裁判書系統

109年度重訴字第210號

原      告  陳逸方  

            王志宏  

            蔡碧娟  

            黃慧玲  

            廖英志  

            謝麗娟  

            林鼎堃  

            陳治華  

            陳靜儀  

            蘇文平  

            蘇晟硯  

            吳姚明  

            吳麗珠  

            蔡文鶯  

            陳廷侑  

            林品瑄(即潘明輝之承當訴訟人)

            陳信衡  

            陳盈潔  

上二人共同           

訴訟代理人  陳張含笑

原      告  許嘉真  

            金志宇  

            謝桂彬  

            廖美玲  

            楊璧人  

            馬魏玉妹

            郭恩智  

            曹立澤  

            周德清  

            吳正蘭  

            林信甫  

            陳可盈  

            楊傳榮  

            黃惠雯  

            許佳華  

            蕭榮嘉  

            鄒柏園  

            廖良峰  

            顏鉦育  

            林哲弘  

            廖瑪琍  

            趙淑吻  

            王聖為  

            陳玉欽  

            曾美娟  

            游妮娟  

            古東霖  

            陳洧琳  

            徐志賓  

上  一  人

訴訟代理人  徐朝根  

原      告  余宗旭  

            楊照順  

            張瑋巖  

            林美華  

            林美利  

            施映亘  

            董家寧  

            謝鸞   

            張正緯  

            陳鼎貽  

            郭阜泰  

            史光華  

            蔡曜州  

            江雅芬  

            劉碧蓮  

            李書君  

            楊淑芬  

            郭孟倫  

            陳麗鈴  

            蔡國濱  

            張惠杏  

            施立偉  

            莊淑芬  

            鄭愛萱  

            塗文紅  

            劉建宏  

            鄭明嬌  

            賴易平  

            陳水龍  

上76人共同

訴訟代理人  胡智皓律師

複  代理人  徐佩琪律師

            郭祐舜律師

原      告  陳昱勲  

被      告  佳陞建設股份有限公司

法定代理人  彭仁煥  

訴訟代理人  沈志成律師

            施懿哲律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國114年5月15日言詞辯論終結，判決如下：

一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

壹、程序方面：

一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項分別定有明定。經查，申○○原持有門牌號碼新北市○○區○○路0號9樓房屋及其基地，嗣於本件訴訟繫屬中即民國113年8月29日以買賣為原因移轉登記予ｐ○○，並將本件訴訟中之債權讓與ｐ○○，有所有權狀影本、債權移轉同意書附卷可稽(見本院卷六第315頁至第317頁，本院卷七第117頁)。ｐ○○於113年11月28日、113年12月9日具狀聲請承當訴訟，經申○○於114年1月3日具狀表示同意等情，有民事聲明承受訴訟狀、民事聲明承當訴訟狀、民事陳報狀在卷可佐(見本院卷六第311頁、第339頁、第577頁)；復經本院於114年4月30日裁定准許ｐ○○代申○○承當訴訟(見本院卷七第195頁)。依首揭規定，本件訴訟已由ｐ○○承當申○○之訴訟，申○○則脫離本件訴訟程序，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時原訴之聲明第一項為：被告應給付原告如附表「起訴時原請求之金額」欄所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息(見本院卷一第46頁)。嗣經多次變更聲明，最終於114年4月20日以民事追加訴之聲明狀暨陳報狀變更聲明第一項為：㈠被告應給付如附表編號51之原告如附表「被告應給付金額」欄所示之金額，及其中新臺幣(下同)104萬元自108年10月30日起訴狀繕本送達翌日起至清償日止、其中400萬元自113年10月10日民事陳報狀暨綜合辯論意旨狀之民事擴張訴之聲明繕本送達翌日起至清償日止、其中5,214,786元自114年4月20日民事追加訴之聲明狀暨陳報狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息(見本院卷七第143頁至第145頁)；於114年5月7日以民事訴之聲明更正狀變更聲明第一項為：㈠被告應給付如附表編號1至50、編號53至78之原告(下稱原告甲○○等76人)如附表「被告應給付金額」欄所示之金額，及自114年5月7日民事訴之聲明更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息(見本院卷七第213頁至第224頁)。核上開訴之變更或追加部分，係擴張或減縮應受判決事項之聲明，與上開法條規定均屬相符，應予准許。　　

貳、實體方面：

一、原告主張：

　㈠原告甲○○等76人部分：

　⒈被告於臺北縣泰山鄉（註：現改制為新北市○○區○○○段000○000○000○000○000○000地號土地（下合稱系爭土地）所興建之愛琴花園建案（下稱系爭建案），係以預售屋型式進行銷售，被告因當時尚未興建完成，未有實際成屋，故銷售人員均以被告所提供之各種平面圖、廣告文宣向購買者推薦系爭建案，而依上述被告所提供之平面圖及廣告圖片均顯示系爭建案壹層平面有入口大門與門廳、門口玻璃式大面落地圍牆，且全區社區有興建外圍水泥圍牆之平面設計，此外另有景觀健身房、圖書室、交誼廳、室內及室外遊戲區、管理室等專供社區住戶休閒使用之公共設施，尤有甚者，被告刊登報章雜誌廣告板，其上亦明揭該建案設有歐式中庭花園，噴水池等，與前開銷售廣告DM所稱一致，致如附表編號1至51之原告(下稱原告甲○○等51人)不疑有他，看中泰山18甲重劃區最方正最大面積之大花園住宅乃陸續向被告購買系爭建案之房屋(下合稱系爭房屋)，並簽訂系爭房屋之房屋預訂買賣契約書(下稱系爭買賣契約書)。

