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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 109年度訴字第1310號 原　　　告　葉國得 訴訟代理人　謝佳伯律師 複　代理人　林詩涵律師 　　　　　　黃伯堯律師 被　　　告　皇陸建設開發有限公司 法定代理人　李昱樞 訴訟代理人　林育生律師 複　代理人　陳奕霖律師 上列當事人間請求確認工程款債權存在等事件，經本院於民國11 0 年9 月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠緣本院107 年度訴字第1026號確定判決判命訴外人王麗紅即 峰誠工程行（下稱王麗紅）應給付原告新臺幣（下同）4,70 5,000 元本息，原告憑此聲請強制執行，而依本院執行處於 民國107 年11月19日發函禁止王麗紅於4,705,000 元，及自 106 年8 月31日起按週年利率6 ％計算之利息，及本件執行 費37,640元範圍內收取對被告之所有債權或為其他處分，被 告亦不得對王麗紅為清償。故依強制執行法第51條第2 項及 民法第340 條規定，縱認王麗紅於108 年間確有派員與被告 就工程款進行結算，王麗紅亦已不得以承認被告對其有債權 存在之方式拋棄其對被告享有之債權，被告亦不得以此與被 告應給付王麗紅之債權為抵銷清償，否則即與扣押命令意旨 相違背。 ㈡且自被告聲明異議內容「債務人承作之工程…未能結算金額 」，可見被告確有工程款尚未給付王麗紅；且據原告所悉， 王麗紅至少有承攬被告五股工地-201地號之地磚工程、抿石 子工程、粉刷工程( 下合稱系爭工程) ，分別有34,985元、 25,212元、744,028 元保留款尚未獲給付，加計營業稅5%， 王麗紅對被告至少有保留款債權844,436 元【計算式：（34 ,985+25,212+744,028 ）*1.05 】。而由系爭工程現況照片 可知，系爭工程早已驗收通過開放使用，故王麗紅已得向被 告請求給付保留款。系爭工程係由王麗紅計算每期施作數量 後向被告請款，經被告檢核無誤，再由被告依照請款單內容 製作請款估驗申請單並付款。原證4 所示請款估驗申請單即 為被告所製作交付予王麗紅，被告事後否認自己製作的請款 估驗單為實顯不可採。至被告固抗辯王麗紅未開立保固保證 書，不得請領保固保證金云云，惟按地磚工程、抿石工程、 粉刷工程契約第十六條第三項均規定「甲方得自本契約工程 款中保留工程總價百分之十作為工程保固保證金，於使用執 照核准12個月後給付乙方。」，足見縱使王麗紅未開立保固 保證書，被告亦得將地磚工程、抿石工程、粉刷工程未給付 王麗紅之保留款轉為保固保證金，待保固期滿即使用執照核 准12個月後即應退還王麗紅。承此，被告既自承「本件原告 主張之保留款即為保固款…使用執照核准（106.6.29）」（ 參民事綜合辯論意旨狀第2 頁），足見保固期已於107 年6 月29日屆至，被告並無任何不給付之理由。而王麗紅於107 年6 月29日即得請求被告退還保留款（保固保證金）而未請 求，益證原告代位王麗紅請求被告給付保留款（保固保證金 ）實屬有據。又依照被告106 年11月3 日傳真給王麗紅之「 粉刷工程」第13期估驗申請單，此部分工程保留款金額實為 985,778 元（未稅），至若被證4 以手寫方式劃掉985,778 元後書寫之901,469 元（未稅），乃被告自行計算扣款金額 後得出之數額，並未與王麗紅達成合意，故本件被告積欠王 麗紅「粉刷工程」保留款數額，應以原證10所示金額985,77 8 元（未稅）而非被證4 手寫金額901,469 元（未稅）為準 。