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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 109年度訴字第1583號 原　　　告　何少芸 訴訟代理人　林明正律師 複　代理人　羅廣祐律師 被　　　告　陳亦柔 　　　　　　姜岱均 上　一　人 訴訟代理人　王信凱律師 被　　　告　揚生不動產經紀股份有限公司 法定代理人　李紹偉 兼　上一人 訴訟代理人　林子竣 被　　　告　張競文 上列當事人間請求給付借款事件，經本院於民國110 年5 月4 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，前 者乃多數訴訟標的之預備合併，後者則係多數當事人之預備 合併，又可分為原告多數即共同原告對於同一被告之預備合 併，與被告多數即同一原告對於共同被告所為之預備合併二 大類型。而主觀預備訴之合併，茲因法院在審理此種類型之 訴訟時，係仍應就各該訴訟全部辯論，僅於先位之訴有理由 時，無庸再就後位之訴為裁判而已。是後位當事人可能未獲 任何裁判，致後位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有 違，且先位當事人與他當事人間之裁判，對後位當事人並無 法律上之拘束力，徒使後位當事人浪費無益之訴訟程序。固 然就原告多數之主觀預備合併，因係多數原告自行排列審理 之先後順序，基於當事人為程序主體，如其等先、備位之主 張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並 得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而 生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情 形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解 決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴 訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備 位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，固非不得 合併提起（最高法院94年度台上字第283 判決、94年度台上 字第1078號判決意旨參照）。惟如適用民事訴訟法第55條共 同訴訟人獨立之原則，於一被告上訴時，其效力不及於其他 被告亦難免有裁判矛盾之可能。是以，實務上咸認於被告多 數之主觀預備合併之訴，苟備位訴訟之當事人已明確拒卻， 或雖未明確拒卻，但仍無到庭應訴之情形下，其起訴與否仍 應認屬不確定狀態，應認其起訴為不合法（最高法院98年度 台上字第1486號、94年度台抗字第980 號、91年度台上字第 2308號裁判意旨參照）。換言之，倘若後位當事人已到庭陳 述，則起訴應為合法。經查，原告分別以陳亦柔、姜岱均為 先位被告，揚生不動產經紀股份有限公司（下稱楊生公司） 、林子竣及張競文為備位被告提起之本件訴訟，乃屬被告多 數之主觀預備合併類型。而揚生公司已委任林子竣為訴訟代 理人，有民事委任狀存卷可考（見本院卷第181 頁），且張 競文於本院民國109 年7 月21日第一次審理期日、109 年10 月27日、109 年12月8 日、110 年1 月19日審理期日均親自 出席並為實質答辯（見本院卷第259 至263 、323 至328 、 379 至382 頁），顯見楊生公司、林子竣及張競文等3 人已 能充足為訴訟上之攻擊及防禦，且甘受此「攻防對象擴散」 之不利益情形，是原告起訴與否應認屬確定狀態。又原告於 本件起訴事實均涉及同一買賣契約法律關係，是原告本件起 訴於基礎事實上顯具同一性。揆諸前揭說明，原告提起本件 備位之訴應屬合法。從而，本件原告備位之訴於法並無不合 ，應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條 第1項第2、3、7款定有明文。又民事訴訟法第第255條第1項 第2款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原 訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活 上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料 於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利 用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審 理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院 96年度臺上字第471 號判決意旨參照）。次按不變更訴訟標 的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更 或追加，民事訟法第256 條定有明文。