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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　108年度重訴字第413號 原　　　告　黃毓敏 　　　　　　劉錦茹 　　　　　　謝文凱 　　　　　　張金玉 　　　　　　黃婉婷 　　　　　　馮皖雯 　　　　　　黃品軒 　　　　　　王乃雄 　　　　　　楊志強 　　　　　　湯潔 　　　　　　曹貴傑 　　　　　　王倖儀 前列十二人共同 訴訟代理人　廖克明律師 複代理人　　李怡馨律師 被　　　告　炎洲股份有限公司 法定代理人　李志賢 訴訟代理人　張源泰 訴訟代理人　李佳翰律師 上列當事人間請求給付違約金等事件，經本院於民國110年10月 26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序上理由 (一)原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本 案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但 於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之 撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之 撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日 起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回 書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民 事訴訟法第262條定有明文。原告何明珊、廖敏倫、羅秀娟 、陳德霈、陳思蓉、張紫媛均於民國（下同）109年12月1日 具狀撤回起訴（見本院卷2第517至527頁），被告當庭同意 原告撤回（見本院卷3第133頁、110年10月26日筆錄）自應 准許。 (二)訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之 基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。 查原告原起訴聲明被告應給付各原告如起訴狀附表之「被告 應給付金額」欄所示之金額，及均自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣原告於民國 （下同）108年10月3日具狀將原告林子仁變更為林立瀚、原 告陳銘德變更為羅秀娟，並追加備位之訴，變更訴之聲明為 ：(一)先位之訴：被告應給付各原告如附表一之1之「被告 應給付金額」欄所示之金額，及均自本狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)備位之訴： 被告應將門牌號碼為新北市○○區○○○路○段○○號、62號 之旺洲極品社區公寓大廈之外觀修補至符合原證4、13之廣 告內容及兩造簽立之附件八建材設備說明書中「外觀設計」 之內容（見本院卷二第12頁）。原告復於108年11月19日以 具狀撤回先位之訴部分請求（見本院卷二第279至280頁）。 嗣原告於110年7月21日言詞辯論期日具狀更正聲明為被告應 給付各原告如附表一之2之「被告應給付金額」欄所示之金 額，及均自本狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息（見本院卷三第85至91頁）。查原告請求之 基礎事實同一，其追加之訴與原訴之原因事實有其共同性， 先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性 ，訴訟及證據資料具有同一性或一體性，在審理時得加以利 用，避免重複審理，原告追加備位之訴，並為擴張之聲明， 又撤回先位聲明，又更正聲明，應予准許。又原告原起訴依 據內政部公布之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事 項第24條第3項（以下簡稱預售屋定型化契約）、民法第359 條之規定，又於108年10月3日具狀追加民法第227條第1項類 推適用民法給付遲延之規定，均無礙於本件被告防禦及訴訟 終結，核無不合，自應准許。 