另就被告主張105 年3 月已給付王麗紅329,859 元保留款 部份，被告既主張係以支票清償，即應證明該支票確已兌現 ，否則尚難認定被告確已給付王麗紅329,859 元保留款。 ㈢被證6 確認書僅填載年份而未載月份日期，如此做法顯然悖 於常情；而被證6 確認書單有峰誠工程行大小章而無確認人 簽章，此亦與被告自行出具之支票收受憑證上，均同時有廠 商大章及支票收受人簽章之情況大相逕庭。故原告否認被證 6 形式與實質真正。又，原告固不否認被證1 契約所載印文 為王麗紅即峰誠工程行所有，惟將被證1 契約與被證6 確認 書印文進行疊圖比對後，發現二者大小有出入並不相符，則 被證6 確認書上所載印文是否確為王麗紅所有，並非無疑， 被告復無其他證據證明被證6 確認書上所載印文確為王麗紅 所有印章之用印，自不得以被證6 確認書做為王麗紅不得向 被告請求給付之憑據。 ㈣被告復抗辯王麗紅未完工驗收擅自離場，被告得自行代僱工 修繕並扣款云云，惟按系爭契約第十二條第四項均規定「乙 方所施作之工程若有瑕疵窳劣不符約定者，應依甲方指示以 下列方式處理：1)乙方應使用符合約定之施工方式，確實按 本件案之各項工法。2)若乙方不願或無法處理，或施作品質 仍無法符合約定，甲方得自行雇工代為處理，相關費用由乙 方負擔。」，顯見縱認王麗紅施作工程存在瑕疵，被告亦應 先指示王麗紅修補瑕疵，待王麗紅不願或無法處理或施作品 質仍無法符合約定，被告始得自行雇工代為處理。惟查，被 告何時有指示王麗紅修補瑕疵，未見被告舉證以實說，是被 告片面聲稱得自行扣款云云，抗辯自非有據。況細繹被告於 被證6出具扣款明細，不乏主張王麗紅承攬174地號工程（非 本件訴訟標的之工程）部分存在瑕疵而進行扣款者，惟據原 告所知，王麗紅早於106 年7 月31日即已向被告請求給付17 4 地號工程保留款，足見王麗紅與被告早就174 地號工程款 結清，被告自不得再以王麗紅施作174 地號工程存在瑕疵為 由於本件工程中扣款甚明。另被告又抗辯實際支出代僱工費 用高達961,606 元，加計違約罰款後得向王麗紅請求1,313, 534 元，已超過保留款金額云云，惟被告如此主張，無非以 被告提出之被證7 、被證8 為據，然被證7 、被證8 多為被 告片面製作表單，少部分第三人開立發票，亦完全無法知悉 係為被告施作何項目，且被告僅出具支票收受證明，並未證 明第三人收受支票均已兌現，更完全沒有被告曾通知王麗紅 進行修繕之證明。 ㈤迄至108 年11月18日，原告始接獲本院執行處通知，被告否 認王麗紅對其享有債權，原告嗣於108 年12月4 日提出本件 訴訟，惟迄原告提出本件訴訟前，被告未曾依強制執行法第 120 條第3 項向鈞院請求撤銷扣押命令，揆諸臺灣高等法院 102 年度重上更（二）字第9 號民事判決意旨，扣押命令不 因鈞院執行處通知原告後10日尚未起訴而生失權效力，原告 提出本件訴訟顯屬於法有據。且原告對王麗紅之債權，有因 被告否認王麗紅對其享有債權，而陷入難以獲得清償之危險 。是為排除此危險，原告於84萬4,436 元範圍內請求確認王 麗紅對被告有債權存在，顯有確認利益，爰依民事訴訟法第 247 條、強制執行法第120 條第2 項規定提起本件確認之訴 。而迄106 年9 月20日止，王麗紅積欠票據債務已達3,253 萬0,668 元之多，惟王麗紅本人身無分文，以王麗紅為負責 人之獨資商號即峰誠工程行，資本額只有20萬元，足見王麗 紅已陷入無資力狀態。系爭工程現已完工，為保全原告對王 麗紅之債權，原告前曾多次催告王麗紅向被告請求給付，惟 由被告回函說明：「債務人…已退場並失去聯絡」，可知王 麗紅並未應原告要求向被告請求給付，顯有怠於行使權利。 揆諸最高法院89年台上字第498 號民事判決，王麗紅對被告 之金錢債權雖經鈞院執行處扣押，原告仍得代位王麗紅對被 告提出給付之訴，以保存王麗紅對被告之債權。