查原告起訴時，以陳 亦柔、姜岱均等2 人為先位被告（以下合稱先位被告，分則 以姓名稱之），依民法第179 條規定，先位聲明請求：先位 被告應給付原告新臺幣（下同）106 萬元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 之利息；並願供擔 保，請准宣告假執行；以揚生公司、林子竣及張競文等3 人 為備位被告（以下合稱備位被告，分則以姓名稱之），類推 適用民法第544 條、第184 、185 條及不動產經紀業管理條 例第26條第1 、2 項規定，備位聲明請求：備位被告應連帶 給付原告106 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息；並願供擔保，請准予宣告假 執行等語，有民事起訴狀在卷可查（見本院卷第11頁），嗣 於109 年3 月16日，以民事追加狀就先位被告部分，追加民 法第92、第226 條、第227 條、第256 條、第259 條、第35 4 條、第359 條規定為請求權基礎（見本院卷第103 至108 頁）。再於110 年5 月4 日審理期日，當庭以民事言詞辯論 意旨狀變更先位聲明請求：先位被告應「共同」給付原告10 6 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5 之利息等語。經核原告上開追加民法第92、第226 條 、第227 條、第256 條、第259 條、第354 條、第359 條規 定為請求權基礎，且為相同之聲明，與原先聲明為同一基礎 事實，且原告上開變更聲明部分，亦僅係就原聲明為更正陳 述，非訴之變更，均與前揭規定相符，自應准許。 三、本件被告陳亦柔及張競文均經合法通知，無正當理由未於言 詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形， 爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠原告與備位被告揚生公司之業務專員即備位被告林子竣，於 108 年10月29日下午相約參觀門牌號碼：新北市○○區○○ 街○○○ ○○ 號13樓房屋（下稱系爭房屋），並簽立不動產購 買意願書。嗣於108 年10月30日，林子竣多次催促原告至其 辦公室簽訂系爭房屋之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契 約），原告基於林子竣為原告友人介紹且其所提供之名片上 記載為2015三峽區業務總冠軍、2016太平洋房屋樹林北大加 盟店店冠軍、2017百萬經紀人、2018北大特區個人業績總冠 軍，故信賴林子竣就系爭房屋之介紹，原告則於同日簽立系 爭買賣契約。然林子竣於介紹時未交予任何關於系爭房屋之 圖說，僅介紹系爭房屋裝潢至今未曾有人居住為全新房屋， 即多次告知系爭房屋屋主即先位被告並未曾居住於系爭房屋 ，且係慕嵐社區第一間釋出之物件，故無相關實價登錄。惟 先位被告先前即係居住於系爭房屋；且系爭房屋300 公尺內 有新北市鶯歌區第二公墓（下稱系爭公墓），依不動產說明 書應記載及不得記載事項規定，林子俊應為告知，然其並未 告知；甚者，林子竣亦未將系爭買賣契約書類交予原告攜回 審閱，且於原告簽立不動產購買意願書前，亦未提供系爭房 屋之不動產說明書。而系爭房屋是否有相關嫌惡設施、是否 為有人居住等情，應均屬一般人認為物之重要事項，且足以 影響系爭房屋物的使用及實際之價值，又原告不知上情係因 林子俊未給予原告合理契約審閱期，且為隱匿及不實說明， 顯不可歸責於原告，原告自無過失。原告則於108 年12月24 日，依民法第88條規定撤銷相關系爭房屋買賣之意思表示。 另先位被告未告知原告系爭房屋曾有有居住且周邊有系爭公 墓，則屬詐欺原告行為，原告亦依民法第92條規定撤銷系爭 房屋買賣之意思表示。準此，依民法第179 條規定，先位被 告應返還原告給付之106 萬元（計算式：斡旋金6 萬元＋匯 款100 萬元＝106 萬元）價款。 ㈡再者，系爭房屋因有相關之瑕疵，先位被告就其給付之內容 實不符合兩造所約定債之本旨，且此情係可歸責於先位被告 ，屬民法第227 條不完全給付之情況，且此瑕疵無法排除， 應適用民法第226 條給付不能規定，故依民法第256 條規定 ，原告亦得解除系爭買賣契約；又系爭公墓之瑕疵足以影響 標的物之價值，且非原告所明知，是先位被告，依民法第35 4 條應負物之瑕疵擔保責任，原告依民法第365 條第1 項亦 得解除系爭買賣契約。故系爭買賣契約解除後，雙方依民法 第259 條之規定互負回復原狀之責任，先位被告應返還原告 所給付之106 萬價金。準此，依民法第226 條、第227 條、 第256 條、第259 條、第354 條、第359 條規定，先位被告 亦應返還原告給付之106 萬（計算式：斡旋金6 萬＋匯款10 0 萬＝106 萬）價款。 ㈢退步言之，倘若鈞院認原告無法撤銷買受系爭房屋之意思表 示，惟原告係因得知系爭房屋之實際狀況後即有公墓設施等 情況存在，始不欲買受系爭房屋，且原告先前不知之原因係 林子俊未據實告知，實不可歸責於原告，原告亦屬受害之一 方，若皆將相關責任皆由原告承擔有違反衡平等相關之法理 。且自簽訂系爭買賣契約至原告撤銷意思表示，僅短短月餘 ，先位被告實可再行出售系爭房屋，渠等2 人並無相關損害 之產生，故先位被告沒收106 萬價金顯屬過高，應予酌減。 ㈣再退步言之，備位被告就系爭房屋與原告簽有不動產購買意 願書，且收取相對應之服務費用，則備位被告對原告應負有 相關忠實義務及善良管理人之注意義務。而備位被告身為不 動產經紀業者，應就系爭房屋有無依交易觀念上之重要瑕疵 、附近區域之買賣狀況、房屋實價登錄等資料負有詳實調查 之義務，且對於區域內之不動產概況均應有深入之掌握，並 應據實向原告報告相關資訊。