貳、實體上理由 一、原告起訴主張：原告等12人約於民國（下同）102年、103年 間，陸續向旺洲建設股份有限公司（下稱旺洲公司）購買該 公司預備於新北市○○區○○段○○○○號土地上興建之「旺 洲極品」預售屋建案（以下簡稱系爭建案），其中原告黃毓 敏、劉錦茹、謝文凱、張金玉、黃婉婷、馮皖雯、黃品軒、 王乃雄等人皆與旺洲公司簽立「旺洲極品房屋、土地預定買 賣合約書」（以下簡稱系爭契約），原告楊志強、湯潔、曹 貴傑、王倖儀等人係受讓其前手與旺洲公司簽立系爭契約之 權利，嗣旺洲公司與被告公司合併，並以被告公司為存續公 司。原告於簽立系爭契約時，系爭建案之廣告、宣傳圖所顯 示之建物外觀均為一深灰色、一淺灰色之設計，致原告均相 信系爭建案興建後之外觀即如被告所有廣告文宣之圖片。詎 料，系爭建案完工後，原本應為淺灰色外觀之A棟建築竟變 成米白色，原本應為深灰色之B棟建築竟變成淺灰色，甚至 兩側還有兩排突兀之黃色磁磚，此等外觀設計令原本看重廣 告文宣外觀設計而購買系爭建案之原告等人實感錯愕，並多 次向被告反映為何未按圖片施工，然被告均無解決問題之誠 意。惟因一般預售屋之購買人與建商訂定預售屋買賣契約時 ，因無任何成品可供檢視，只能信賴建商之廣告，是建商與 消費者間所訂定之契約雖未就廣告內容而為約定，然消費者 如信賴該廣告內容，並依建商提供之訊息進而與建商簽訂契 約時，建商所負之契約責任應及於該廣告內容，廣告之說明 及樣品屋示範均應成為契約內容之一部，有拘束雙方之效力 。從而，原告於是否購買系爭建案時，因僅有被告就系爭建 案外觀所繪製之廣告圖片得以參考，則原告係基於此對系爭 建案建築外觀之期待，始與被告簽立系爭契約，足見系爭建 案一棟淺灰色（A棟）、一棟深灰色（B棟）之外觀設計應為 契約內容之重要一部，倘被告未來興建之建築與原廣告圖片 有違，即應屬違約。又系爭建案之外觀顏色明顯與被告所提 出之廣告、宣傳圖及廣告影片不符，且系爭建案一樓外觀遭 被告大量使用鋁包板替代原本應該使用的進口天然花崗石材 ，亦違反系爭契約之附件八建材設備說明書之部分，是被告 擅自變更系爭建案外觀設計，將導致系爭建案之價值貶損， 已構成物之瑕疵，又被告所提出之給付與系爭契約不符，亦 屬不完全給付，且該不完全給付之狀態已無法修補，應已陷 入給付不能，依據內政部公布之預售屋買賣定型化契約應記 載及不得記載事項第24條第3項、民法第359條、第227條第1 項類推適用同法第226條第1項，提起本訴，並聲明：被告應 給付各原告如附表一之2「被告應給付金額」欄所示之金額 ，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： (一)原告主張預售屋廣告文宣圖片所示建物外觀顏色「為一棟淺 灰色（A棟）、一棟深灰色（B棟），系爭建案完工後現在之 外觀顏色變成一棟米白色（A棟）、一棟淺灰色（B棟）」， 並非事實。蓋原告係利用彩色照片調色比及光照不同所呈現 之色差，造成誤導。又原告所提原證8編號1照片應屬翻拍自 蘋果日報，與現況不符，且依原證8編號2照片顯示，並非一 棟米白色（A棟）、一棟淺灰色（B棟），況依被證3照片所 示建物外觀顏色係「為一棟淺灰色（A棟）、一棟深灰色（ B棟）」甚明。 (二)依兩造簽立之系爭契約第1條約定：「買方於（簽訂前）攜 回審閱5日以上... 」、第9條第1項約定：「本預售屋施工 標準悉依核准之工程圖說、說明書及本契約附件八之『建材 設備說明書施工... 」、第26條第1項約定：「本契約之附 件為本契約之一部分，與本契約具有同等效力，買賣雙方均 充分瞭解，有關本契約買賣之權利義務悉依本契約各項規定 及本契約之附件所載為準，任何口頭磋商事項或未經雙方正 式簽署之書面資料，而未載入本契約規定或以附件表示達合 意者，不包括在本契約範圍內。本案之透視圖、模型，係以 寫意手法表現，賣方保有美化修改權，概依主管機關核定使 用執照之竣工圖為準」等語，足見兩造契約約定之內容，係 以房屋土地預定買賣契約書內容為準，雙方並未將廣告內容 作為契約內容之一部分，亦即本件有關預售屋廣告文宣圖片 所示建物外觀顏色「為一棟淺灰色（A棟）、一棟深灰色（B 棟）」，並系爭契約內容之一部。尤以原證4廣告第7頁左下 角特別註明「3D外觀示意圖」，明顯可知系爭建案之預售屋 廣告文宣圖片所示建物外觀顏色「為一棟淺灰色（A棟）、 一棟深灰色（B棟）」，屬寫意手法之表現，為商業廣告之 宣傳手法，自不構成契約內容之一部分。又依原告等人於系 爭契約上以手寫方式記載：「雙方確認所有約定事項均已載 明如上，亦無任何口頭約定」等語，足見兩造已將該廣告內 容排除於契約之外，顯屬消費者保護法（以下簡稱消保法） 第2條第8款規定之個別磋商條款。況被告並未就外觀顏色以 文字為任何之表示，亦未向原告說明將來建物是「淺灰色」 、「深灰色」，且廣告文宣就建築外觀顏色，亦未具體明確 表示係「淺灰色」、「深灰色」，而可成為系爭契約之內容 。 (三)原告主張依預售屋定型化契約第2點及不得記載事項第1點等 規定，惟承上說明，兩造雙方已就廣告內容另為斟酌、約定 ，並非以廣告內容作為雙方洽談締約之基礎，故原告嗣後自 不得再就廣告內容向被告為主張。又依原告所提之預售屋廣 告文宣圖片所示建築外觀顏色，被告並未就外觀顏色以文字 表示，且該廣告文宣係屬系爭建物外觀示意圖，顯為商業廣 告之宣傳手法，並非契約內容之一部。至於原告所提原證6 建材設備說明書固記載：「外觀設計：一、經黃宏輝建築師 事務所整體外觀精心規劃，擷取現代建築與語彙建構外觀.. .」等語，僅為被告對系爭建案之房屋之景觀描述與宣傳促 銷文字，涉及個人主觀判斷，尚難認係契約有關房屋給付之 具體內容，更難認被告就買賣標的物有向原告為「一棟淺灰 色（A棟）、一棟深灰色（B棟）」外觀顏色之特殊約定，亦 即難以上開預售屋廣告文宣示意圖所示建物外觀顏色，即認 定被告就系爭建物外觀有為「一棟淺灰色（A棟）、一棟深 灰色（B棟）」之給付義務。況依系爭契約第11條第2項約定 就大樓之外觀建材色系，於不影響原告之居住使用及不改變 合約建材之情況下，得由被告做局部變更。縱認預售屋廣告 文宣示意圖所示建物外觀顏色，係屬系爭契約之一部，惟依 系爭契約第11條第2項既約定被告有「建物外觀之修正權」 ，亦得將大樓外觀變成「一棟米白色（A棟）、一棟淺灰色 （B棟）」，而無不完全給付之事實。 (四)本件原告雖主張預售屋廣告文宣示意圖所示建物外觀顏色自 「一棟淺灰色（A棟）、一棟深灰色（B棟）」變成「一棟米 白色（A棟）、一棟淺灰色（B棟）」，係屬物之瑕疵云云， 惟事實上係原告利用彩色照片調色比及光照之不同所呈現之 色差所產生之誤導，並非事實，且建物外觀是否為「一棟淺 灰色（A棟）、一棟深灰色（B棟）」，並非兩造契約之內容 ，又被告依系爭契約第11條第2項約定本具有建物外觀之修 正權，縱認預售屋廣告文宣圖片所示建物外觀顏色，非屬寫 意手法之表現，然有關預售屋廣告文宣圖片所示建物外觀顏 色縱有變更，並不影響原告之居住使用，且被告未改變建材 ，原告亦未舉證證明建物外觀顏色自「一棟淺灰色（A棟） 、一棟深灰色（B棟）」之外觀，變成「一棟米白色（A 棟 ）、一棟淺灰色（B棟）」，如何影響其購買意願及購買價 格，並因而造成該等標的市場接受程度及交易價格之低落。 亦即原告並未因建物外觀顏色之不同，致原告所購買之房屋 之價值、效用或品質受到影響，而構成物之瑕疵。又依民法 第354條第1項但書規定，減少之程度無關重要者，不得視為 瑕疵，則本件系爭建案外觀顏色苟如原告所稱自「一棟淺灰 色（A棟）、一棟深灰色（B棟）」之外觀，變成「一棟米白 色（A棟）、一棟淺灰色（B棟）」係屬事實，然該建物外觀 顏色改變並未影響其價值，此觀被告106年9月間出售之系爭 建物之A棟房價並未下跌即可證。縱認價值有減少，此減少 之程度，依民法第354條第1項但書規定，亦屬無關重要，自 不得視為物之瑕疵。再者，縱屬物之瑕疵，其性質係屬即知 之瑕疵，依民法第356條第2項規定於發見時，應即通知出賣 人，否則即視為承認其受領之物，本件原告於被告108年8月 15日提出答辯一狀之附表1「交屋日」所示時間（以下簡稱 被告附表1）受領所購買之房屋，均怠於為建物外觀顏色瑕 疵之通知，迄未能證明已於發見瑕疵時，即踐行即時通知被 告之程序，依民法第356條第2項規定視為承認其所受領之物 ，已喪失物之瑕疵擔保請求權，故原告自不得再行主張被告 應負物之瑕疵擔保責任。 (五)另原告主張系爭建物正面應為天然花崗石材，完工時卻以大 量使用鋁包板代替云云，並未舉證以實其說。蓋被告係依據 主管機關核定之建造執照施工，並已取得新北市政府發給使 用執照，則依兩造簽訂之系爭契約第9條第1項約定，既然被 告已取得新北市政府工務局發給之建築物（房屋）使用執照 為合格標準之證明，自屬符合債之本旨，苟有原告所稱「系 爭建築物正面應為天然花崗石材，完工時卻以大量使用鋁包 板代替」情形，此種立即得發現之瑕疵，焉有可能取得使用 執照。是被告既已取得新北市政府發給使用執照，難認有何 不符合債之本旨情事。況兩造所簽署之系爭契約所附之附件 八建材設備說明書，縱與嗣經主管機關核發之使用執照不符 ，亦因原告已就系爭建物之施工標準，同意被告依照主管機 關核發之使用執照為合格標準，且原告購買系爭建按於簽訂 系爭契約前，已將契約書攜回審閱5日以上，是依系爭契約 第9條第1項約定，則被告既取得系爭建物使用執照，即屬符 合債之本旨，並無不完全給付。 (六)綜上，原告於系爭契約上手寫附加註記「雙方確認所有約定 事項均已載明如上，亦無任何口頭約定」等語，足見兩造已 將廣告內容排除於契約之外，完全以買賣契約之約定為準， 且依黃宏輝建築事務所108年12月4日輝建字第108120401號 函覆鈞院之內容，及系爭契約第11條第2項明定被告有建築 外觀（包括顏色）之修正權，且被告既取得新北市政府工務 局發給之建築物（房屋）使用執照，所為之給付自具合格標 準，而符合債之本旨，不構成不完全給付，故原告就其訴請 求被告修補至符合兩造簽立之附件八建材設備說明書中「外 觀設計」，聲請鈞院同時函詢台北市建築師公會及台北市土 木技師公會「依附件三設計圖估算如將系爭建物外觀顏色更 改為如原證4、13、14及16所示之顏色之工程應如何進行？ 所需費用多少？」，除顯無必要外，亦無從以函詢方式代替 鑑定。 (八)另公寓大廈之外牆係建築物之主要構造，為維持建物安全及 外觀所必要，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應 由全體住戶共同使用，則共有之公寓大廈外牆之修補，應非 部分共有人得以訴訟請求，應經區分所有權人會議決議同意 始得起訴請求，故原告起訴請求修補公寓大廈外牆並由原告 受領，自屬當事人不適格。又外牆設計預算書及外牆發包施 工詳細價目表，均涉及被告與訴外人建國工程股份有限公司 （下稱建國公司）間營業上及業務上之秘密，除非建國公司 同意揭露該營業秘密，否則被告提出作為鑑定之資料實有困 難。 (九)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執 行。 三、兩造不爭執之事項（見108年10月18日筆錄，本院卷二第78 頁）： (一)原告於被告108年8月15日提出答辯一狀之附表1所示時間（ 即本院卷1第431頁，以下簡稱被告附表1），向被告旺洲建 設股份有限公司（下稱旺洲公司）購買坐落於新北市○○區 ○○段○○○○號土地興建之「旺洲極品」預售屋建案（以下 簡稱系爭建案），其中原告楊志強、湯潔、曹貴傑、王倖儀 分別為被告附表1所示之第三人受讓，有原告提出之附表1、 被告提出之附表1可按（見本院卷第23頁、第431頁）。 (二)旺洲公司與被告公司合併，並以被告公司為存續公司，有本 院依職權調閱之旺洲公司104年8月19日董事會議事錄、經濟 部104年10月22日經授商字第1041211530號函可按（附於卷 外）。 (三)原告與旺洲公司簽立買賣契約，系爭建案之照片顏色如旺洲 公司提出之廣告、宣傳圖如原證4所示（見本院卷第304頁） ，系爭建物於完工後之照片如被證3所示（見本院卷第403-4 05頁）。 四、原告起訴主張被告未按預售屋廣告文宣圖片施工，致系爭建 案外觀顏色從「一棟淺灰色（A棟）、一棟深灰色（B棟）」 變為「一棟米白色（A棟）、一棟淺灰色（B棟）」，係部完 全給付之瑕疵，爰依據民法第227條、第226條、預售屋定型 化契約第24條第3項之規定，請求如訴之聲明，被告則以前 詞置辯，因此，本件爭點應為：(一)原告以系爭建物有色差 、建築物正面應為天然花崗石材，完工時卻以大量使用鋁包 版代替，依據民法第359條、第227條第1項、第226條第1項 、預售屋定型化契約第24條第3項之規定，請求被告給付房 地總價款百分之8之違約金，是否有理由？茲分述如下: (一)按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之 義務不得低於廣告內容，為消保法第22條所明定。消費者與 企業經營者就其商品或服務發生之法律關係，如因信賴企業 經營者之廣告內容，依該廣告提供之訊息簽訂契約，企業經 營者所負之契約責任，固應及於該廣告內容；惟商業廣告型 態複雜，內容萬變，非盡符合法律行為之確定、可能、適法 等有效要件，廣告得成為契約之一部，發生契約之效力者， 其內容須具體明確，所提供之訊息，在交易習慣上足以使一 般消費者信賴其將成為契約內容之一部，始足當之。倘廣告 內容抽象、模糊，或一般消費者閱聽廣告內容，得以辨識係 商業上常見之情境營造、願景示意、樂觀誇飾等宣傳方法， 無法合理期待其為交易客體之一部，或消費者與企業經營者 於締約時，就廣告內容已另為斟酌、約定，均難認該廣告內 容當然成為契約之一部（最高法院107年度台上字第1434號 判決意旨參照）。又104年6月17日修正前消保法第22條規定 ：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負 之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「 廣告為契約內容之一部」。又廣告具有多樣性及複雜性，是 否屬契約之一部，仍應參酌當事人之意思，包括廣告表示內 容是否具體詳盡、當事人之磋商過程、交易慣例等綜合判斷 。