至被告末抗 辯王麗紅既已派員和原告結算並簽被證6 確認書，即無怠於 向被告求償，原告已不得代位王麗紅請求被告給付云云。然 依照強制執行法第115 條第1 項、第115-2 條第1 項規定， 在扣押命令核發後，債務人本不得請求第三人以給付金錢之 方式為清償，而僅得請求第三人以提存之方式為清償。是王 麗紅縱有於108 年間派員與原告進行結算，亦係依法不得進 行之處分行為，難謂係民法第242 條「行使權利」，被告自 亦不得以王麗紅已「行使權利」為由，抗辯原告不得代位求 償。綜上，王麗紅對被告確有債權，被告宣稱已無任何債權 可資扣押云云等語，顯無所據，爰依民事訴訟法第247 條、 強制執行法第120 條第2 項、民法第242 條及承攬法律關係 之報酬請求權規定，請求確認王麗紅對被告有844,436 元債 權存在，並代位王麗紅請求被告給付844,436 元等語。並聲 明：⒈確認王麗紅即峰誠工程行對被告有844,436 元之債權 存在。⒉被告應給付王麗紅即峰誠工程行844,436 元及自起 訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，由原告代位受領。⒊願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以下開情詞置辯： ㈠依照被告與王麗紅之工程契約書（粉刷工程、抿石工程、地 磚工程各一份，參被證1 ，下合稱系爭契約），第五條第五 項及第十六條第三項之約定，原告主張之保留款即為保固款 ，王麗紅必須在驗收完成後開立保固書，於使用執照核准（ 106.6.29）一年後，王麗紅得開立同額保證本票向被告請求 支付保固保留款。然王麗紅在未完工驗收之情況下即擅自離 場，亦未負任何保固責任（修繕瑕疵、開立保固書、交付保 證本票），當不得逕向被告主張給付保留之保固款。且依系 爭契約第十二條第四項之約定，乙方（王麗紅即峰誠工程行 ）所施做之工程若有瑕疵窳劣或不符約定者，應依甲方指示 以下列方式處理：2)若乙方不願或無法處理，或施做品質仍 無法符合約定，甲方得自行雇工代為處理，相關費用由乙方 負擔。而系爭工程因王麗紅在未完工驗收之情況下即擅自離 場，故被告乃依前開契約約定自行雇工代其處理工程瑕疵及 收尾善後，因此所生之費用自應由王麗紅負擔。 ㈡王麗紅於108年間曾派員與被告就工程款為結算，依估驗計 價資料，地磚工程有65,790元之保留款，抿石工程有35,804 元之保留款，粉刷工程有901,469 元之保留款，總額1,003, 063 元，扣除王麗紅即峰誠工程行已於105 年3 月向被告請 款之329,859 元，剩餘673,204 元，再扣除被告代雇工之費 用732,116 元後，雙方確認王麗紅即峰誠工程行已無可請求 之工程款存在，此有確認書及附件可稽（參被證6 ）。被證 6 上峰誠工程行及王麗紅大小章，與系爭契約及估驗請款單 上用印相同，包含原證9 請款單上面大小章亦相符。事實上 ，被告實際支出之代雇工項目多於確認書之附件，費用高達 961,606 元，如加計管理費、工程保險費及契約第二十一條 第三項之違約罰款，金額總計1,313,534 元（未稅），遠遠 超過前述之保留款餘額。況原告訴之聲明第一項確認債權存 在部分，原告係108 年11月18日接獲鈞院執行處通知，並遲 於108 年12月4 日方提起本件訴訟，故是否合於強制執行法 第120 條第2 項之規定，已有疑慮。此外，原告已於訴之聲 明第二項提起代位給付訴訟，則第一項之確認訴訟應已無訴 訟利益可言。復基於前述可知，王麗紅曾為向被告請求工程 保留款而與被告進行結算，雖其結果未能獲得給付，然難謂 有怠於行使權利之情事，則原告提起代位訴訟是否合法，尚 非無疑。綜上，王麗紅即峰誠工程行對被告已無工程款債權 存在，且原告所提訴訟於法無據，則原告之訴為無理由。