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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 109年度建字第23號 原　　　告　新北市政府環境保護局 法定代理人　程大維 訴訟代理人　邊國鈞律師 　　　　　　黃南星律師 被　　　告　慧能工程股份有限公司 法定代理人　陳嘉煒 訴訟代理人　蔡鴻斌律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國110 年9 月9 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆拾參萬陸仟陸佰肆拾肆元，及自民國一 Ｏ九年四月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之二十，餘由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠緣中央為推動柴油車定檢制度，行政院環境保護署補助各縣 市設置柴油車動力計排煙檢測站。臺北縣（現改制為新北市 ）於民國92年間雖已興建乙座檢測站，但因轄區遼闊、車輛 眾多，並不敷使用。因此，原告為興建第二座檢測站，於98 年訂立「臺北縣樹林動力計排煙檢測站設置計畫」（下稱本 計畫），並與被告簽訂「臺北縣樹林動力計排煙檢測站設置 計畫規劃設計監造委託技術服務」契約書（下稱系爭契約） ，由被告負責本計畫之規劃、設計與監造作業。本計畫依被 告規劃方式分為兩階段，第一階段為水土保持工程，第二階 段則是檢測站房設備工程。原告就第一階段水土保持工程施 工部分，先後發包予訴外人秉璋營造有限公司（下稱秉璋公 司）、亞陸營造工程股份有限公司（下稱亞陸公司）及家樂 營造有限公司（下稱家樂公司）施作，規劃、設計、監造工 作則均由被告負責。 ㈡然而，於103年8月間第一階段水土保持工程竣工後，因可歸 責於被告之事由，遲遲無法取得第二階段工程之建造執照。 嗣被告於105年6月底取得第二階段工程之建造執照時，原預 定應開工時程已延宕近2 年，而當時因政策變更已無需要執 行本計畫，原告遂於105 年9 月8 日發函終止與家樂公司間 施工契約。原告因政策變更終止與家樂公司施工契約時，曾 通知被告依系爭契約約定履行結算審查作業並提供審查意見 ，惟被告不僅拒絕辦理結算作業，亦未出席相關會議。嗣家 樂公司檢送結算資料後，經原告屢次催告被告限期完成家樂 公司結算資料之審查，惟被告竟一再拒絕，最終僅形式上將 家樂公司製作之結算資料轉送原告，敷衍而未進行實質審查 。因被告有違約情事，原告不得已，乃於105 年11月29日依 契約約定發函通知終止與被告間系爭規劃設計及監造契約。 ㈢被告就本工程之土方規劃設計數量嚴重錯誤，應依約給付原 告懲罰性違約金新臺幣（下同）215,928元： ⒈按系爭契約第14條第2款第1目約定「廠商提供之預算書圖， 經機關、有關機關或單位查證有下列情事屬實者，依下列約 定處理，但本項累計懲罰性違約金以服務費用總額之百分之 十為上限：㈠經查證廠商於估價表單所編列數量與設計圖說 之設計數量不相符且其數量相差7.5%以上，其數量多計逾7. 5%部分，機關得處以廠商多計金額20% 之懲罰性違約金」。 可知，被告設計完成提供原告據以進行工程發包之估價表單 ，其與設計圖說之設計數量若相差超過7.5%，則應依系爭契 約約定處以懲罰性違約金。查被告製作估價表單之「機械挖 土方」、「回填方」及「土石方運棄」數量分別為2,655 立 方米，812 立方米及2,547 立方米。嗣經施工承商依被告所 提供之設計圖說施作完成後，結算總施作數量分別為「機械 挖土方」：9,314 立方米、「回填方」：2,572 立方米及「 土石方運棄」：7,127 立方米，可見被告製作作為原告發包 施工之估價表單記載數量，與其設計圖說之設計數差異超過 7.5%，而有疏失。 ⒉承上，依被告製作之估價表單上所載，「機械挖土方」、「 回填方」及「土石方運棄」與設計圖數量可容許被告計算錯 誤之最大差異即7.5%，分別為199.125 立方米、60.9立方米 及191 立方米。惟經承商施工後，發現被告計算錯誤之差異 數量分別高達6,659 立方米、1,760 立方米及4,580 立方米 ，依系爭契約第14條第2 款第1 目約定，被告應就土方相差 超過7.5%之數量，給付多計部分金額之20% 為懲罰性違約金 ，各項目合計懲罰性違約金442,921 元。而依系爭契約第14 條第2 款但書，本項累計懲罰性違約金以技術服務總費用總 額之10 %為上限。經查，原告就系爭契約給付被告之技術服 務總費用為2,159,276 元。依上述約定，本項目懲罰性違約 金上限為技術服務總費用之10% ，亦即215,928 元，因本項 目總計懲罰性違約金已超過上限，故應以上限金額215,928 元計罰之。 ㈣被告屢次未依約定期程提送系爭工程「土木、機電設備及資 訊系統細部設計圖說」，逾期天數總計共80天，依系爭契約 第14條第1款之約定，應計罰懲罰性違約金共計103,680元： ⒈按系爭契約第14條第1 款約定：「本契約內所定之辦理期限 ，除為機關之因素、或有不可抗力之事由外，其餘廠商逾約 定期限完成者，每逾一日機關得扣除，該服務項目服務費用 千分之3 之懲罰性違約金，但本款累計懲罰性違約金以服務 費用總額之百分之二十為上限。」。第6 條附件第3 款約定 ：「細部設計服務費用，佔服務費用百分之二十。…」；依 上述約定，被告如逾期完成，每日應計罰該服務項目之懲罰 性違約金。又如前說明，本件技術服務總費用為2,159,276 元，細部設計服務費佔總服務費用20% 為431,855 元。從而 ，被告所提交之各項細部設計書圖每逾期1 日應計罰懲罰性 違約金1,296 元。次按，系爭契約第8 條附件約定：「一、 廠商同意於契約簽訂日起30日以前完成…基本資料及規劃資 料…。二、廠商同意於機關核定規劃內容日起30以前完成基 本設計，…三、施工廠商同意於機關核定基本設計內容日起 30日以前完成細部設計，且…五、前五款之設計書圖文件， 如經機關退回修正，廠商同意於接獲機關通知日起15日內修 正完成，並於五日內提交機關一式數份之文件。」。由上可 知，被告完成系爭工程各工項細部設計，於收到原告審查修 正意見後，被告應於15日內完成修正，並於修正完成後5 日 將完成修正之文件提交原告，如被告逾期完成，則應依前述 契約約定計罰懲罰性違約金。 ⒉查被告就系爭工程「土木、機電設備及資訊系統細部設計圖 說」，經原告審查退回後，屢次未依上開約定時間完成修正 及提交修正後之文件，總計逾期80天。詳述如下： ⑴被告提送之系爭工程「土木、機電設備及資訊系統細部設計 圖說」，經原告審查退回後，被告於100年2月24日收到原告 函送「土木、機電設備及資訊系統細部設計圖說」審查會會 議記錄及審查意見，依前述系爭契約第8條附件第5款約定， 應於接獲通知後15日內，亦即於同年3 月10日前修正完成， 惟被告遲至同年4 月11日始提交，逾期32日始完成提送修正 資料，被告應計罰懲罰性違約金41,472元。 ⑵被告於100年4月11日提交之「土木、機電設備及資訊系統細 部設計圖說（修訂二版）」，依原告100年4月22日函請補正 修正資料修正後，應於5 日內將文件提送原告。惟查，被告 於100 年4 月25日收到原告函請修正後，依前述約定，被告 須於5 日內提交修正完成之「土木、機電設備及資訊系統細 部設計圖說（修訂二版）」予原告。然而，被告卻遲至100 年5 月30日始提出，逾期31日，被告自應罰懲罰性違約金40 ,176元。 ⑶兩造於100年4月19日之工程設計作業例行協商會議中，約定 被告應於同年5 月31日提交修改完成之「檢測站全案細部設 計圖（修改完成）、預算書及施工規範」，惟被告竟遲至同 年6 月17日始提送上述書圖，共逾期17日，被告自應扣罰懲 罰性違約金22,032元。 ⒊綜上所述，被告屢次未依約定期程提交修正之設計書圖文件 ，上開總計逾期天數為80天，自應計罰懲罰性違約金總計10 3,680元。 ㈤被告未依期程完成建築執照申領程序，致使施工承包商家樂 公司未能於預定規劃期程就第二階段站房設備工程進行施工 ，原告因此支付家樂公司工地管理費，就此損害，原告自得 向被告請求1,163,878元： ⒈按民法第231條第1項規定：「債務人遲延者，債權人得請求 其賠償因遲延而生之損害。」。次按系爭契約第3 條附件「 廠商同意提供之服務」第3 條第5 款第11目約定：「協辦建 築執照、水電及電信工程設計圖說資料送審」。可知取得系 爭工程建造執照為被告應辦之工作事項。復按系爭契約第14 條第13款約定：「廠商規劃、設計錯誤、監造不實，致機關 遭受下列損害者，不論本契約是否業已期滿，廠商同意負賠 償責任。廠商對本契約之最大賠償責任，以本採購案之總服 務費用為上限，惟如係因廠商或其執行本契約之相關人員之 重大過失、故意或不法之行為所導致者，不在此限：…㈡施 工或供應之廠商向機關求償之金額。㈢採購標的延後完成或 延後獲得所生之損害…㈤其他可歸責於廠商所生之損害」。 ⒉查被告於101年1月31日雖曾向新北市政府工務局掛件申請第 二階段檢測站房設備之建造執照，惟本工程於103年8月15日 完成第一階段水土保持工程，並於同年11月5 日取得水土保 持完工證明書，惟被告就建造執照卻遲至105 年6 月24日始 取得，嚴重逾期長達4 年餘。因被告為專業之工程顧問公司 ，故兩造契約已明文約定應由被告辦理取得系爭工程之建造 執照，業如前述，因被告遲遲未能取得第二階段工程建造執 照，導致施工承商家樂公司無法進行第二階段工程。被告雖 於105 年6 月底取得第二階段工程之建造執照，然已造成施 工廠商家樂公司施作第二階段工程延誤近2 年之久。因此， 家樂公司遂向原告提起另案訴請求等待上開建造執照期間之 工地管理費，嗣經另案新北地方法院105 年度建字第161 號 判決確定，該另案判決明確認定：「…合理最長等待期間參 酌系爭工程契約第20條第11項第3 款及第17項約定，應為6 個月」、「扣除不得請求相關費用之合理最長等待期間6 個 月後，原告（即家樂公司）得請求相關費用之等待期間核為 575 日（755 －6 ×30＝575 ）…」是可知，原告因施工廠 商家樂公司等待第二階段建造執照所支付之費用，自應由本 件被告賠償。 ⒊為此，原告乃給付家樂公司共575天之工地管理費1,341,142 元，惟自原告於105 年6 月24日收到建築執照起至105 年9 月8 日終止家樂公司契約止，原告就該期間所支付家樂公司 76天之工地管理費與被告遲延取得建造執照無關，故被告應 賠償原告遭家樂公司求償所支付499 天（575 －76＝499 ） 之工地管理費，依比例計算，金額為1,163,878 元（1,341, 142 ×499 ÷575 ＝1,163,878 ）。 ㈥被告未依系爭契約第3條附件「廠商同意提供之服務」第3條 第8 款第21目約定進行承包商結算文件之審查，經原告多次 書面通知限期改正後仍不改正，被告應計罰契約總價5%之懲 罰性違約金，並賠償另案訴訟中委託第三人進行結算鑑定之 費用，及原告遭家樂公司求償所給付之遲延利息： ⒈按民法第260 條：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求 。」及同法第263 條：「第258 條及第260 條之規定，於當 事人依法律之規定終止契約者準用之。」可知，兩造雖因被 告未履行契約而終止契約，原告仍得就所受損害向被告請求 。次按系爭契約第3 條附件「廠商同意提供之服務」第3 條 第8 款第21目約定：「竣工及結算文件之審查」，可知結算 文件之審查工作為被告之契約義務。復按系爭契約第15條第 1 款約定：「廠商履約，有下列情形之一，機關得不經催告 以書面通知廠商終止或解除本契約，除其他條款已有懲罰性 違約金之處置外，機關得請求損害賠償，及依各該規定處以 懲罰性遠約金…廠商未依本契約規定履約，自接獲機關書 面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者 。懲罰性違約金額度為本契約總價百分之五」。由上可知， 系爭契約因被告違約而終止，原告除得以對被告計罰懲罰性 違約金外，就原告所受之損害，依系爭契約第15條第1 款約 定，仍得向被告請求。 ⒉查原告於105 年9 月8 日因政策變更終止家樂公司之工程契 約時，同時副知被告應依系爭契約第3 條附件「廠商同意提 供之服務」第3 條第8 款第21目約定，進行結算文件之審查 並提出意見，惟被告除以函文拒絕配合辦理結算作業外，亦 拒絕出席原告於105 年9 月23日召開之終止契約協調會議。 嗣家樂公司於105 年10月7 日依協調會會議結論檢送結算資 料給被告後，原告亦多次（105 年10月7 、13日）函請被告 限期配合完成結算作業，惟被告皆以無關理由拒絕。經原告 於105 年10月28日再次發函催告被告，限於10日內提供結算 審查意見後，惟被告僅形式上轉呈結算資料，顯見被告未依 約履行結算審查義務，原告最終迫不得已於105 年11月29日 依系爭契約第15條第1 款本文及同款第11目終止系爭契約。 次查，因被告屢經原告催告後，竟仍拒絕依系爭契約履行結 算審查義務，是原告自得依系爭契約第15條第1 款第11目請 求被告給付契約總價5%之懲罰性違約金。又如前所述，系爭 契約總價為2,159,276 元，故本項被告依約應計罰契約總價 5%之懲罰性違約金，即107,964 元。 ⒊如上所述，被告未依約進行家樂公司之結算審查，屢經原告 催告後仍拒不履行，致系爭契約因上開可歸責被告之事由而 終止。於家樂公司訴請原告給付工程款訴訟程序中（另案本 院105年度建字第161號民事判決），為結算家樂公司之工程 款，經法院囑託臺灣營建研究院進行結算金額之鑑定，該鑑 定費用共計750,000元，原告依法院確定判決應負擔30%，即 225,000 元，此有本院105 年度建字第161 號另案民事判決 及原告支付家樂公司之憑證可資證明。是被告未依系爭契約 進行家樂公司之結算審查，依前述系爭契約第15條第1 款之 約定，原告自得向被告請求賠償上開已支付之結算費用225, 000 元。 ⒋原告於105 年9 月8 日終止家樂公司之工程契約時，同時副 知被告依約應辦理結算審查作業。嗣家樂公司於105 年10月 7 日依協調會會議結論檢送結算資料給被告後，原告並於同 日函請被告應就結算資料提供審查意見，然被告卻置之不理 。又經原告於105 年10月13日函請被告於10月20日前提送審 查意見，但被告卻以無關之理由拒絕，未履行結算審查義務 。且因本件工程未完成結算程序，導致原告無法確認應給付 家樂公司之剩餘工程款，依上述新北地方法院105 年度建字 第161 號民事判決結果，原告應給付家樂公司未估驗工程款 1,214, 842元及保留款1,064,001 元，及自105 年10月21日 起至清償日止（原告於108 年8 月16日依判決給付家樂公司 剩餘工程款），經按週年利率5%計算遲延利息為321,535 元 。原告就此損害，自得依前述系爭契約第15條第1 款之約定 ，向被告請求。 ㈦綜上所述，本件原告請求被告給付之金額，分別為設計錯誤 215,928元、未依約定時間提送設計資料103,680元、建築執 照申請遲延致原告受損害1,163,878 元、未依約審查結算文 件之懲罰性違約金107,964 元、支付委請結算費用225,000 元、支付家樂公司工程款遲延利息321,535 元，合計2,137, 985 元等語。並聲明：被告應給付原告2,137,985 元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日為止，按年利率5%計算之利息 。 二、被告則以下開情詞置辯： ㈠被告之土方規劃設計數量並無錯誤，原告請求懲罰性違約金 215,928元並無理由： ⒈系爭契約之規劃設計作業，植基於本計畫先期作業契約執行 成果（包括水土保持計畫），被告進行水土保持工程細部設 計需依循主管機關核定之水土保持計畫等內容，亦有100 年 5 月原告召開本案水土保持工程細部設計審查會會議紀錄結 論二、「請仲欽公司確認慧能公司設計是否與水土保持計畫 內容相符以確保正確性。」可為證明。被告依仲欽公司吳安 欽水土保持技師設計及簽證，新北市政府核定之水土保持計 畫中土石方量，轉載至水土保持工程細部設計圖說，均送經 設計審查會審查委員（局內及府外）確認設計內容符合水土 保持計畫後，由原告核可。如送審之水土保持計畫書內容有 誤，為原告或仲欽公司（原告使用人）前期作業之錯誤，應 由原告負責更正，原告明知被告水土保持工程細部設計須依 據水土保持計畫書核定本辦理，於本件訴訟卻主張係被告設 計錯誤云云，惡意誣陷被告之舉，令人遺憾。 ⒉退步而言，系爭契約第十四條第2款第1目約定：「二、廠商 提供之預算書圖，經機關、有關機關或單位查證有下列情事 屬實者，依下列約定處理，但本項累計懲罰性違約金以服務 費用總額之百分之十為上限：㈠經查證廠商於估價表單所編 列數量與設計圖說之設計數量不相符且其數量相差7.5%以上 者，其數量多計逾7.5%部份，機關得處以廠商該多計金額20 % 之懲罰性違約金；其數量少計逾7.5%部份，機關得處以廠 商該少計金額10% 之懲罰性違約金。」，係以被告所提之「 預算書圖」為比對、審查對象，於其中「估價表單」所編列 數量與「設計圖說」之設計數量差異逾7.5%部分，依兩者高 低分別處以多計金額20% 或少計金額10% 之懲罰性違約金， 委無疑義。惟查原證5 號乃亞陸公司工程契約書詳細價目表 ，並非被告提供預算書圖中之「估價表單」，原證6 號亞陸 公司結算書、原證7 號家樂公司第七期估驗計價報告，亦均 非被告提供預算書圖中之「設計圖說」，原證7 號第5 頁土 石方近運（至樹林灰渣掩埋場）則為工程契約履行時因情事 變更之修正，何能以之為適用系爭契約第十四條第2 款第1 目「預算書圖」比對數量之事證？此外，依起訴狀第4 、5 頁計算表A 、B 內容觀之，原告以之為估價表單所編列數量 少於設計圖說之設計數量之狀況，卻主張以少計金額20% 計 算懲罰性違約金，於約亦屬無據。 ⒊末按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」 、「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第 二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事 實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準 。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任 意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外， 法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」民法第252 條 、最高法院79年台上字第1915號判例分別定有明文。查土方 相關數量，工程契約均採實做數量計價，原告依承包商實際 施作數量給付承包商報酬，天經地義，並未造成原告任何損 害。因預算書圖數量些許差異（被告否認有差異），動輒處 罰差異金額20% 或10% 之懲罰性違約金，亦屬過高。鈞院應 依法酌減違約金至0 元。 ㈡被告提送系爭工程「土木、機電設備及資訊糸統細部設計圖 說」並無遲延，原告計罰懲罰性違約金103,680 元並無理由 ： ⒈原告所屬審查會主席楊志宏（原告簡任技正）、審查委員廖 啟承（原告科長）於99年11月23日細部設計圖說審查會議， 考量時程要求被告將「土木、機電設備及資訊系統」單一工 程拆分為「水土保持工程」、「站房設備工程」及「網際資 訊工程」三項工程，被告後續規劃即採拆分三項工程方式辦 理。按契約書第八條（附件）約定：「一、廠商同意於契約 簽訂日起30日以內完成本局『臺北縣樹林動力計排煙檢測站 設置計畫委託技術服務』計畫有關環境影響差異分析、水土 保持計畫及用地變更編定等事項所需之基本資料及規劃資料 ，且將有關圖說文件一式數份（10份或依實際需要決定）送 交機關審核，並至少向機關簡報1 次。二、廠商同意於機關 核定規劃內容日起30日以前完成基本設計，且將有關圖說文 件裝訂成冊一式數份（10份或依實際需要決定）送交機關認 可，並至少向機關簡報1 次。三、如施廠商同意於機關核定 基本設計內容日起30日以前完成細部設計，且將有關圖說文 件裝訂成冊一式數份（10份或依實際需要決定）送交機關認 可，並至少向機關簡報1 次。四、工中有變更設計時，廠商 同意於接獲機關公文通知後30日內完成變更設計預算書圖， 且將有關圖說文件裝訂成冊一式數份（10份或依實際需要決 定）送交機關審核，並至少向機關簡報1 次。五、前五款之 設計書圖文件如經機關退回修正，廠商同意於接獲機關通知 日起15日內修正完成，並於五日內提交機關一式數份（10份 或依實際需要決定）之文件。六、廠商同意於機關核定細部 設計內容日起15日以前完成各分標工程招標文件之草擬，且 將有關招標文件裝訂成冊一式數份（10份或依實際需要決定 ）送交機關認可，並至少向機關簡報1 次。