市計畫」規劃之人行步道，且新北市政府城鄉發展局10 8年7月8日函檢附之80年12月18日收件、80年12月23日測量 之申請書圖備考欄載明：「墓地東側現有路（員山路455巷 ）附有中和市公所81年1月17日北縣中工字第00223號函證明 已通行達20年以上。」（見本院卷第233頁），足見員山路 455巷（即系爭305地號土地）通行之事實至少存在於60年之 前。另依被證1示意圖（見本院卷第95、97頁）、被證2之77 年6月20日攝影之空照圖（見本院卷第99-100頁）及新北市 政府城鄉發展局108年7月8日函（見本院卷第231-235頁）所 示，亦可知系爭305地號土地為員山路455巷之一部（即中和 都市計畫之4公尺人行道計畫道路範圍之一部），通往員山 公園，已作為道路使用達數十年之久，一般人實無復記憶其 確實之起始，僅能知其梗概，且目前亦作為道路使用而無中 斷。本件原告陳明其於89年後有發函被告主張系爭土地不能 通行（見本院卷第360頁）、於102年鋪設柏油時始書面反對 鋪設柏油（見本院卷第358頁），並非於系爭305地號土地通 行之初即有阻止之情事。再者，依被證1示意圖（見本院卷 第95、97頁）所示，系爭305地號土地既為員山路455巷之一 部，為既成道路，如扣除之，則員山路455巷目前將因此受 阻而無法通行，且員山路455巷之寬度將減少約原來都市計 畫4公尺人行道計畫道路預定寬度2/3而變成狹窄，顯然將來 亦無法再供作都市計畫4公尺人行道計畫道路使用，足見系 爭305地號土地為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行 之便利或省時。則依上列說明，系爭305地號土地（含如附 圖所示之B部分人行道鋪面及C部分柏油鋪面）已符合既成道 路成立公用地役關係之上列三要件，自應認為既成道路，原 告所有系爭305地號土地既屬既成道路之一部分，係有公用 地役關係，被告政府機關於系爭305地號土地上有權鋪設B部 分人行道鋪面及C部分柏油鋪面供公眾通行，不能認係無權 占有，亦不能認係「無法律上之原因而受利益，致他人受損 害者」，自不成立不當得利。 ⒊基上，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告 將系爭305地號土地上之B部分人行道鋪面及C部分柏油鋪面 刨除，並將上開土地返還原告；依民法第179條規定，請求 被告給付5年內相當於租金之不當得利，均屬無據，不應准 許。 ㈢有關系爭305-2地號土地（即如附圖所示A部分柏油鋪面，使 用地號305-2，面積為54.59平方公尺、B部分人行道鋪面， 使用地號305-2⑴，面積為30.56平方公尺及C部分柏油鋪面 ，使用地號305-2⑵，面積為4.93平方公尺）部分： ⒈原告主張系爭305-2地號土地為其所有，詎被告未經其同意 ，亦無徵收計畫及任何正當權源，竟擅自將系爭305-2地號 土地闢建為道路使用，設置柏油路面、人行道鋪面等地上物 （即如附圖所示A部分柏油鋪面，使用地號305-2，面積為54 .59平方公尺、B部分人行道鋪面，使用地號305-2⑴，面積 為30.56平方公尺及C部分柏油鋪面，使用地號305-2⑵，面 積為4.93平方公尺），經其委請律師於102年5月22日發函請 求被告改善占用情形，惟被告仍未向其價購系爭305-2地號 土地，而無權占有使用系爭305-2地號土地迄今。又系爭305 -2地號土地並非既成道路，亦非中和都市○○○○○道路範 圍等情，為被告所不爭執（見本院卷第358-360頁），並有 系爭305-2之地價第二類謄本、現場照片、勘驗筆錄及照片 、被告102年5月30日新北中工字第1022061483號函、被告10 2年7月1日新北中工字第1022066415號函、系爭305-2地號土 地登記第二類謄本、108年5月29日新北市中和地政事務所土 地複丈成果圖、附圖（即108年5月29日新北市中和地政事務 所土地複丈成果圖）、新北市中和地政事務所108年9月27日 函（既成道路及非既成道路）附卷可稽（見本院卷第19-25 、139-141、163-171、173-175、257頁）。 ⒉按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，民 法第148條定有明文。次按人民之財產權應予保障，憲法第 十五條定有明文。又人民依法取得之土地所有權，應受法律 之保障，亦為憲法第一百四十三條第一項所明定。而保障人 民之財產，為政府機關重要職責之一，自不得以任何藉口侵 害憲法所保障人民之土地所有權及財產權，猶如人民不得以 貧困，活不下去當藉口，而佔據被上訴人之辦公廳舍做為住 宅，其理相同，如政府機關因公共事業需要使用人民之土地 ，國家設有徵收制度（土地法第208條以下及土地徵收條例 參照），故土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲 法保障之財產權，經由法定程序予以強制取得之途徑，而國 家因公用或其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財產 ，但應給予合理之補償。此項補償乃因財產之徵收，對被徵 收財產之所有人而言，係為公共利益所受之特別犧牲，國家 自應予以補償，以填補其財產權被剝奪或其權能受限制之損 失。故補償不僅需相當，更應儘速發給，方符憲法第十五條 規定，人民財產權應予保障之意旨。查被告將原告所有系爭 305-2地號土地闢建為道路使用，設置柏油路面、人行道鋪 面等地上物，而無權占有使用系爭305-2地號土地。又被告 於98年間，為使新北市中和區民安活動中心符合集會堂之安 全法規，已新闢完成一條12公尺寬之道路（雙向，即新北市 ○○區○○路○○○巷○○弄），其中必須使用系爭305-2地號約 1/4土地（屬乙種工業區），但因一時無經費可資徵收或價 購，自應於徵收或價購系爭305-2地號土地之前對原告給予 相當於租金額之補償，始符合社會公平正義原則。