並 聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，請准供擔保免為 假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠王麗紅有承攬被告所位於新北市○○區○○段○○段000 地 號之地磚工程、抿石子工程、粉刷工程等工程（下合稱系爭 工程）（見本院卷二第246 頁）。 ㈡本院107年度訴字第1026號確定判決命王麗紅應給付原告470 萬5,000元本息，原告並以此聲請強制執行（本院107年度司 執字第116990號）（見本院卷一第11頁、卷二第43、246頁 ）。 ㈢本院執行處於107年11月9日發函禁止王麗紅於470萬5,000元 ，及自106年8月31日起按週年利率6%計算之利息，及本件執 行費3萬7,640元範圍內收取對被告之所有債權或為其他處分 ，被告亦不得對王麗紅為清償，被告於107年11月14日收受 該扣押命令（見本院卷二第247頁）。 ㈣王麗紅即峰誠工程行與被告結算後之地磚工程保留款為65,7 90元、抿石子工程保留款為35,804元（見本院卷二第44、34 9頁、原告民事準備(三)狀第1頁）。 ㈤王麗紅所承攬被告工地（○○○區○○段○○段○○○○號） 上房屋之使用執照核准日為106年6月29日（見本院卷二第48 、44、350頁）。 ㈥被證6正本上之大小章與被證6影本上之用印相符；被證1即 系爭契約上之王麗紅即峰誠工程行大小章為真正（見本院卷 二第245頁）。 ㈦原證1至9之形式上為真正；被證1至5、8之形式上為真正。 （見本院卷二第246頁）。 四、本件兩造爭執之點，應在於：㈠王麗紅就系爭工程對於被告 是否有844,436元之工程保留款債權存在？㈡原告得否依民 法第242條、承攬法律關係請求被告給付王麗紅844,436元， 並由原告代位受領之？茲分述如下： ㈠王麗紅就系爭工程對於被告是否有844,436元之工程保留款 債權存在？ ⒈被告主張王麗紅於108 年間曾派員與被告就工程款為結算， 雙方確認王麗紅即峰誠工程行已無可請求之工程款存在等語 ；原告辯稱鈞院執行處於107 年11月19日（按：應為107 年 11月9 日）即發函禁止王麗紅收取對被告之所有債權或為其 他處分，被告亦不得對王麗紅為清償，故縱認王麗紅108 年 間確有派員與被告就工程款進行結算，王麗紅亦已不得以承 認被告對其有債權存在之方式拋棄其對被告享有之債權，被 告亦不得以此與被告應給付王麗紅之債權為抵銷清償，否則 即與扣押命令意旨相左等語。經查： ⑴按扣押命令，送達於第三人時發生效力。受債權扣押命令之 第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以 其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。強制執行法第118 條、民法第340 條分別定有明文。次按執行法院之扣押命令 不影響第三債務人以扣押時或扣押前對其債權人取得之債權 與受扣押之債權為抵銷，即使執行法院之禁止命令於送達時 ，主動債權猶未屆清償期，甚且後於被動債權屆至者亦然（ 最高法院109 年台上字第1539號判決要旨參照）。 ⑵查本院執行處於107年11月9日發扣押命令禁止債務人王麗紅 即峰誠工程行在4,705,000 元及自106 年8 月31日起至清償 日止，按週年利率6%計算之利息，及本件執行費37,640元之 範圍內收取對第三人即本件被告之工程款債權或為其他處分 ，本件被告亦不得對王麗紅即峰誠工程行清償；上開扣押命 令於107 年11月14日送達本件被告( 見卷外107 年度司執字 第000 000 號執行卷) ，此為兩造所不爭執。