七、於工程開工 前提報監造工程人員予機關；於機關有意見時，廠商同意於 接獲機關通知日起十日內說明、修正或更換，並再報予機關 備查。八、廠商同意於各分項工程承商竣工之次日起5 日內 審查完妥竣工結算書圖。」，退回修正提送期限係以提出修 正後設計書圖之日為準，不包括審查委員簽認同意表，蓋審 查委員之簽認旨在證明已依其意見修正，與有無修正完成係 屬二事，非不得事後補正。 ⒉被告於100 年2 月24日收到原證9 號函檢送之100 年2 月16 日細部設計圖說審查會議紀錄後，於100 年3 月14日專人遞 交修訂圖說（含審查委員同意表），後因承辦人員王銀卿認 知不同，提出口頭意見，經過多次往來溝通，被告再於100 年4 月11日提出修正圖說以尊重承辦人個人意見。惟被告10 0 年3 月14日遞交之修訂圖說既經審查委員簽名同意，該份 圖說當已配合審查委員意見修正，是否逾期或逾期期間自應 以該份圖說為準，此部分逾期至多3 天（契約規定15日內提 出）。且被告於100 年4 月11日提交細部設計書圖（修訂二 版），原告於4 月22日來函（4 月25日送達）檢還細部設計 書圖（修訂二版）要求補正審查委員書面複審之意見回覆表 再行提送，並非要求細部設計書圖再修正，無契約書第八條 （附件）五之適用。原告逕以被告100 年5 月30日補正委員 簽認意見回覆表（被證13號，非細部設計書圖之修正）計算 逾期31日（修正期間5 日），主張計罰違約金40,176元云云 ，並無理由。 ⒊兩造於100年4月19日之工程設計作業協商會議中，約定被告 同年於5 月31日前提交修改完成之細部設計、預算書及施工 規範，惟自4 月19日起至6 月17日止，被告共提出6 次修正 設計，而原告亦相對提出3 次審查意見及召開一次審查會， 此等設計意見往來，屬於正常設計理念交流，縱耗費時日亦 非可歸責於被告，原告僅以最後提送核備書圖日期主張原告 逾期提送最終細部設計云云，忽略期間雙方多次交流溝通， 縱耗費時日亦非可歸責於被告，故此部分被告難以苟同。綜 上所述，被告至多逾期3 天，懲罰性違約金至多為3,888 元 （1, 296×3 ）。 ㈢被告申領建築執照並無遲延，原告請求家樂公司工地管理費 1,163,878元之損害，並無理由： ⒈查原告與仲欽公司間先期作業契約之履行成果，為系爭契約 執行之基礎。先期作業契約服務說明書五、工作項目第3 項 第9 款規定：「加強山坡地雜項執造審查」暨說明書七、工 作期程第4 項第6 款規定「併同雜項執造申請時辦理加強山 坡地雜項執造審查作業」。均明定加強山坡地雜項執造審查 作業為仲欽公司應辦事項。原告長期未催促仲欽公司依約辦 理加強山坡地雜項執造審查作業，經被告提醒，至104 年1 月21日始發函催促仲欽公司辦理，其後經104 年2 月9 日第 一次審查、104 年5 月5 日第二次審查、104 年7 月27日第 三次審查、104 年10月13日委員確認修正內容，終在105 年 2 月26日獲得備查。被告於上述先期作業最後一項105 年2 月26日完成後，旋於3 月23日（25天內）取得建照核准，並 於5 月10日完成建照核發，6 月24日取件，並無原告諉稱之 遲延履約事實，遑論賠償責任。 ⒉次按系爭契約第14條第3 款約定：「廠商規劃、設計錯誤、 監造不實，致機關遭受下列損害者，不論本契約是否業已期 滿，廠商同意負賠償責任。廠商對本契約之最大賠償責任， 以本採購案之總服務費用為上限，惟如係因廠商或其執行本 契約之相關人員之重大過失、故意或不法之行為所導致者， 不在此限：㈠機關之額外支出。㈡施工或供應之廠商向機關 求償之金額。㈢採購標的延後完成或延後獲得所生之損害。 ㈣發生事故所生之損害。㈤其他可歸責於廠商之損害。」。 顯係以規劃、設計錯誤或監造不實為適用要件，惟原告主張 被告遲延申領建造執照（被告爭執）云云，並非規劃、設計 錯誤或監造不實，自無該條款之適用。 ㈣被告已審查並交付家樂公司所送結算文件，原告請求懲罰性 違約金107,964元及另案之鑑定費225,000元與遲延利息321, 535元，並無理由： ⒈懲罰性違約金部分： 原告主張105 年11月29日終止契約前，最終以105 年11月8 日新北環空字第1052095815號函催告被告提送家樂公司所提 「新北市樹林動力計排煙檢測站興建工程」終止全部契約結 算資料及第1 階段部分驗收結算明細表資料之審查意見，因 工期拖延過久審核費時，被告在105 年11月23日以324-LF0- 119 函檢送「新北市樹林動力計排煙檢測站興建工程」終止 全部契約結算資料及第一階段部分驗收結算資料（金額包括 補償廠商因此所生之損失），105 年11月24日送達原告。縱 認被告未及時交付審核資料，惟查原告既未依該等審查資料 結案，亦未依105 年12月委託財團法人台灣營建研究院辦理 結算鑑識結案顯然被告何時交付審核資料並未造成原告任何 損害。退步而言，被告交付審查資料時間超過原告105 年11 月8 日函最終期限最多6 日，卻要處罰契約總價5%之懲罰性 違約金，亦屬過高。鈞院應依民法第252 條、最高法院79年 台上字第1915號判例意旨酌減違約金至0 元。 ⒉請求支付訴訟鑑定費用分擔額之結算費用部分： 原告未參照被告105 年11月23日函檢送之工程契約結算意見 進行結算付款，在105 年12月8 日主張已依系爭契約第9 條 第10款（適用於履約期間）暨第15條第7 款（適用於中止或 解除契約後）規定，委託財團法人台灣營建研究院辦理結算 作業，已如前述，原告應可依該第三人結算結果付款結案， 而無需再於鈞院105 年度建字第161 號事件委託同一機構鑑 定結算支出鑑定費，未能結算顯係原告之因素所致，與被告 無關。原告請求其分擔鈞院105 年度建字第161 號事件鑑定 費用75萬元30% 計算，22.5萬元之賠償，並無理由。 ⒊請求支付家樂公司工程款之遲延利息部分： 承上，原告得參照被告105 年11月23日函檢送之工程契約結 算意見結算付款，或依原告105 年12月8 月前委託財團法人 台灣營建研究院辦理結算鑑識結果結算付款，而無需依鈞院 105 年度建字第161 號判決，支付至清償日（108 年8 月16 日）止之遲延利息，額外增加近2 年9 個月（105.11-108.8 ) 遲延利息支出，後續2 年9 個月遲延利息支出係因原告與 家樂公司對結算款額無共識所致，與被告之結算意見無關， 原告請求被告賠償，並無理由。並聲明：⑴原告之訴駁回。 ⑵如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠原告於98年10月27日與被告簽訂「臺北縣樹林動力計排煙檢 測站設置計畫規劃設計監造委託技術服務」契約書，委由被 告負責本工程之規劃、設計與監造作業。本工程分為兩階段 ，第一階段為水土保持工程，第二階段則是檢測站房設備工 程。 ㈡本工程之第一階段水土保持工程於103 年8 月間竣工，於10 5 年6 月底取得第二階段工程之建造執照。 ㈢原告因政策變更決定不再繼續施作本工程，乃於105年9月8 日終止與家樂公司間之工程契約。 ㈣原告於105年11月29日發函通知終止與被告間系爭契約。 ㈤提交各項細部設計書圖每逾期1日應計罰懲罰性違約金之計 算基礎為1,296元（見本院卷一第16、230頁）。 ㈥系爭契約總價為2,159,276元。 四、本件兩造爭執之點，應在於：㈠原告得否依據系爭契約第14 條第2款第1目約定，請求被告給付土方規劃設計數量錯誤之 懲罰性違約金215,928 元？㈡原告得否依據系爭契約第14條 第1 款約定，請求被告給付未依約定期程提送「土木、機電 設備及資訊系統細部設計圖說」之懲罰性違約金共計103,68 0 元？㈢原告得否依據系爭契約第14條第13款約定或民法第 231 條第1 項規定，請求被告給付建築執照申請遲延致原告 支付家樂公司工地管理費之損害1,163,878 元？㈣原告得否 依據系爭契約第15條第1 款第11目約定，請求被告給付未依 約審查結算文件之懲罰性違約金107,964 元？㈤原告得否依 據系爭契約第15條第1 款約定，請求被告給付另案之鑑定費 225 ,000元與遲延利息321,535 元？㈥原告總計得請求被告 支付數額為何？茲分述如下： ㈠原告得否依據系爭契約第14條第2款第1目約定，請求被告給 付土方規劃設計數量錯誤之懲罰性違約金215,928元？ ⒈按系爭契約第14條第2款第1目「廠商提供之預算書圖，經機 關、有關機關或單位查證有下列情事屬實者，依下列約定處 理，但本項累計懲罰性違約金以服務費用總額之百分之十為 上限：㈠經查證廠商於估價表單所編列數量與設計圖說之設 計數量不相符且其數量相差7.5%以上，其數量多計逾7.5%部 分，機關得處以廠商多計金額20% 之懲罰性違約金」（見本 院卷一第43頁）。由上開約定可知被告提供之預算書圖，倘 若「估價表單所編列數量」與「設計圖說之設計數量」不相 符且其數量相差7.5%以上，其數量多計逾7.5%部分，原告得 處以被告多計金額20% 之懲罰性違約金。 ⒉本件原告主張被告所作估價表單之「機械挖土方」、「回填 方」及「土石方運棄」數量分別為2,655立方米，812立方米 及2,547 立方米。嗣經施工承包商依被告所提供之設計圖說 施作完成後，結算總施作數量分別為「機械挖土方」9,314 立方米、「回填方」2,572 立方米及「土石方運棄」7,127 立方米，可見估價表單與其設計圖說之設計數差異超過7.5% 等語，經被告以前詞置辯。惟稽之系爭契約第14條第2 款第 1 目契約內容，係約定「估價表單編列數量」與「設計圖說 設計數量」不相符，而非與施工承商之「實際施作結算數量 」不相符。意即，倘若依被告所提供之設計圖說，依一般常 情其本來應概估之合理設計數量為100 時，而被告其依設計 圖說所概估之數量為115 ，被告並據此於估價表中編列數量 115 ，此時合理設計數量與被告概估數量相差達15% （計算 式：15÷100 ×100%），即屬設計數量不相符且其數量相差 7.5%以上，而非以施工承商之實際施作結算數量來衡量。從 而，原告以「實際施作結算數量」據以主張「估價表單編列 數量」與「設計圖說設計數量」不相符且其數量相差7.5%以 上，並請求懲罰性違約金，難認符合系爭契約第14條第2 款 第1 目約定內容，應屬無據。 ㈡原告得否依據系爭契約第14條第1款約定，請求被告給付未 依約定期程提送「土木、機電設備及資訊系統細部設計圖說 」之懲罰性違約金共計103,680元？ ⒈按系爭契約第14條第1 款約定「本契約內所定之辦理期限， 除為機關之因素、或有不可抗力之事由外，其餘廠商逾約定 期限完成者，每逾一日廠商同意機關得扣除廠商該服務項目 （規劃、基本設計、細部設計、各分標工程之協辦招標、決 標及監造，非全部）服務費用千分之3 之懲罰性違約金，但 本款累計懲罰性違約金以服務費用總額之百分之二十為上限 。」（見本院卷一第43頁）。第6 條附件第3 款約定：「細 部設計服務費用，佔服務費用百分之二十。…」（見本院卷 一第54頁）。可知系爭契約所約定之辦理期限，倘若被告逾 期完成，原告得每日計罰被告該服務項目之服務費用千分之 3 之懲罰性違約金，但以服務費用總額之百分之二十為上限 。 ⒉細繹系爭契約第8 條附件約定「一、廠商同意於契約簽訂日 起30日以前完成…基本資料及規劃資料…。二、廠商同意於 機關核定規劃內容日起30以前完成基本設計，…三、施工廠 商同意於機關核定基本設計內容日起30日以前完成細部設計 ，且…五、前五款之設計書圖文件，如經機關退回修正，廠 商同意於接獲機關通知日起15日內修正完成，並於五日內提 交機關一式數份（10份或依實際需要決定）之文件。」（見 本院卷第55頁）。可知被告完成系爭工程各工項細部設計， 如經原告退回修正時，被告應於接獲原告通知日起15日內修 正完成，並於修正完成後5 日將完成修正之文件提交一式數 份予原告，如被告逾期完成，則原告自得依前述契約之約定 計罰懲罰性違約金。 ⒊查原告主張被告於100年2月24日收到原告函送「土木、機電 設備及資訊系統細部設計圖說」審查會會議記錄及審查意見 ，被告應於接獲通知後15日內，亦即於同年3 月10日前修正 完成，惟被告遲至同年4 月11日始提交，已逾期32日等語。 惟被告抗辯於100年2月24日收到審查會會議記錄及審查意見 後，業以100年3月14日第324-LFE-016號函檢送修正資料， 故此部分逾期至多3天等語。觀諸被告100年3月14日第324-L FE -016號函文（見本院卷一第301頁），係檢送細部設計書 圖（站房設備工程部分）（修訂二版），而依被告100年4月 11日第324-LFE-017 號函文說明二所載「依據本案委託技術 服務契約第八條（附件）第五款規定提交旨述文件，該文件 原於100 年3 月14日函送貴局（100.03.14 之324-LFE-016 號函），然因其內容尚有疏漏，故將其重新改正編排後再行 提報供核」（見本院卷一第303 頁），可知雖然被告於100 年3 月14日檢送細部設計書圖，惟因其內容尚有疏漏，故將 其重新改正編排後於100 年4 月11日再行提報供核，顯見被 告於100 年3 月14日檢送之細部設計書圖，尚未修正完成， 而係於100 年4 月11日始提送修正完成之細部設計書圖，足 認被告有逾期完成修正之情形。準此，原告主張被告於100 年2 月24日收到原告函送「土木、機電設備及資訊系統細部 設計圖說」審查會會議記錄及審查意見，惟被告遲至同年4 月11日始提交完成修正之文件，已逾期32日等語，應屬有理 。 ⒋又原告復主張被告於100年4月11日提交之「土木、機電設備 及資訊系統細部設計圖說（修訂二版）」，依原告再以100 年4 月22日函文促請被告補正修正資料並於修正後，應於5 日內將文件提送原告。惟被告於100 年4 月25日收到原告函 請修正後，依前述約定，被告須於5 日內提交修正完成，被 告卻遲至100 年5 月30日始提出，逾期31日等語，經被告抗 辯原告於4 月22日來函（4 月25日送達）檢還細部設計書圖 （修訂二版）要求補正審查委員書面複審之意見回覆表再行 提送，並非要求細部設計書圖再修正，無契約書第8 條（附 件）五之適用。