如消費者信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與 之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企 業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固 應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘企業經營者並未再據原 屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體 之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消保法或公平交易 法之規範，仍難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部 」（最高法院108年度台上字第1201號判決意旨可參），有 關108年台上字第1201判決之基礎事實，與本件基礎事實相 近，最高法院廢棄發回之意旨，在於建商之廣告文宣是否就 建築外觀顏色已具體明確表示為純白色，且該顏色成為兩造 洽談契約之要約而簽訂契約，且兩造已明定建商有修正建築 外觀之權，是否已將廣告內容排除於契約之外?等情，準此 以解，揆之前該判決意旨，廣告內容是否成為契約之一部分 在於契約當事人是否特別重視該廣告或為契約必要之點，並 因而簽約，或是契約當事人合意將廣告內容列為契約之一部 分，或將廣告作為契約之附件，得做為契約之一部分，具有 契約之效力，合先敘明。 (二)原告主張原證4、5之廣告文宣、原證13之廣告3D檔案，證明 被告未依據上開廣告文宣，系爭建物外觀有色差云云，然為 被告所否認，並以前詞置辯，經查: 1.依據系爭契約第11條第2項第2款第2目規定「本大樓外觀建 材色系及造型、庭園景觀，大樓管理系統及其他共同使用部 分，於不影響買方之住居使用及不改變合約建材之情況下， 得有賣方作局部之變更」等語，又依據系爭契約第26條第1 項規定「本契約之附件為本契約之一部分，與本契約具有同 等效力，買賣雙方均充分瞭解，有關本契約買賣之權利義務 悉依本契約各項約定及本契約之附件所載為準，任何口頭磋 商事項或未經雙方正式簽署之書面資料，而未載入本契約規 定或未以附件表示已達成合意者，不包括在本契約範圍內， 惟本案之透視圖、模型，係以寫意手法表現，賣方保有美化 修改權，概依主管機關核定使用執照之竣工圖為準，另樣品 屋之室內裝修材料，飾品傢具，僅供買方參考，買方已充分 認知，瞭解」等語（見本院卷1第89、100、416、425頁）， 準此，兩造並未將廣告文宣列為契約之一部分，原告復未舉 證兩造就建築物外觀為重要契約之合意之一部，原告僅提出 廣告內容主張被告建築物外觀之色差為物之瑕疵或不完全給 付云云，自非可採。 2.原告主張被告將一樓建物外觀大量用鋁包板代替原本應該使 用之進口天然花崗石材云云，並提出原證10之照片為證（見 本院卷1第323頁），然為被告所否認，並以前詞置辯，經查 ，依據系爭契約附件8有關外觀設計記載「建築物一樓基地 四面為進口天然花崗岩石材」等語（見本院卷1第131頁）， 經函詢黃宏輝建築師事務所函覆以:系爭建物一樓基座四面 有使用進口天然花崗石材等情，有黃宏輝建築師事務所函文 可按（見本院卷2第317~319頁），足見，原告前開主張亦非 可採。 3.依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為 左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效： 一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重 他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其 行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。民法 第247條之1定有明文。原告主張系爭契約第10條、第26條第 1項為定型化契約為無效云云，然查，原告並未說明有符合 、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當 事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者 。四、其他於他方當事人有重大不利益者之情事，原告空言 主張上開條款為無效，自不足取。 4.預售屋定型化契約第24條規定「違約之處罰（一）賣方違反 「建材設備及其廠牌、規格」、「開工及取得使用執照期限 」之規定者，買方得解除本契約。（二）賣方違反「賣方之 瑕疵擔保責任」之規定者，即為賣方違約，買方得依法解除 契約。