依上開規定及 判決意旨，被告於107 年11月14日（含）之前對於王麗紅即 峰誠工程行( 下稱王麗紅) 已取得之債權，尚非不得與受扣 押之王麗紅對於被告之工程款債權為抵銷。準此，倘被告係 於107 年11月14日（含）之前另行僱工修補瑕疵或工程保險 費債權係於該日之前取得，即屬被告與王麗紅得進行結算扣 抵之範圍，並不抵觸上開扣押命令。 ⒉被告主張王麗紅於108 年間曾派員與被告就工程款為結算， 依估驗計價資料，地磚工程有65,790元之保留款，抿石子工 程有35,804元之保留款，粉刷工程有901,469 元之保留款， 總額1,003,063 元，扣除王麗紅已於105 年3 月向被告請款 之保留款329,859 元，保留款剩餘673,204 元，再扣除被告 代雇工費用及工程保險費共計732,116 元後，雙方確認王麗 紅已無可請求之工程款存在，事實上被告實際支出之代雇工 費用多於確認書之附件所載，費用高達961,606 元等語，並 提出確認書及明細表為憑。經查： ⑴原告辯稱被證6 之確認書僅填載年份而未載月份日期，如此 做法顯然悖於常情，而被證6 確認書單有峰誠工程行大小章 而無確認人簽章，此亦與被告自行出具之支票收受憑證上， 均同時有廠商大章及支票收受人簽章之情況大相逕庭，故原 告謹否認被證6 形式與實質真正云云。查被證6 正本上之大 小章與被證6 影本上之用印相符，而被證1 即系爭契約上之 王麗紅即峰誠工程行大小章為真正等節，為兩造所不爭執， 就系爭契約、被證6 確認書及明細表上所蓋王麗紅即峰誠工 程行大小章互核比對形式上觀之，尚難認非以同一大小章所 蓋用（見本院卷二第59、77、93、117 、119 頁），況本院 嗣依聲請將被證6 之108 年確認書原本、峰誠保留款明細原 本、峰誠扣款明細：皇陸建設（174 地號）原本、峰誠扣款 明細：皇陸建設（201 地號）原本【於鑑定書依序編為甲1 至甲4 類資料】以及被證1 之皇陸建設開發有限公司合約書 原本【於鑑定書依序編為乙類資料】送法務部調查局文書暨 指紋鑑識實驗室進行印文鑑定，經該實驗室以110 年8 月3 日調科貳字第11003260280 號鑑定書回覆「…參、鑑定結果 ：一、甲1 至4 類資料上之『峰誠工程行』印文與乙類資料 上之『峰誠工程行』印文相同。二、本案甲1 至4 類資料上 之『王麗紅』印文因蓋印不清及印色不勻，致紋線特徵不明 ，歉難與乙類資料上之『王麗紅』印文比對異同。」（見本 院卷二第333 至334 頁），然該『峰誠工程行』大章既為相 同，且以肉眼察看「王麗紅」小章印文，互核上開資料比對 下，形式上觀之，該印文筆劃、字體、紋線特徵，並無明顯 不同之處，佐以工程行之大章亦為相同，足堪認系爭契約、 被證6 確認書及明細表上所蓋王麗紅即峰誠工程行大小章應 為同一大小章所蓋用，該文書應堪認為真正。而蓋章與簽名 生同等之效力（參民法第3 條第2 項），且書面契約並不以 詳載日期為必要，尚不能以王麗紅未於被證6 之確認書上簽 名或該確認書僅填載年份而未載月份日期為由，即認王麗紅 未與被告進行工程款結算並出具確認書。 ⑵至被告主張系爭契約之保留款即為保固款，王麗紅必須在驗 收完成後開立保固書，於使用執照核准（106.6.29）一年後 ，王麗紅得開立同額保證本票向被告請求支付保固保留款， 然王麗紅在未完工驗收之情況下即擅自離場，亦未負任何保 固責任（修繕瑕疵、開立保固書、交付保證本票），當不得 逕向被告主張給付保留之保固款云云。然按系爭契約第五條 第五項第1 款及第十六條第三項分別約定：「每期款項…付 足實作數量總價之90% ，保留款10% 於使用執照核准12個月 後付款，並開立保固票於點交管委會後歸還。」、「乙方（ 即王麗紅）於甲方（即被告）驗收完成之日起十日內，應開 具工程保固保證書交付甲方。