原告逕以被告100 年5 月30日補正委員簽認 意見回覆表來計算逾期31日（修正期間5 日），主張計罰違 約金並無理由等語。經查，依被告100 年5 月30日第324-LF E-021 號函文主旨所載「補送『臺北縣樹林動力計排煙檢測 站設置計畫規劃設計監造委託技術服務』細部設計書圖（站 房設備工程部分）（修訂二版）之審查委員複審簽認同意之 意見回覆表，請查照。」（見本院卷一第305 頁），可知被 告係於100 年5 月30日補送審查委員複審簽認同意之意見回 覆表，而因被告本應依審查委員之意見據以修正細部設計書 圖，故審查委員複審簽認同意之意見回覆表可作為被告是否 已修正完成之判斷依據，審查委員複審簽認同意之意見回覆 表亦為設計書圖文件之一部分，若未檢附審查委員複審簽認 同意之意見回覆表，難認已完成提送設計書圖所有文件，是 足認被告確有逾期完成提送設計書圖文件之情形。準此，原 告主張於100 年4 月22日函請補正修正資料修正後，被告於 100 年4 月25日收到原告函請修正後，須於5 日內提交修正 完成，被告卻遲至100 年5 月30日始提出，已逾期31日等語 ，應屬有理。 ⒌另原告主張兩造於100年4月19日之工程設計作業例行協商會 議中，約定被告應於同年5 月31日提交修改完成之「檢測站 全案細部設計圖（修改完成）、預算書及施工規範」，惟被 告竟遲至同年6 月17日始提送上述書圖，共逾期17日等語， 經被告以兩造於100 年4 月19日之工程設計作業協商會議中 ，約定被告同年於5 月31日前提交修改完成之細部設計、預 算書及施工規範，惟自4 月19日起至6 月17日止，被告共提 出6 次修正設計，而原告亦相對提出3 次審查意見及召開一 次審查會，屬於正常設計理念交流，縱耗費時日亦非可歸責 於被告等語抗辯。然因被告並未提出原告3 次審查意見及召 開一次審查會之證明內容，難認被告所為抗辯有理由。準此 ，原告上開主張被告提交修改完成之「檢測站全案細部設計 圖（修改完成）、預算書及施工規範」已逾期17日等語，應 屬有理。 ⒍綜上，本件被告逾期完成系爭契約所約定之辦理期限日數共 計為80日（計算式：32＋31＋17＝80），業經本院論述如前 。則因兩造就提交之各項細部設計書圖每逾期1 日應計罰之 懲罰性違約金為1,296 元，並未有爭執（見本院卷一第16、 23 0頁）。故本件原告請求被告給付未依約定期程提送「土 木、機電設備及資訊系統細部設計圖說」之懲罰性違約金共 計103,680 元（計算式：1,296 ×80＝103,680 ），應屬有 據。 ㈢原告得否依據系爭契約第14條第13款約定或民法第231條第1 項規定，請求被告給付建築執照申請遲延致原告支付家樂公 司工地管理費之損害1,163,878元？ ⒈按系爭契約第3 條附件「廠商同意提供之服務」第3 條第5 款第11目約定：「協辦建築執照、水電及電信工程設計圖說 資料送審」（見本院卷第51頁）；第14條第13款略以「廠商 規劃、設計錯誤、監造不實，致機關遭受下列損害者，不論 本契約是否業已期滿，廠商同意負賠償責任。廠商對本契約 之最大賠償責任，以本採購案之總服務費用為上限，惟如係 因廠商或其執行本契約之相關人員之重大過失、故意或不法 之行為所導致者，不在此限：…㈡施工或供應之廠商向機關 求償之金額。㈢採購標的延後完成或延後獲得所生之損害… ㈤其他可歸責於廠商所生之損害」（見本院卷一第44頁）。 由上開契約內容可知兩造約定被告有協辦建築執照之義務， 但並非約定建築執照係由被告辦理取得。另參以契約上開約 定，被告於協辦建築執照時，倘若因規劃、設計錯誤、監造 不實，致原告遭受損害者，被告始應負賠償責任。 ⒉本件原告主張系爭工程於103年8月15日完成第一階段水土保 持工程，並於同年11月5 日取得水土保持完工證明書，惟被 告就第二階段工程建造執照卻遲至105 年6 月24日始取得， 嚴重逾期長達4 年餘，兩造所訂契約既已明文約定應由被告 辦理取得系爭工程之建造執照，因被告遲遲未能取得第二階 段工程建造執照，造成施工廠商家樂公司施作第二階段工程 延誤近2 年，故請求給付建築執照申請遲延以致原告應支付 家樂公司工地管理費之損害1,163,878 元等語，經被告以前 詞置辯。審諸新北市政府工務局110 年1 月19日新北工建字 第11 00094815 號函文所檢附105 樹建字第177 號建造執照 申請歷程一覽表，新北市政府工務局之審查意見（缺失內容 ），序號1 為：「1.請先洽下列各權責單位釐清審查：⑴環 境保護局：須否辦理環境影響評估或設置廢棄物處理設施。 ⑵水利局：污排水處理設施。⑶養工處：面臨公路系統道路 寬度、現有巷道認定。2.請依建築法30、31、32、79及『新 北市建築管理規則』第5 條檢附書圖文件。3.建築技術規則 山坡地專章請詳細逐條檢討。4.請補附山崩潛感圖、土地利 用潛力圖、環境地質圖、新北市政府環境地質圖並由專業技 師簽證。5.請檢附山坡地雜或雜併建照申請案加強查核表。 6.請檢附建築技術規則山坡地專章（加強山坡地建築管理與 技術規範）之檢核表並予就應檢討部分查核。7.請依『新北 市山坡地申請建築許可設置擋土設處維護距離審查基準』。 8.請檢附山坡地適用之審查表（二頁）。」；序號7 為：「 1.請先洽下列各權責單位釐清審查：⑴環境保護局：須否辦 理環境影響評估或設置廢棄物處理設施。⑵水利局：污排水 處理設施。⑶養工處：面臨公路系統道路寬度、現有巷道認 定。2.請依建築法32條及『新北市建築管理規則』第5 條檢 附書圖文件。3.建築技術規則山坡地專章請詳細逐條檢討。 4.請補附山崩潛感圖、土地利用潛力圖、環境地質圖、新北 市政府環境地質圖並由專業技師簽證。5.請檢附山坡地雜或 雜併建照申請案加強查核表。6.請檢附建築技術規則山坡地 專章（加強山坡地建築管理與技術規範）之檢核表並予就應 檢討部分查核。7.請依『新北市山坡地申請建築許可設置擋 土設處維護距離審查基準』。8.請檢附山坡地適用之審查表 （二頁）。」；序號8 為：「1.請先洽下列各權責單位釐清 審查：⑴環境保護局：須否辦理環境影響評估或設置廢棄物 處理設施。⑵水利局：污排水處理設施。⑶養工處：面臨公 路系統道路寬度、現有巷道認定。2.請依建築法32條及『新 北市建築管理規則』第5 條檢附書圖文件。3.建築技術規則 山坡地專章請詳細逐條檢討。4.請補附山崩潛感圖、土地利 用潛力圖、環境地質圖、新北市政府環境地質圖並由專業技 師簽證。5.請檢附山坡地雜或雜併建照申請案加強查核表。 6.請檢附建築技術規則山坡地專章（加強山坡地建築管理與 技術規範）之檢核表並予就應檢討部分查核。7.請依『新北 市山坡地申請建築許可設置擋土設處維護距離審查基準』。 8.請檢附山坡地適用之審查表（二頁）。」；序號9 為：「 1.請先洽下列各權責單位釐清審查：⑴環境保護局：須否辦 理環境影響評估或設置廢棄物處理設施。⑵水利局：污排水 處理設施。⑶養工處：面臨公路系統道路寬度、現有巷道認 定。2.請依建築法32條及『新北市建築管理規則』第5 條檢 附書圖文件。3.建築技術規則山坡地專章請詳細逐條檢討。 4.