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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 109年度勞訴字第65號 原　　　告　劉建昌 被　　　告　甲第科技工程股份有限公司 法定代理人　游尚恩（原名：游汎本） 上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國109年6月16 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳萬零柒佰壹拾壹元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之三十八，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行，但被告以新臺幣貳萬零柒佰壹拾壹元為 原告供擔保後得免為假執行。 事實及理由 壹、程序上理由 (一)原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本 案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但 於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之 撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之 撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日 起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回 書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民 事訴訟法第262條定有明文。查原告起訴請求被告應給付其 資遣費新臺幣（下同）5萬3857元，並開立非自願離職證明 書，惟原告於民國（下同）109年6月16日言詞辯論期日請求 撤回被告應開立非自願離職證明書部分（見本院卷第83頁， 下稱補字卷），則因被告並未為本案言詞辯論，自毋庸取得 被告之同意，應予准許。 (二)被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。 貳、實體上理由 一、原告起訴主張：其自107年12月18日起受僱於被告，擔任水 電工程人員，約定日薪2,300元，原告並聲請自108年10月1 日起至109年3月31日止育嬰留職停薪。嗣因被告公司之業主 於108年9月17日要求被告離開工地，被告乃於當日解僱原告 ，則原告之工作年資應自107年12月18日起至108年9月17日 止，被告應給付原告資遣費5萬3857元。爰依勞工退休金條 例第12條第1項規定，提起本訴，並聲明：被告應給付原告5 萬3857元。 二、被告方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何 聲明或陳述。 三、本院得心證之理由： (一)原告主張其自107年12月18日起受僱於被告，因被告於108年 9月17日將其解僱，致原告最後工作日為108年9月17日等情 ，業據原告提出勞工保險被保險人投保資料表（明細）、勞 動部勞工保險局109年1月8日保普簡字第108078360259號函 、台中市政府勞工局109年2月26日中市勞動字第1080074919 號函為證（見本院卷第95至96頁、第105至108頁），堪信為 真。 (二)請求資遣費部分： 1.平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額 除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工 作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工 資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平 均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額 百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明 文。又由於勞基法暨施行細則對於「一個月平均工資」並無 定義，該法第2條第4款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日 平均工資」之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於74 年函釋：「一個月平均工資，係指日平均工資乘以三十所得 之數額」。二惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算 事由發生之當日前六個月之總日數，由於大月小月不同，分 別為181天至184天，而非180天，平均每月之日數應為30.17 天至30.67天而非30天，故一律以30天計算，將使勞工應得 之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均 工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞 工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合 理。三新修正之一個月平均工資計算標準自83年4月11日起 適用，原內政部74年12月21日 (74)台內勞字第371678號釋 示，同時停止援用。凡83年4月11日以後退休或資遣者，雇 主應以新規定之月平均工資計算勞工之退休金或資遣費，惟 在83年4月10日以前退休或資遣者，仍依內政部74年12月21 日台內勞字第371678號之函規定辦理（行政院勞工委員會83 年4月9日（83）台勞動二字第25564號函釋）。另勞動基準 法施行細則第2條規定「依本法第二條第四款計算平均工資 時，左列各款期間之工資日數均不列入計算。一、發生計算 事由之當日。二、因職業災害尚在醫療中者。三、依本法第 五十條第二項減半發給工資者。四、雇主因天災、事變或其 他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。」，又 按內政部74年11 月21日（74）台內勞字第357224號函釋要 旨「工資折半發給或不發給期間不應列入平均工資計算」， 其理由為「一、勞工請假規則第四條規定，勞工普通傷病假 全年未超過三十日部分，工資折半發給。上開工資折半發給 期間應不列入計算平均工資。各事業單位應於勞動契約、團 體協約或工作規則中明訂。二、勞工因普通傷病假超過三十 日或因留職停薪致無法獲領工資期間，因該段期間勞工業經 雇主同意不需提供勞務，雇主依法亦得不給付工資，該段期 間不屬工作期間，應不列入計算平均工資。」依照勞基法第 2條第4款規定計算平均工資時，如因普通傷病假或留職停薪 致工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平均工資，前 經內政部74.11.21(74)台內勞字第357224號函釋在案；計算 平均工資時，應將上開期間扣除，往前推計（行政院勞工委 員會76年9月17日發文字號：（76）台勞動字第2255號函釋 ）。 2.原告自108年9月17日離職日起算（該日不計入），往前回溯 6個月止，自108年3月17日起108年9月16日薪資，經扣除勞 動基準法施行細則第10條各款所規定之各項給付後，依序為 3萬795元(56155÷31X17+30795)、5萬600元、4萬9637元、5 萬1750元、5萬9800元、8萬8798元，有原告提出之薪資單及 新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第116~120頁 、第103頁），將前第6個月份之薪資按屆滿6個月之日起算 至該月末日止所占該月份之比例計算後，加總除以6，即為 原告之月平均薪資，據此計算，原告之月平均薪資應為5萬 5230元【計算式：(30,795＋50600＋49637＋51750＋59800 ＋88798)÷6＝55230，元以下四捨五入】。 3.又雇主應自勞工退休金條例公布後至施行前一日之期間內， 就該條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以 書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之 日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。選擇繼續適用勞動 基準法退休金規定之勞工，其資遣費依勞基法第17條規定發 給。勞工退休金條例第9條第1項、第12條第3項分別載有明 文，自94年7月1日以後之年資，另適用勞工退休金條例後之 工作年資，應依據勞工退休金條例第12條第1項計算。勞工 依勞基法第12條第1項之規定，終止勞動契約者，應依左列 規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作 ，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前 款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未 滿一個月者以一個月計，為勞基法第11條、第17條所明定。 又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條 及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時 ，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個 月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個 月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金 條例第12條第1項亦有明定。所稱「以比例計給」於未滿一 年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。 如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3年6個月15天， 則資遣費基數為3×0.5+[（6+15/30）÷12]×0.5＝1.77個 基數。（見行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第 0940048956號函）。 4.原告之平均工資為5萬5230元，其自107年12月18日開始任職 於被告公司至108年9月17日離職日止，自94年7月1日勞退新 制施行日起之資遣年資為9個月【新制資遺基數計算公式：( (年+(月+日÷當月份天數)÷12)÷2】，據此計算，原告得 請求被告給付之資遣費為2萬711元（計算式：月薪×資遣費 基數，元以下四捨五入），逾此部分，應予駁回。 四、綜上所述，原告請求被告給付資遣費2萬711元，洵屬正當， 應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。 五、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告 假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求 標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2項 所明定。本件判決為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定 ，並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。 六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依 民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、勞動事件法第44條 第1項、第2項，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 6 月 30 日 勞動法庭 法 官 徐玉玲 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 6 月 30 日 書記官 李隆文