甲方得自本契約工程款中保留 本工程總價百分之十作為工程保固保證金，於使用執照核准 12個月後給付，乙方並開立同額保證本票，於點交管委會後 歸還。」（見本院卷二第49、54、67、72、83、88頁）。準 此，系爭工程保留款於驗收完成後直接轉為保固保證金，待 使用執照核准12個月後，被告即應給付保留款予王麗紅。而 王麗紅所承攬被告工地（○○○區○○段○○段○○○ ○號） 上房屋之使用執照核准日為106 年6 月29日一節，為兩造所 不爭執，則系爭工程保留款之清償期顯已屆至。被告雖以王 麗紅未開具工程保固保證書、未開立同額保證本票及未修補 瑕疵為由主張同時履行抗辯，姑不論工程保固保證書及保證 本票之給付，與保留款（承攬報酬之一部）之給付間，是否 具有對等性或同等重要性而有對待給付之對價關係，及被告 已另行僱工修補完成，實際上王麗紅已無從修補瑕疵，惟被 告既已自承其於108 年間已與王麗紅進行工程款結算，結算 範圍包括保留款應如何扣抵，則被告將保留款作為扣抵標的 ，即已同意給付保留款，依誠信原則，自不能於事後為相反 之主張，則被告此部分之辯稱，自屬無據。 ⑶原告辯稱被告於106年11月3日（按：應為105年11月3日）傳 真給王麗紅之「粉刷工程」第13期估驗申請單即原證10，此 部分工程保留款金額實為985,778元（未稅），至若被證4以 手寫方式劃掉985,778元後書寫之901,469元（未稅），乃被 告自行計算扣款金額後得出之數額，並未與王麗紅達成合意 ，故「粉刷工程」保留款應以原證10所示金額985,778 元（ 未稅）為準云云。然查：王麗紅與被告於108 年間進行工程 款結算之「峰誠保留款明細」載有「粉刷保留款、901,469 」字樣（見本院卷二第119 頁），可見王麗紅與被告已就粉 刷工程保留款為901,469 元達成合意。原告所提原證10即10 5 年10月請款估驗申請單未經王麗紅與被告簽章確認，自難 憑採。次查，王麗紅與被告結算後之地磚工程保留款為65,7 90元、抿石子工程保留款為35,804元等節，為兩造所不爭執 ，堪認王麗紅對被告之保留款債權總額應為1,003,063 元（ 計算式：65,790+35,804+ 901,469＝1,003,063 ）。 ⑷原告復辯稱就被告主張105 年3 月已給付王麗紅329,859 元 保留款部份，被告既主張係以支票清償，即應證明該支票確 已兌現，否則尚難認定被告確已給付王麗紅329,859 元保留 款云云。然查系爭工程105 年2 月請款估驗申請單記載本期 實付金額775,370 元包括保留款329,859 元在內（計算式： 458,340+329,859 －45,000－000 －0,000+36,922＝775,37 0 ）（見本院卷二第114 頁）；該期付款支票之票面金額共 計775,370 元（計算式：387,685+387,685 ＝775,370 ）（ 見本院卷二第115 頁) ；該期以峰誠工程行名義開立予被告 之統一發票金額共計775,370 元（計算式：346,352+429,01 8 ＝775,370 ）（見本院卷二第116 頁）；系爭工程105 年 10月請款估驗申請單記載累計已退保留款329,859 元（見本 院卷二第108 頁）；而蓋有峰誠工程行及王麗紅印章之被告 與王麗紅間保留款結算明細表載有「退：保留款329,859 」 字樣（見本院卷二第119 頁），由上觀之，應堪認定被告確 已給付王麗紅329,859 元保留款，是保留款餘額應為673,20 4 元（計算式：1,003,063 －329,859 ＝673,204 ）。 ⑸被告另主張依系爭契約第十二條第四項約定「乙方（王麗紅 即峰誠工程行）所施做之工程若有瑕疵窳劣或不符約定者， 應依甲方(即被告)指示以下列方式處理：…2)若乙方不願或 無法處理，或施做品質仍無法符合約定，甲方得自行雇工代 為處理，相關費用由乙方負擔。」