請補附山崩潛感圖、土地利用潛力圖、環境地質圖、新北 市政府環境地質圖並由專業技師簽證。5.請檢附山坡地雜或 雜併建照申請案加強查核表。6.請檢附建築技術規則山坡地 專章（加強山坡地建築管理與技術規範）之檢核表並予就應 檢討部分查核。7.請依『新北市山坡地申請建築許可設置擋 土設處維護距離審查基準』。8.請檢附山坡地適用之審查表 （二頁）及施工計畫書。9.請檢附山坡地審查報告書及水保 計畫差異說明書。10. 建築執照各項專業報告書切結書建築 師未用印簽章。11. 技師簽證不全請補正（建築案件簽證三 年有效期限）。」（見本院卷二第175 、176 頁）。由上開 內容可知系爭工程申請建照執照時，上述序號1 至序號8 之 缺失內容，除了序號1 第2 點之法條由「建築法30、31、32 、79」，變更序號8 第2 點之「建築法32條」外，其餘缺失 內容均相同。而於序號9 之缺失內容，第1 至7 點均與序號 8 相同，惟於第8 點新增「施工計畫書」之文字，並有新增 第9 、10、11點。從而，因新北市政府工務局就系爭工程申 請建照執照之缺失內容，最後一次為序號9 ，而序號9 與序 號1 至8 大致相同，並有新增第9 、10、11點，則本件應以 序號9 所列11項缺失內容判斷被告是否有何遲延協辦建築執 照之情事，即以新北市工務局105 年1 月15日新北工建字第 1042494209號函文中說明部分所列11點之缺失內容（見本院 卷二第198 頁），判斷被告協辦建築執照是否有規劃、設計 錯誤、監造不實之情形。準此，因本件原告並未就上述11點 之缺失內容，是否均可歸責於被告之規劃、設計錯誤、監造 不實等節為具體說明，故難逕以認定建築執照申請遲延係可 歸責於被告，則原告主張被告應給付因建築執照申請遲延致 原告支付家樂公司工地管理費之損害1,163,878 元等語，難 認有理。 ㈣原告得否依據系爭契約第15條第1款第11目約定，請求被告 給付未依約審查結算文件之懲罰性違約金107,964元？ ⒈按系爭契約第3 條附件「廠商同意提供之服務」第3 條第8 款第21目約定「竣工及結算文件之審查」（見本院卷一第52 頁）；第15條第1 款略以「廠商履約，有下列情形之一，機 關得不經催告以書面通知廠商終止或解除本契約，除其他條 款已有懲罰性違約金之處置外，機關得請求損害賠償，及依 各該規定處以懲罰性遠約金…（十一）廠商未依本契約規定 履約，自接獲機關書面通知日起十日內或書面通知所載較長 期限內，仍未改正者。懲罰性違約金額度為本契約總價百分 之五」（見本院卷一第45頁）。可知結算文件之審查工作確 為被告之義務甚明，倘若被告未依約履行時，自接獲原告書 面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者 ，原告得終止系爭契約與請求損害賠償，以及計罰契約總價 5%之懲罰性違約金。 ⒉有關原告請求被告給付未依約審查結算文件之懲罰性違約金 107,964元部分，乃原告主張於105年9月8日因政策變更終止 家樂公司之工程契約後，被告拒絕出席原告於105年9月23日 召開之終止契約協調會議，嗣家樂公司於105年10月7日依協 調會會議結論檢送結算資料給被告後，原告亦多次函請被告 限期配合完成結算作業，經原告於105 年10月28日再次發函 催告被告，限於10日內提供結算審查意見後，惟被告僅形式 上轉呈結算資料，顯見被告未依約履行結算審查義務，原告 最終迫不得已而於105 年11月29日終止系爭契約，並得計罰 被告系爭契約總價5%之懲罰性違約金即107,964 元（計算式 ：2,159,276 元×5%＝107,964 元）等語，惟經被告以其於 10 5年11月23日業以324-LF0-119 函檢送「新北市樹林動力 計排煙檢測站興建工程」終止全部契約結算資料及第一階段 部分驗收結算資料（金額包括補償廠商因此所生之損失）， 並於105 年11月24日送達原告。縱認被告未及時交付審核資 料，惟查原告既未依該等審查資料結案，亦未依105 年12月 委託財團法人台灣營建研究院辦理結算鑑識報告結案，顯然 被告何時交付審核資料並未造成原告任何損害。退步而言， 被告交付審查資料時間超過原告105 年11月8 日函最終期限 最多6 日，卻要處罰契約總價5%之懲罰性違約金，亦屬過高 ，應依民法第252 條、最高法院79年台上字第1915號判例意 旨酌減違約金至0 元等語置辯（見本院卷一第232 頁）。則 由上述兩造主張與抗辯之陳述，可知兩造就原告曾以105 年 10月28日新北環空字第1052025962號函，催告被告於10日內 提供結算審查意見（見本院卷一第183 頁），被告並以105 年11月23日第324-LFO-119 號函，檢送驗收結算資料（見本 院卷一第259 頁）乙節並不爭執。因此，原告既於105 年10 月28日催告被告於10日內提供結算審查意見，被告於105 年 11月23日始提出驗收結算資料，顯見被告並未於原告書面通 知日起10日內改正，原告即得依系爭契約第15條第1 款之約 定，計罰被告契約總價5%之懲罰性違約金即107,964 元（計 算式：2,159,276 元×5%＝107,964 元），故原告請求被告 給付未依約審查結算文件之懲罰性違約金107,964 元，應屬 有理。 ⒊另按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第 255 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約 定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付 ，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍 得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年度台上字 第1915號判例要旨參照）。則因原告辦理系爭設計監造委託 技術服務案之採購時，必先經公開招標之過程，於招標文件 中即有檢附系爭契約之內容，被告於投標時即可預見倘若未 於原告書面通知日起10日內改正者，原告即得依系爭契約第 15條第1 款之約定，計罰被告契約總價5%之懲罰性違約金， 被告自應審慎考量履約能力而投標。再者，系爭契約懲罰性 違約金多以契約總價20% 為上限，而上開懲罰性違約金僅係 以契約總價5%計算，難認有何過高約定之情形。從而，上開 之逾期懲罰性違約金約定並無過高而應酌減之情形，被告所 為抗辯，難認有據。 ㈤原告得否依據系爭契約第15條第1款約定，請求被告給付另 案之鑑定費225,000元與遲延利息321,535元？ ⒈按系爭契約第3 條附件「廠商同意提供之服務」第3 條第8 款第21目約定：「竣工及結算文件之審查」（見本院卷一第 52頁）；第15條第1 款略以：「廠商履約，有下列情形之一 ，機關得不經催告以書面通知廠商終止或解除本契約，除其 他條款已有懲罰性違約金之處置外，機關得請求損害賠償， 及依各該規定處以懲罰性遠約金…（十一）廠商未依本契約 規定履約，自接獲機關書面通知日起十日內或書面通知所載 較長期限內，仍未改正者。