惟備位被告未據實報告系爭房 屋之實際狀況及相關之交易情形，且未提供相關之不動產說 明書予原告，且未向原告解說相關內容，更就一望即知之系 爭公墓未予報告，亦未給予原告合理之契約審閱期限。甚者 ，有蓄意隱匿實價登錄及社區交易實際狀況、未提供鶯歌區 同類物件之相關行情、簽訂買賣契約時，不動產經紀人張競 文未在現場等重大瑕疵。是備位被告違反其依應盡之義務及 責任甚明，且侵害原告表意自由。再者，原告於網路上搜尋 即可輕易取得系爭房屋之相關實際交易紀錄，就系爭房屋之 實際交易價值與系爭房屋簽訂之房屋價值具有不小之落差， 益徵備位被告未盡其遇見危險及調查之義務。其次，依不動 產經紀業管理條例，未經原告書面同意備位被告應不得受雙 方之委託，然依揚生公司之律師函，業已自陳其受先位被告 之委託，備位被告明顯違反此條例，此亦明顯侵害原告之權 利，則類推適用民法第544 條、第184 、185 條及不動產經 紀業管理條例第26條第1 、2 項規定，備位被告，就原告受 有價金106 萬沒收之損害，應負連帶損害賠償之責任。 ㈤為此，就先位被告部分，依民法不當得利、物之瑕疵擔保及 不完全給付法律關係，聲明請求：先位被告應共同給付原告 106 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5 之利息；並願供擔保，請准宣告假執行；就備位被 告部分，則類推適用民法第544 條、第184 、185 條及不動 產經紀業管理條例第26條第1 、2 項規定，聲明請求：備位 被告應連帶給付原告106 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5 之利息；並願供擔保，請准予 宣告假執行。 二、被告部分： ㈠先位被告陳亦柔：未於辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。 ㈡先位被告姜岱均則以： ⒈原告就其主張並未盡其舉證責任，先予敘明。林子竣曾於白 天帶原告看系爭房屋，且簽訂系爭買賣契約時，亦將系爭房 屋相關資訊及資料告知或交付原告，並無隱匿公墓設施或謊 稱系爭房屋原所有權持有期間無人居住之情形，且依系爭買 賣契約附件之標的物現況說明書，「所有權持有期間有無居 住」欄位係勾選「有」，該說明書亦經原告親自簽名。又據 Google電子地圖顯示，從系爭房屋的建物部分牆壁起算，與 系爭公墓之最邊緣處，兩者間的最短距離為317.6 公尺，顯 無內政部不動產說明書應記載及不得記載事項之適用，且原 告實已居住鶯歌地區20多年，實難諉稱不知系爭公墓所在。 是原告主張：並未取得相關之不動產說明書，且林子竣隱匿 公墓設施，並謊稱系爭房屋原所有權持有期間無人居住等語 ，並非事實。至原告主張：系爭房屋距離系爭公墓為229.55 公尺等語，則係以系爭房屋所在之國中街道路起算，並非以 系爭房屋所在社區為計算，且實體公墓設施亦係於墓地道路 上去後方有設置。另風水問題係主觀因素，並非客觀瑕疵， 且倘若原告有何看房困難，本得拒絕購買系爭房屋，然原告 既願意簽約，則何以歸咎於看屋或風水問題。 ⒉又系爭買賣契約雙方並非消費者與企業經營者就商品或服務 所發生之法律關係，系爭買賣契約自非企業經營者與消費者 訂立定型化契約。是系爭買賣契約自無消費者保護法第11條 之1 所規定審閱期間之適用，原告主張「未給予合理審閱期 」部分，亦屬無據。 ⒊系爭買賣契約第10條第2 項約定：以原告已支付買賣價金為 違約金，屬損害賠償總額預定性之違約金。而原告已支付之 違約金共106 萬（即斡旋金6 萬及第一期款100 萬），占系 爭房屋暨基地總價1036萬元百分之10.2，並未逾內政部公告 成屋買賣契約範本第11條第3 項規定之百分之15上限，且原 告亦未舉證證明系爭契約所約定之違約金額有何過高而顯失 公平之情形，應難認本件違約金確有過高之情事等語置辯， 並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 ㈢備位被告揚生公司及林子竣則以： 原告於108 年10月29日上午連絡林子竣看屋，並於同日晚間 再偕其兒子即訴外人莊翔甯一同看屋，是原告於白天與晚上 均已看過系爭房屋。而原告經二次看屋後，對於系爭房屋相 當滿意，方當場交付被告林子竣斡旋金6 萬元，欲以1,036 萬元購買系爭房屋，嗣先位被告均同意該價額，雙方逐於隔 日即108 年10月30日進行簽約事宜。而揚生公司及林子俊確 有將系爭房屋相關資料如系爭買賣契約附件之標的物現況說 明書交予原告，且有告知相關資訊如公墓設施等。至原告主 張之系爭公墓則係位於系爭房屋1 公里外，並無內政部不動 產說明書應記載及不得記載事項之適用。又系爭公墓既非於 系爭房屋300 公尺內，則原告自應舉證證明系爭公墓如何影 響系爭房屋價值或使用。縱認系爭公墓為買賣標的之重大瑕 疵，原告亦有重大過失而不知系爭公墓存在。再者，衡以常 情，倘若林子竣未交付原告不動產說明書，並為說明，原告 何以願意簽立系爭房屋買賣契約。原告僅係於簽約後，因風 水師之意見，始稱系爭房屋鄰近公墓有害風水，至於前屋主 是否居住過、審閱期間、張競文是否在場、有無附近區域買 賣狀況、實價登錄、不動產說明書等文件，及是否實際協商 等，均顯非影響原告簽約主因，且並不影響原告對於系爭房 屋現狀之判斷。而原告於簽立系爭買賣契約後，未依約將完 稅款匯入履約保證專戶，則已構成違約事由。再者，揚生公 司有給予原告契約審閱期，且消費者保護法規定之契約審閱 期，並非必然給予審閱期間即任契約全部無效，仍應視當事 人是否充分了解契約內容而定，而本件原告已充分了解契約 內容，且非第一次購買不動產，難認被告因此有侵權行為， 原告有何損害。