，故系爭工程因王麗紅在 未完工驗收之情況下即擅自離場，被告雖無書面催告通知王 麗紅，惟當時工地在趕工，都是電話通知，後來聽說是因為 在外積欠債務的關係，就都找不到人，故後續就沒有再去做 催告通知，故被告乃依前開契約約定自行雇工代其處理工程 瑕疵及收尾善後，因此所生之費用自應由王麗紅負擔等語。 經原告辯稱縱認王麗紅施作工程存在瑕疵，被告亦應先指示 王麗紅修補瑕疵，待王麗紅不願或無法處理或施作品質仍無 法符合約定，被告始得自行雇工代為處理等語。經查：蓋有 峰誠工程行及王麗紅印章之被告與王麗紅間確認書載有：「 本公司承攬皇陸建設開發有限公司（下稱皇陸建設）位於○ ○區○○段建案之泥作工程，因故未能依工程合約履約完成 （包括但不限於瑕疵修繕、保固等項目），故皇陸建設依合 約自行雇工處理。…立書人峰誠工程行」等語（見本院卷二 第117頁)），堪認王麗紅確有不願或無法處理瑕疵之情事， 是被告依系爭契約上開約定自行雇工代為處理，即有所據。 ⑹原告另辯稱王麗紅早於106 年7 月31日即已向被告請求給付 17 4地號工程保留款，足見王麗紅與被告早就174 地號工程 款結清，被告自不得再以王麗紅施作174 地號工程存在瑕疵 為由於本件工程中扣款甚明云云，並提出174 地號工地之10 6 年7 月31日工程請款單為憑（見本院卷二第353 頁）。惟 按施工過程中，於每期估驗計價時保留一部分估驗款暫不給 付，其目的係為擔保日後如發現有瑕疵或承攬人有其他債務 不履行之情形發生，定作人得逕自工程保留款中扣除其因此 所生之損害，縱嗣後保留款已給付而成為無擔保狀態，施工 瑕疵亦可能於保留款已給付後始被發現或有漏未自保留款中 扣款之情形。職是，縱令被告已給付174 地號之工程保留款 予王麗紅一節屬實，亦不足推論被告與王麗紅就174 地號之 工程已完成結算。 ⑺觀諸被告所提出之自行雇工所生費用提出扣款明細表、請款 估驗申請單、點工工資說明表、付款支票影本、統一發票、 請款單、點工單（見本院卷二第123至238頁），可知項次22 至27、33至36、38、39、59至61之請款日期均在107 年11月 1 4 日之後，其另行僱工修補瑕疵之債權取得已抵觸上開扣 押命令，非屬被告與王麗紅得進行結算扣抵之範圍。其他項 次即1 至21、28至32、37、40至58部分，此部分工程款共計 668,540 元（計算式：16,800+11,200+43,200+5,400+16,20 0+15,000+10,800+32,400+32,400+10,800+21,600+8,100+13 ,500+21,600+10,800+5,400+8,100+32,400+27,000+5,400+ 10,000+9,900+17,500+10,800+37,800+18,000+1,200+24,00 0+2,700+16,200+2,700+5,400+13,500+36,000+16,200+5,40 0+13,700+16,440+27,000+8,100+2,500+2,500+5,000+2,500 +10, 000+5,400＝668,540 ），均屬被告於107 年11月14日 （含）之前所取得對王麗紅之另行僱工修補瑕疵所生工程款 債權，係被告與王麗紅得進行結算扣抵之範圍，並不抵觸上 開扣押命令。 ⑻被告另主張有工程保險費20,384元可扣抵保留款等語（見本 院卷二第125 頁）。查系爭契約第十八條第一項約定：「甲 方對本建案已投保營造綜合保險，乙方應負擔之保險費，由 甲方按本工程總價之千分之三於工程款中扣除。」