（三）買方依第一款或第二款解除契約時，賣方除應 將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退 還，並應同時賠償房地總價款百分之＿（不得低於百分之十 五）之違約金。但該賠償之金額超第8頁，共8頁過已繳價款 者，則以已繳價款為限。 」，況依據上開規定之要件須為 ①賣方違反「建材設備及其廠牌、規格」、「開工及取得使 用執照期限」之規定者，或賣方違反「賣方之瑕疵擔保責任 」之規定者，②買方得依法解除契約，並請求違約金，然上 開約定並非兩造契約之內容，況被告並無違反瑕疵擔保責任 ，亦無違反「建材設備及其廠牌、規格」、「開工及取得使 用執照期限」之情形，原告亦未解除契約，均與本件事實不 同，原告引用上開規定，作為本件之請求權之依據，並無理 由。 5.買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。 如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人 。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之 瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後 發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受 領之物。買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金 者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後 六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關 於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用 之。民法第356條、民法第365條定有明文。原告分別於106 年、107年間交屋如本院卷1第431頁所示，原告於107年8月 29日向被告反應系爭建物之色差，並提出原證15之107年80 月29日第一次臨時會會議紀錄可按（見本院卷2第63~70頁） ，則除原告黃婉婷（交屋日為107年4月29日）、馮皖雯（交 屋日107年8月10日）、黃品軒（交屋日為107年8月10日）、 王乃雄（交屋日107年3月10日）以外之原告行使請求減少價 金之請求權，已逾6個月期間，已視為承認其受領之物，其 減少價金請求權應為消滅至明。 6.按債務不履行，除消極不給付的債權侵害之「給付遲延」及 「給付不能」外，尚包括積極的債權侵害之「不完全給付」 ，是項債務不履行，依民法第二百二十七條第一項規定，因 可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人固得依 關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。惟該條所稱之 不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」而為規範。經 查，原告並未舉證買受系爭建物後，因系爭建物外觀之色差 ，導致系爭房屋價格下跌，亦並未舉證受有何項損害，原告 請求依據買賣價格之百分之八之作為損害賠償之計算方式， 並無理由。 7.原告聲請送請台北市土木技師鑑定有關系爭建案外觀更改顏 色所需之費用，並非鑑定因系爭建物色差所導致之房屋價值 減損，顯與本件爭點無關，自不得引用作為本件判決之依據 ，附此敘明。 五、綜上述，原告依據民法第359條、預售屋契約第24條第3項之 、第227條第1項、第226條第1項之規定，請求被告應給付各 原告如本院卷3第91頁附表一之3之「被告應給付金額」欄所 示之金額，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。 六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁 回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核 與判決結果無涉，爰不一一論述。 八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。 中 華 民 國 110 年 11 月 16 日 民事第三庭法 官 徐玉玲 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 11 月 16 日 書記官 黃奎彰