是原告本件主張並無理由。另原告於107 年 8 月26日曾與揚生公司購買過一次房屋且已由原告解約，當 時揚生公司並未請求違約金，而本件係原告第二次解約，揚 生公司銷售之不動產並無瑕疵等語置辯，並聲明：原告之訴 駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈣備位被告張競文部分： 張競文雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前到庭陳述 略以：意見同被告林子竣。並補充：伊僅係負責審查產權及 不動產說明書（即標的物現況說明書），如果沒有問題，伊 就會蓋章等語置辯，並聲明：請求駁回原告備位聲明之訴。 三、本院得心證理由： 原告主張：其已給付斡旋金6 萬元及匯款100 萬元，共計10 6 萬元至指定帳戶，且向被告撤銷系爭房屋買受之意思表示 ，業於108 年12月25日送達被告等，業據提出金融機構存摺 內頁、中華民國郵政交寄大宗限時掛號函件存根、傳真查詢 國內各類掛號郵件查單等件為證（見本院卷第59、335 至33 9 頁），且為姜岱均、揚生公司、林子竣及張競文等4 人所 不爭執（見本院卷第177 、325 至327 頁），而陳亦柔於相 當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提 出任何書狀答辯以供本院斟酌，本院審酌上開事證，堪信原 告上開主張為真實。原告復先位主張：系爭房屋鄰近有系爭 公墓影響房屋價值，且先位被告先前即係居住於系爭房屋， 惟林子竣卻未告知系爭公墓存在，於原告簽立不動產購買意 願書前，亦未提供系爭房屋之不動產說明書，且稱系爭房屋 裝潢至今未曾有人居住為全新房屋等語，致無過失之原告陷 於錯誤而為買賣之意思表示，依民法第88條規定撤銷相關系 爭房屋買賣之意思表示；且先位被告未告知原告系爭房屋周 邊有系爭公墓，則屬詐欺原告行為，原告亦依民法第92條規 定撤銷系爭房屋買賣之意思表示，則依民法第179 條規定， 先位被告應返還原告給付之106 萬價款。又系爭房屋因有相 關之瑕疵，先位被告就其給付之內容實不符合兩造所約定債 之本旨，且此情係可歸責於先位被告，且此瑕疵無法排除， 故依民法第256 條規定，原告亦得解除系爭買賣契約；且系 爭公墓之瑕疵足以影響標的物之價值，且非原告所明知，是 先位被告依民法第354 條應負物之瑕疵擔保責任，原告依民 法第365 條第1 項亦得解除系爭買賣契約，故系爭買賣契約 解除後，雙方依民法第259 條之規定互負回復原狀之責任， 先位被告應返還原告所給付之106 萬價金。準此，依民法第 226 條、第227 條、第256 條、第259 條、第354 條、第35 9 條規定，先位被告亦應返還原告給付之106 萬價款。此外 ，縱認原告上開主張無理由，本件違約金亦屬過高，請求酌 減。備位主張：備位被告就系爭房屋與原告簽有不動產購買 意願書，且收取相對應之服務費用，應負有相關忠實義務及 善良管理人之注意義務，惟渠等3 人未據實報告系爭房屋之 實際狀況及相關之交易情形，且未提供相關之不動產說明書 予原告，且未向原告解說相關內容，更就一望即知之系爭公 墓未予報告，亦未給予原告合理之契約審閱期限。甚者，有 蓄意隱匿實價登錄及社區交易實際狀況、未提供鶯歌區同類 物件之相關行情、簽訂買賣契約時，不動產經紀人即被告張 競文未在現場等重大瑕疵。是備位被告違反其依應盡之義務 及責任甚明，且侵害原告表意自由。其次，依不動產經紀業 管理條例，未經原告書面同意備位被告應不得受雙方之委託 ，然依揚生公司之律師函，業已自陳其受先位被告之委託， 備位被告明顯違反此條例，此亦明顯侵害原告之權利。則類 推適用民法第544 條、第184 、185 條及不動產經紀業管理 條例第26條第1 、2 項規定，備位被告，就原告受有價金10 6 萬沒收之損害，應負連帶損害賠償之責任等情，均為姜岱 均、揚生公司、林子竣及張競文等4 人所否認，並以前詞置 辯，經查： ㈠系爭公墓係位於系爭房屋300 公尺外： 原告主張：系爭公墓距離系爭房屋299.55公尺云云，固提出 GOOGLE地圖為證（見本院卷第219 頁），惟揚生公司亦提出 GOOGLE地圖抗辯：系爭公墓距離系爭房屋應為315.51公尺（ 見本院卷第255 、257 頁）；姜岱均亦辯稱：系爭房屋與系 爭公墓兩者間最短距離超過300 公尺，顯無內政部不動產說 明書應記載及不得記載事項之適用，且原告上開主張係以系 爭房屋所在之國中街道路起算，並非以系爭房屋所在社區為 計算等語。細譯原告提出之GOOGLE地圖，原告所採直線測量 距離，系爭房屋之座標設置，並非系爭房屋所在之慕嵐社區 ，而係其一旁道路之位置，再觀被告揚生公司提出之GOOGLE 地圖，被告揚生公司所採直線測量距離，系爭公墓之座標設 置顯已採最外側之點，且系爭房屋之座標設置則幾乎與所在 社區即慕嵐社區之位置相重疊，是徵上以觀，被告揚生公司 提出之GOOGLE地圖應較為可採。從而，依被告揚生公司提出 之GOOGLE地圖，足認系爭公墓與系爭房屋直線相距位置為31 5.51公尺。 ㈡原告依民法第88條主張撤銷買受之意思表示，為無理由： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文；次按意思表示之內容有 錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將 其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自 己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為 重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。