（見本院 卷二第55、73、89頁）；系爭工程之地磚工程105 年9 月請 款估驗申請單、抿石子工程106 年4 月請款估驗申請單及粉 刷工程105 年10月請款估驗申請單，分別記載累計完成工程 款為662,904 元、358,040 元及5,773,587 元（見本院卷二 第99、103 、108 頁），則於106 年4 月間，王麗紅累計完 成項目之工程款共計6,794,531 元（計算式：662,904+358, 040+5,773, 587＝6,794,531 ），則工程保險費為20,384元 （計算式：6,794,531 ×3/1000＝20,384），而被告對王麗 紅之上開工程保險費債權，至遲於106 年4 月間已取得，尚 不抵觸上開扣押命令，亦得為被告與王麗紅得進行結算扣抵 之範圍。 ⑼據上，王麗紅對被告之保留款債權餘額為673,204 元，而被 告對王麗紅得主張結算扣抵之另行僱工修補瑕疵工程款債權 及工程保險費債權分別為668,540 元、20,384元，則經結算 後王麗紅對被告已無債權（計算式：673,204 －668,540 － 20 ,384 ＝－15,720）。綜上，王麗紅就系爭工程對於被告 已無工程保留款債權存在。 ㈡原告得否依民法第242條、承攬法律關係請求被告給付王麗 紅844,436元，並由原告代位受領之？ ⒈按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人 有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人 已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利 之餘地（最高法院著有50年台上字第408號判例意旨足參） 。 ⒉查被告與王麗紅進行結算時，王麗紅出具之確認書雖僅載有 「108年」而未填載月份及日期（見本院卷二第117頁），然 該確認書之附件即「峰誠扣款明細」載有各缺失修繕項目之 修繕日期，其中最晚日期為108 年3 月（見本院卷二第120 、121 頁），應可推論被告與王麗紅係於108 年3 月至12月 間進行結算。本件扣押命令於107 年11月14日送達被告，被 告於107 年11月14日（含）之前對於王麗紅已取得之債權， 尚非不得與受扣押之王麗紅對於被告之工程款債權為抵銷， 業如前述，則被告與王麗紅就保留款及107 年11月14日（含 ）之前所生另行僱工修補費用進行結算之部分，並不抵觸本 件扣押命令，且被告與王麗紅之結算行為自屬權利之行使， 難認其有怠於行使其權利。揆諸上開判決意旨，原告未證明 債務人即被告有何怠於行使其權利情事，縱認有怠於行使之 情，承前所述，債務人即被告對於王麗紅已無工程債權之權 利存在，則原告即無代位行使權利之餘地，原告提起本件代 位訴訟，應為無理由。 五、綜上所述，原告未證明被告有何怠於行使其權利情事，縱認 被告有怠於行使之情，承前所述，被告對於王麗紅已無工程 債權之權利存在，則原告自無從代位行使權利。從而，原告 主張㈠確認王麗紅即峰誠工程行對被告有84萬4,436 元之債 權存在。㈡被告應給付王麗紅即峰誠工程行84萬4,436 元及 自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率5%計算之 利息，由原告代位受領，為無理由，應予駁回。原告之訴既 已經駁回，其就第二項聲明所為假執行之聲請亦失所依據（ 第一項確認之訴無從宣告假執行，是以原告此部分聲請，於 法有違，不應准許），自應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 110 年 10 月 29 日 民事第一庭 法 官 張惠閔 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 11 月 1 日 書記官 林沂㐵