懲罰性違約金額度為本契約總價 百分之五」（見本院卷一第45頁）。可知結算文件之審查工 作為被告之義務。倘若被告未依約履行時，自接獲原告書面 通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者， 原告得終止系爭契約，與請求損害賠償，以及計罰契約總價 5%之懲罰性違約金。 ⒉原告復主張被告拒絕配合辦理家樂公司之結算作業外，亦拒 絕出席原告於105年9月23日召開之終止契約協調會議，經原 告於105年10月28日再次發函催告後，被告以105年11月23日 第324-LF0-119號函（見本院卷一第185頁）檢送驗收結算資 料，惟被告僅形式上轉呈結算資料，顯見被告未依約履行結 算審查義務，原告於105年11月29日依系爭契約第15條第1款 本文及同款第11目終止系爭契約，並請求被告給付鈞院105 年度建字第161號事件之鑑定費225,000元與遲延利息321,53 5元部分等語。而依被告105年9月21日324-LFE-356號函文主 旨所載「有關貴局通知『新北市樹林動力計排煙檢測站興建 工程』案，因政策變更，召開終止契約協調會乙案尚與契約 不符，礙難照辦，請查照」，以及該函文說明三略載以「… ，本公司礙難配合105 年09月23日（星期五）在局4 樓403 會議室召開終止契約事宜協調會，…。」（見本院卷二第25 3 頁）。可知被告確實有拒絕出席原告於105 年9 月23日召 開之終止契約協調會議。且因原告曾以105 年10月28日新北 環空字第1052025962號函，催告被告應於10日內提供結算審 查意見（見本院卷一第183 頁），被告並以105 年11月23日 第324-LFO-119 號函，檢送驗收結算資料（見本院卷一第25 9 頁）。可知被告確實未於105 年10月28日催告後10日內提 供結算審查意見，而係於105 年11月23日始提出驗收結算資 料，即被告並未於原告書面通知日起10日內改正。又依本院 105 年度建字第161 號另案民事判決第四點本院之理由第（ 二）、2 項略載以「是以，本院依被告聲請囑託財團法人臺 灣營建研究院鑑定，鑑定結果略以：「( 一) 鑑定事項一： …鑑定結果：本院就系爭工程現場量測並鑑定「終止全部契 約結算明細表」中「甲、直接工程費」之各細項實作數量， 請參閱表2 中於附註欄標註「現勘」之項目，而無需鑑定項 目，為表2 中以灰色底色標註之欄位。( 二) 鑑定事項二： …鑑定結果：本院就系爭工程現場已隱蔽或已拆除而無法量 測之細項，依據設計圖說、施工順序及現況，和相關資料進 行推算，於表2 中於附註欄標註「依竣工圖面與其他資料推 算」者即屬此類。( 三) …鑑定結果：依照本院確認各細項 之實際施作數量減去「累計第( 七) 其估驗計價金額」之數 量，再乘上契約單價後，本件未估驗計價金額為788,188 元 。」，亦即「終止全部契約結算明細表」所載「直接工程費 」之各細項實際施作數量及其金額，經臺灣營建研究院鑑定 後出具鑑定報告( 下稱系爭鑑定報告) ，認系爭工程「未估 驗計價之直接工程費」為788,188 元，有上開鑑定報告附卷 可參( 見卷外系爭鑑定報告第8 、42頁) ，堪以採信。」（ 見本院卷一第89、90頁）。可知被告所審核用印之「終止全 部契約結算明細表」，直接工程費未估驗計價金額高達4,63 8,481 元（見本院卷一第261 頁），而經鑑定單位就該「終 止全部契約結算明細表」依現場實際施作情形鑑定後，所鑑 定出之直接工程費未估驗計價金額僅為788,188 元（見本院 卷一第451 頁），並為另案即本院105 年度建字第161 號民 事判決所採信。則因二者金額差距甚大，顯然被告應有未確 實審核家樂公司所提出之結算明細表之情形，原告主張被告 僅形式上轉呈結算資料，而未依約履行結算審查義務等語， 足堪認定。從而，因被告拒絕出席原告於105 年9 月23日召 開之終止契約協調會議，且未於原告催告後10日內提供結算 審查意見，又未確實審核家樂公司所提出之結算明細表而未 履行結算審查義務，則本件原告自得依系爭契約第15條第1 款之約定，終止系爭契約，並請求損害賠償。 ⒊且查，原告業以105 年11月29日新北環空字第1052264236號 函，終止系爭契約之全部（見本院卷一第187 頁）。且就被 告未確實審核家樂公司所提出之結算明細表，原告確實於本 院105 年度建字第161 號另案訴訟中，支出另案鑑定該結算 明細表合理費用之鑑定費用75萬元之其中30% 即225,000 元 （見本院卷一第71、189 頁），系爭鑑定報告並經本院105 年度建字第161 號另案判決所採信，原告亦據此給付家樂公 司最後應結算之工程款，足認該鑑定費用為原告因被告未確 實審核家樂公司結算明細表所產生之損害，故原告請求被告 應給付另案就此部分結算鑑定之鑑定費用225,000 元，應屬 有理。至於原告另外主張遲延利息321,535 元部分，因工程 款未支付前為原告所持有，自有相關利息產生而由原告保有 ，而非原告之損害，故此部分不得再向被告請求遲延利息。 ㈥原告總計得請求被告支付數額為何？ 承前所述，被告逾期完成系爭契約所約定之辦理期限日數共 計為80日，此部分原告得依據系爭契約第14條第1 款約定， 請求被告給付未依約定期程提送「土木、機電設備及資訊系 統細部設計圖說」之懲罰性違約金共計103,680 元；以及被 告並未於原告書面通知日起10日內提供結算審查意見，原告 即得依系爭契約第15條第1 款之約定，計罰被告契約總價5% 之懲罰性違約金即107,964 元；以及被告拒絕出席原告於10 5 年9 月23日召開之終止契約協調會議，且未於原告催告後 10日內提供結算審查意見，又未確實審核家樂公司所提出之 結算明細表而未履行結算審查義務，故原告自得依系爭契約 第15條第1 款之約定，終止系爭契約並請求被告賠償另案就 此部分結算鑑定之鑑定費用225,000 元，從而，原告總計得 請求被告給付之金額為436,644 元（計算式：103,680 元＋ 107,964 元＋225,000 元＝436,644 元）。 五、綜上所述，原告依約請求被告應給付原告436,644 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起（即109 年4 月14日，見本院卷一第 207 頁）至清償日為止，按年利率5%計算之利息，為有理由 ，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。至本 件原告並未陳明願供擔保請准宣告假執行，被告陳明願供擔 保請准宣告免為假執行，容有誤會，併此敘明。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 110 年 10 月 22 日 民事第一庭 法 官 張惠閔 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 10 月 22 日 書記官 鄧筱芸