民法第88條定 有明文。又民法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示 行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別 （最高法院51年台上字第3311號判例意旨參照）。申言之， 所謂錯誤，乃指意思表示之人對於構成意思表示內涵之效果 意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致生齟齬 而言。致於形成表意人內心效果意思之原因，則稱為動機， 導致表意人內心效果意思之動機十分繁雜，且只存在表意人 之內心，不表示於意思表示中，難為相對人所查覺；亦即表 意人在其意思形成之過程中，對於就其決定為某特定內容意 思表示具有重要性之事實，認識不正確，並非意思表示內容 有錯誤；是除當事人之資格或物之性質有誤，且為交易上認 為重要者，始可視為意思表示內容之錯誤外，其餘動機錯誤 若未表示於意思表示中，且為相對人所明瞭者，不受意思表 示錯誤規範之保護，否則法律之安定性及交易之安全無法維 護，此觀民法第88條第2 項規定自明。 ⒉原告主張：系爭房屋鄰近有系爭公墓影響房屋價值，且先位 被告先前即係居住於系爭房屋，惟林子竣卻未告知系爭公墓 存在，於原告簽立不動產購買意願書前，亦未提供系爭房屋 之不動產說明書，且稱系爭房屋裝潢至今未曾有人居住為全 新房屋等語，致無過失之原告陷於錯誤而為買賣之意思表示 ，依民法第88條規定撤銷相關系爭房屋買賣之意思表示云云 。惟依內政部不動產說明書應記載及不得記載事項規定，系 爭房屋之周邊環境，僅有如都市計畫地形圖或相關電子地圖 並於圖面標示周邊半徑300 公尺範圍內之重要環境設施（包 括：公（私）有市場、超級市場、學校、警察局（分駐所、 派出所）、行政機關、體育場、醫院、飛機場、台電變電所 用地、地面高壓電塔（線）、寺廟、殯儀館、公墓、火化場 、骨灰（骸）存放設施、垃圾場（掩埋場、焚化場）、顯見 之私人墳墓、加（氣）油站、瓦斯行（場）、葬儀社）方有 記載之必要。而依GOOGLE地圖所示，系爭公墓距離系爭房屋 為315.51公尺，業如前述，應無上開內政部不動產說明書應 記載及不得記載事項規定之適用。又原告並未舉證，於本件 買賣洽談過程中，曾向被告詢問系爭房屋附近有無墳墓，或 被告方面有向其保證或特別約定系爭房屋附近無任何墳墓等 情，自無由遽以系爭公墓之存在，即推認系爭房屋300 公尺 外之公墓設施是否存在，係屬本件買賣之重大交易資訊。 ⒊又姑且不論林子竣於簽立系爭房屋之不動產購買意願書時， 是否有提出系爭房屋不動產標的現況說明書予原告，觀以該 說明書上記載：「所有權持有期間有無居住」欄位係勾選「 有」，該說明書亦經原告親自簽名之情，有該紙不動產標的 現況說明書可佐，則依原告主張：林子竣係向其稱：先位被 告並未曾居住於系爭房屋等語，然原告為何簽立買賣契約當 時未即時提出異議，而逕簽立系爭買賣契約，足認系爭房屋 是否曾經為有人居住並非本件買賣之重大交易資訊。再者， 系爭房屋之不動產購買意願書其上記載有：「第一條/ 不動 產標的物標示及購買條件（詳如不動產說明書，標的物標示 記載如有不符，以登記簿騰本記載為準）」等語，假設林子 竣於簽立不動產購買意願書時，並未提出系爭房屋之不動產 標的現況說明書予原告，則原告係如何確認系爭房屋之現況 ，原告僅憑林子竣之陳述，即簽立不動產購買意願書，亦難 謂並無過失。 ⒋基上，原告依民法第88條主張撤銷買受之意思表示，為無理 由。 ㈢原告依民法第92條主張撤銷買受之意思表示，為無理由： ⒈按民法第92條第1 項所謂詐欺行為，係指對於表意人意思形 成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而 使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言。至不真實之 事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自 由形成意思之過程有無因果關係為斷（最高法院100 年度台 上字第858 號判決意旨參照）。又詐欺行為態樣固不以積極 之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交 易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法 性，即與本條項之所謂詐欺不合（最高法院33年上字第884 號判例意旨、84年度台上字第1619號裁判意旨可供參照）。 而債之關係中，一方當事人就他方當事人所不知之事項，雖 有告知義務，惟此一告知義務並非無限擴大，而應在給付過 程中，基於誠實信用原則，於個別情況要求當事人一方有所 作為或不作為，因而發生告知、說明、保管、協力等各種義 務，以維護交易相對人之權益。準此，於買賣房地之交易上 ，此契約之告知義務是以契約成立時存在於買賣標的上之現 狀內容為告知，如非存在於買賣標的上之事由，且未經一方 當事人特別要求說明，自難課予他方當事人有此告知義務。 又主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責 任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。 ⒉原告主張：先位被告未告知原告系爭房屋曾有有居住且周邊 有系爭公墓，則屬詐欺原告行為，原告亦依民法第92條規定 撤銷系爭房屋買賣之意思表示云云，惟查，系爭公墓距離系 爭房屋為315.51公尺，並無上開內政部不動產說明書應記載 及不得記載事項規定之適用，且原告並未舉證，於本件買賣 洽談過程中，曾向先位被告詢問系爭房屋附近有無墳墓，或 先位被告方面有向其保證或特別約定系爭房屋附近無任何墳 墓等情，業如前述，即難認先位被告有何告知義務存在。又 姑且不論林子竣於簽立系爭房屋之不動產購買意願書時，是 否有提出系爭房屋之不動產標的現況說明書予原告，觀以該 說明書上記載：「所有權持有期間有無居住」欄位係勾選「 有」，該說明書亦經原告親自簽名，已如前述，則依原告所 稱林子竣係向其稱：先位被告並未曾居住於系爭房屋等語， 然原告為何簽立買賣契約當時未即時提出異議，而逕簽立系 爭買賣契約，足認林子竣縱有對原告為上開言詞，該事實亦 與原告自由形成意思之過程間，並無因果關係。 ⒊從而，原告依民法第92條主張撤銷買受之意思表示，為無理 由。 ㈣系爭公墓之有無告知及位置不構成本件買賣標的即系爭房屋 之物之瑕疵；且系爭公墓及系爭房屋有人居住等情亦不構成 先位被告之債務不履行？ ⒈按因可歸責於出賣人之事由，致買賣標的物具有使其價值、 效用減少之瑕疵時，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時 應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院87年度台上字 第1707號、93年度台上字第1507號、92年度台上字第882 號 、91年度台上字第1588號、87年度台上字第2668號等判決意 旨參照）。次按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均 由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限，民法第 373 條定有明文。而物之出賣人對於買受人，應擔保其物依 第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之 瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵， 但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，出賣人並應擔 保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354 條 亦有明文。又按物之瑕疵擔保責任之成立，必以物有滅失或 減少價值或效用之瑕疵，且須其瑕疵於危險移轉時確已存在 為前提（最高法院85年度台上字第664 號裁判要旨參照）。 而所謂物之瑕疵係指物之缺點而言，應依通常交易觀念，或 依當事人之決定，認為物所應具備之價值、效用或品質而不 具備者，始為物有瑕疵（最高法院90年度台上字第915 號判 決意旨亦可參照）。準此，於房屋買賣中，除有特別約定外 ，買賣雙方就房屋標的所著重者，應係房屋須具備穩固、安 全耐用之形體、結構或其他該屋本身之軟硬體品質，始為買 賣房屋所應具備之通常或預定效用，而於賣方交付房屋即危 險移轉時，如該屋有缺少此種效用之情形，始構成買賣標的 物之瑕疵，賣方亦始有於具可歸責事由之前提下，須就此對 買方負債務不履行責任。 ⒉經查，系爭公墓非位於系爭房屋周圍300 公尺範圍內，且原 告與先位被告就系爭房屋鄰近有無上開設施之存在，亦別無 其他特別約定，均如前述，揆諸前揭說明，已難認此與系爭 房屋之物之通常或預定效用或保證之品質，有何關聯，且衡 以一般消費者立場而言，決定其是否購買或入住系爭房屋之 考量因素事有多端，系爭公墓之存在與否，並非影響其購買 或入住系爭房屋意願之必然因素，益徵依通常交易觀念，系 爭公墓之存在，並不影響系爭房屋之效用，非足以構成系爭 房屋之物之瑕疵，先位被告就此自亦無債務不履行之處。又 觀系爭房屋之不動產標的現況說明書上記載：「所有權持有 期間有無居住」欄位係勾選「有」，該說明書既經原告親自 簽名，原告亦簽立系爭買賣契約，足認該事實與原告自由形 成意思之過程間，並無因果關係，已如前述。依此亦足認系 爭房屋有人居住事實為原告所知悉且接受，先位被告就此亦 難認有何債務不履行之處。 ⒊從而，原告據上請求先位被告應負物之瑕疵擔保及債務不履 行責任，洵屬無據。 ㈤本件原告因系爭買賣契約給付違約金106萬元，並無過高： ⒈按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2 條定有明文。此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額之 預定，均有適用（最高法院50年台抗字第55號判例意旨參照 ）。次按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我 決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之 精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約 定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約 金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則 ，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損 害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102 年度台上第 1606號判決意旨參照）。