詎被告就 系爭305-2地號土地部分，既不徵購又未予補償，致原告自9 8年間起即因此無從使用其所有系爭305-2地號土地，是原告 依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告將系爭305 -2地號土地上如附圖所示A部分柏油鋪面（使用地號305-2， 面積54.59平方公尺）、B部分人行道鋪面（使用地號305-2 ⑴，面積30.56平方公尺）及C部分柏油鋪面（使用地號305- 2⑵，面積4.93平方公尺）刨除，並將上開土地返還原告； 依民法第179條規定，請求被告給付5年內相當於租金之不當 得利，均屬有據。且原告權利之行使，亦無「違反公共利益 ，或以損害他人為主要目的」，故被告辯稱系爭305-2地號 土地作為道路使用，其目的係為作為後方民安社區活動中心 依法需設置之12公尺必要出入通路，而原告就系爭305-2地 號土地實自始無相關利用之事實，而僅為閒置之空地，則系 爭305-2地號土地縱部分作為道路使用，惟實際上原告自始 即無利用該土地，其提起本件訴訟所獲得之利益，顯然僅有 為獲取不當得利之目的，對其所有權之使用上，實無任何差 異，而僅有單純損害他人及國家社會之情形，是本件原告訴 請刨除系爭305-2地號土地部分，亦顯有權利濫用之情事等 語，核屬無據，洵不可採。 ⒊原告主張按系爭305-2地號土地申報地價年息百分之十，計 算被告自本件原告起訴前五年內即103年3月6日至108年3月5 日（見本院卷第9頁之民事起訴狀上本院收狀戳印文）止使 用系爭305-2地號土地所受相當於租金之利益，而系爭305-2 地號土地之申報地價於103、104年為每平方公尺13,280元、 105、106年為每平方公尺19,040元，107、108年為每平方公 尺18,560元，則系爭305-2地號土地103年3月6日至108年3月 5日相當於租金之不當得利數額分別為：⒈103年：99,688.5 3元（13.280×90.08×10%×10/12）。⒉104年：119,626.2 4元（13,280×90.08×10%×1）⒊105年：171,512.32元（1 9,040×90.08×10%×1）⒋106年：171,512.32元（19,040 ×90.08×10%×1）⒌107年：167,188.48元（18,560×90.0 8×10%×1）⒍108年：27,864.75元（18,560×90.08×10% ×2/12）⒎共計757,393等語，有系爭305-2地號土地之105- 107年地價稅單、102-106年地價第二類謄本附卷可稽（見本 院卷第43-53、195頁），固非無據。惟按土地所有人固得依 不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之 損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地 之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及 所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達 申報地價年息百分之十之最高額。系爭305-2地號土地屬乙 種工業區，部分範圍屬曾指定建築線在案之現有巷道（即新 北市○○區○○路○○○巷○○弄），附近有元氣大鎮社區、員 山公園、臨員山路、台新街，大樓、公寓林立，生活機能良 好且交通便利等情，業經本院於履勘現場時查明屬實，製有 勘驗筆錄、現場履勘照片附卷可稽（見本院卷第163-171頁 ），並有現場照片、系爭土地使用範圍示意圖、附圖4：系 爭305地號土地附近地籍圖資網路便民服務系統套合圖、在 卷可憑（見本院卷第21、95-97、131頁），且為被告所不爭 執。本院斟酌申報地價之數額，系爭305-2地號土地之位置 、用途、工商業繁榮之程度及被上訴人利用土地之經濟價值 及所受利益，並與鄰地相比較等一切情狀，認原告請求返還 相當於租金之損害金，以申報地價年息百分之六計算為適當 ，即按上訴人請求金額十分之六計算。是原告得請求被告給 付自103年3月6日起至108年3月5日止，相當於租金之不當得 利454,436元（757,393×0.6＝454,436）。 五、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第2項、第 233條第1項前段及第203條定有明文。從而，原告依民法第 767條第1項前段、中段規定，請求被告將系爭305-2地號土 地上如附圖所示A部分柏油鋪面（使用地號305-2，面積54.5 9平方公尺）、B部分人行道鋪面（使用地號305-2⑴，面積3 0.56平方公尺）及C部分柏油鋪面（使用地號305-2⑵，面積 4.93平方公尺）刨除，並將上開土地返還原告；依民法第17 9條規定，請求被告給付454,436元，及自起訴狀繕本送達翌 日即108年3月15日（見本院卷第39頁）起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部 分之請求，即屬無據，應予駁回。 六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原 告勝訴部分，核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以 准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予 駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此 指明。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判 決如主文。 中 華 民 國 109 年 3 月 31 日 民事第六庭 法 官 楊千儀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需 按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定 駁回上訴。 中 華 民 國 109 年 4 月 1 日 書記官 郭德釧