又所謂相當之數額，應依一般客觀 事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準 ，即以當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權 人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者 ，亦得比照債權人所受利益減少其數額。即違約金之約定是 否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定 之性質而有不同，前者係以強制債務之履行為目的，確保債 權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務 履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，應依一般客觀事 實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準， 非以債權人所受損害為唯一審定標準；後者乃將債務不履行 債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事 發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所 致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，惟 應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，且此種違約 金於債權人無損害時，不能請求（最高法院106 年度台上字 第1839號、87年度台上第2563號、83年度台上字第2879號等 判決意旨參照）。再按民法第252 條規定乃僅係賦與法院得 依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利 益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調 查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排 除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主 張及舉證責任（最高法院93年度台上第909 號、92年度台上 第2747號、92年度台上第697 號等判決意旨參照）。 ⒉查，系爭買賣契約第10條第2 項前段約定：「本約簽訂後， 甲方（即原告）若有達約情事經乙方（即被告陳亦柔、姜岱 均2 人）合法解除本約，甲方對乙方負損害賠償責任，且甲 方已支付之價金應交付乙方沒收作為懲罰性達約金。」（見 本院卷第頁），顯見此違約金之性質應屬懲罰性違約金。又 原告僅支付106 萬元予先位被告之情，為兩造所不爭執，且 原告前開主張撤銷意思表示及解除契約等情均為無理由，均 如前述，則原告無正當理由未給付剩餘價金，自屬違約，是 以系爭買賣契約之懲罰性違約金為106 萬元。 ⒊本院參酌行政院消費者保護處於102 年5 月1 日修正通過， 由內政部公布之「成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事 項」第12點規定，如買方違反契約未為價金支付時，賣方得 解除契約並沒收已付價款充作違約金，惟所沒收之已付價款 以不超過房地總價款百分之15之比例，而原告已支付先位被 告價金為106 萬元，約占系爭房屋既基地總價款1,036 萬元 之百分之10，並無高於一般行情。又懲罰性違約金賠償係以 強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債 務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無 ，皆得請求，且非以債權人所受損害為唯一審定標準，其違 約金有無過高之審酌要素，自應由債務人即原告負舉證責任 ，然原告僅空言：系爭房屋並無價值上減損，應依兩造實際 損害為酌減，且撤銷系爭買賣契約之原因實不可歸責於原告 ，原告並非恣意不履行契約，而係系爭房屋之實際狀況原告 無法為完整之了解，若於此情況下仍苛予原告高額之違約金 ，實有權利濫用及顯失公平之情，更非違約金制度之立法目 的云云（見本院卷第469 頁），惟原告未提出任何相關事證 以供本院審酌，已未盡其依辯論主義所應負之主張及舉證責 任，且系爭買賣契約係約定懲罰性違約金，依上述說明，本 非以債權人即被告所受損害為唯一審定標準，且原告既無正 當理由，僅憑事後主觀喜惡恣意拒絕給付價金，則先位被告 為解決爭議所耗費之勞力時間費用，及處理期間無法使用系 爭房屋之利益，亦非當然可謂並無損失。從而，本院綜合上 情，認系爭買賣契約之違約金為106 萬元並無不當，原告主 張系爭買賣違約金過高云云，洵無可採。 ㈥原告類推適用民法第544 條、第184 、185 條及不動產經紀 業管理條例第26條第1 、2 項規定，請求備位被告，應連帶 賠償原告106 萬元，為無理由： ⒈按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生 之損害，對於委任人應負賠償之責；因故意或過失，不法侵 害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之 方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損 害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在 此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責 任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為 共同行為人。民法第544 、184 、185 條分別定有明文。次 按因可歸責於經紀業之事由不能履行委託契約，致委託人受 損害時，由該經紀業負賠償責任；經紀業因經紀人員執行仲 介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀 業應與經紀人員負連帶賠償責任。 ⒉原告主張：備位被告對原告應負有相關忠實義務及善良管理 人之注意義務，惟渠等3 人有下列瑕疵：林子竣於原告簽訂 意願書時，並未依規定提供不動產說明書，且未給予原告審 閱期間；林子竣於介紹系爭房屋時，多次謊稱系爭房屋為慕 嵐社區第一戶釋出所以沒實價登錄之新房，且原屋主即先位 被告未曾居住之不實資訊；張競文為不動產業之經紀人，依 倫理規範自不得於空白契約上簽章，且須親自執行業務，惟 於原告簽立意願書時，張競文並未在場；備位被告均未提供 系爭房屋附近區域之實價登錄資料、系爭房屋附近嫌惡設施 等資訊供原告審閱，且未審核系爭不動產說明書之記載是否 屬實；又備位被告未經原告書面同意即已雙方代理等情，致 侵害原告權利云云。惟損害賠償之債，以有損害之發生及有 責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件 ，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者， 即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院49年台上字第2323 號判例意旨參照）。查，依GOOGLE地圖所示，系爭公墓距離 系爭房屋為315.51公尺，應無內政部不動產說明書應記載及 不得記載事項規定之適用，已如前述。又原告並未舉證，於 本件買賣洽談過程中，曾向先位被告或備位被告詢問系爭房 屋附近有無墳墓，或先位被告或備位被告方面有向其保證或 特別約定系爭房屋附近無任何墳墓等情，自無由遽以系爭公 墓之存在，即推認系爭房屋300 公尺外之公墓設施是否存在 ，係屬本件買賣之重大交易資訊，已如前述；又系爭房屋是 否曾經為有人居住並非本件買賣之重大交易資訊，亦如前述 ，自難認原告上開主張關於系爭房屋附近嫌惡設施資訊及系 爭房屋是否曾有人居住部分，與先位被告沒收懲罰性違約金 106 萬元間，已構成因果關係。其次，原告主張雙方代理之 違約部分，查，系爭房屋之不動產購買意願書上已記載：「 同意加盟店同時接受賣方之委託」，並經原告簽名等情，有 該紙不動產購買意願書佐卷可考（見本院卷第29頁），是原 告主張未經其同意乙節，顯與事實不符。況且，違反雙方代 理又如何構成侵權行為，或如何可歸責於揚生公司致契約不 能履行，並與本件懲罰性違約金間有因果關係，均未見原告 詳為說明，顯與辯論權主義，亦有未合。又原告主張：備位 被告未提供實價登錄資料、違反審閱期間，且有未確實執行 職務等瑕疵部分，衡以一般社會常情，一般消費者於不動產 仲介業者有上開情形時，並非當然會因此拒絕給付價金，即 難認與被告陳亦柔、姜岱均2 人沒收懲罰性違約金106 萬元 間，有構成因果關係。從而，原告未履行系爭買賣契約僅係 其主觀上好惡，恣意未履行契約，致先位被告沒收懲罰性違 約金106 萬元，核與備位被告無涉。是以，原告上開主張亦 屬無據，顯無理由。 四、綜上所述，原告先位主張依民法不當得利、物之瑕疵擔保及 不完全給付法律關係，請求先位被告應共同給付原告106 萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5 之利息；備位主張則類推適用民法第544 條、第184 條、 第185 條及不動產經紀業管理條例第26條第1 、2 項規定， 請求備位被告應連帶給付原告106 萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5 之利息等情，均為無 理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請， 即失所附麗，應併予駁回。 五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經 援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果 ，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 110 年 6 月 22 日 民事第五庭 法 官 鄧雅心 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 6 月 22 日 書記官 陳曉瑋