　⒉詎108年4月間，新北市政府工務局告知區分所有權人，愛琴花園社區（下稱系爭社區）違法部分包含：違法興建入口大門、玻璃大面落地圍牆、系爭社區外圍水泥牆，此外，亦違法使用法定停車空間，其停車空間包含現行社區中庭花園噴水池、花圃、人行走道、管理室、圖書室、健身房、室內遊戲區、沙發電影院、戶外孩童溜滑梯遊戲區等（下合稱系爭公設），原告方知悉被告為提高銷售價格及吸引買氣以增加其銷售不當獲利，竟向系爭建案住戶隱匿壹層平面為停車空間之實情，逕將該一樓全部空間規劃為汽、機車停車位申請建築執照，待主管機關檢查核可並核發使用執照後，再迅速於交屋前以二次違法施工之方式，將一樓全部汽、機車停車位重新改建為系爭公設。

　⒊新北市政府工務局已認定系爭公設為違建，並直白告知區分所有權人，若有他人檢舉報拆，爾等即須依法拆除系爭公設並依法處以罰鍰，回復當初建築申請所設計之原樣，使系爭房屋居住安全及隱密性大幅降低，且與被告銷售房屋時所允諾之歐式中庭大花園，且有高級健身房、電影院等公共休閒設施不符，致原告所購買系爭房屋之價值因而減損，因此受有如附表「被告應給付金額」欄所示之損害。

　⒋被告建設系爭社區之起造及重大時間順序如下：

　⑴依92年3月17日系爭社區起造之設計圖、92年4月4日工務局核發建照、92年4月18日被告開工，為地上「八」層樓之建築物建案。

　⑵92年6月2日被告向工務局申請「第一次變更設計」用途：斯時將社區壹層平面空地原為中庭區域之公設用途，變更設計為「全部」都做為「法定停車場之用途」，亦同時變更社區樓層由地上「八」層建築物變更為地上「九」層樓之建築物。

　⑶92年12月被告開始銷售系爭建案之預售：

　①斯時被告維持地上「九」層樓之建築物之銷售文宣，並且大肆宣傳與張揚銷售系爭建案主打特色為中庭南歐庭園和各式各樣休閒公共設施。直到簽訂系爭買賣契約書中給的所有圖面示意圖都也一再呈現出中庭南歐花園、歐式噴水池、圖書室、電影院、健身房、室內兒童遊戲區、戶外兒童溜滑梯遊戲區、管理員室、規劃完善之住戶信箱集中區、與挑高七米二大理石門廳、並且興建社區大門與興建社區圍牆等。

　②斯時系爭社區實為總共十一層樓之建築，而其中有三層，即為地上壹層平面與地下一層、地下二層，被告申請設計用途做為停車場之用途，而卻只告訴購屋者系爭社區只有二層停車場，直到簽約被告都未告知系爭社區實際是規劃三層平面均是停車場，包含地上壹層平面。

　⑷93年4月7日被告申報竣工並於同日通過檢驗、93年4月23日工務局核發愛琴花園社區之使用執照：

　　斯時為地上「九」層樓之建築物，且依舊維持壹層平面公共設施部分扣除店面和住家之外，全部都是法定停車場，於此時此刻，被告都未再向工務局申請「變更設計用途」，而維持壹層平面是法定停車場。

　⑸93年5月初：

　①被告陸續電話聯繫購買預售屋之人親自到系爭建案現場驗屋與檢驗工程牆壁地板浴室等之細項是否有瑕疵需要補強，購屋者奔波於系爭房屋中不斷巡視和檢驗，並針對瑕疵反映，待被告補強後，購屋者再行二次驗屋三次驗屋四次驗屋直到完善為止，時程長達一個多月，而購屋者與被告雙方陸陸續續於6月中旬完成驗屋與房屋點交流程並過戶完成，且成立第一屆管委會。

　②從原告被通知驗屋開始，系爭社區中庭就已是歐式中庭花園的狀態，購屋者現場看到實景與文宣圖面相同，自然滿心歡喜新居落成不疑有他。自始至終原告都被告知這是貳層樓平面停車場的建案，渾然不知實際上是三層樓平面停車場建案，而無中庭花園也無各式休閒設施興建。斯時社區為地上「九」層樓之建築物，而被告於政府工務局核備之竣工圖的壹層平面卻是「法定停車場」，並非現場驗屋點交而呈現的歐式中庭花園狀態，被告未向工務局再次申請「第二次變更設計用途」即擅自違法二次施工將法定停車場變更為中庭花園和公共設施用途，以利被告順利向購屋者於系爭建案現場驗屋和交屋流程及收取最後階段工程款與尾款，被告意圖欺瞞政府單位和消費者，操作二面手法。

　⑹是以，被告建造的系爭建案為「九」層樓之建築物，與文宣銷售主軸為壹層平面是「歐式中庭花園與公共設施」，於政府核可的建築用途前提之下，「這兩項本就是無法同時存在於此建案而建造的」，被告若要依文宣銷售依法遵循預售屋主推主軸而興建中庭花園與休閒公共設施，則只能興建地上「八」層樓之建築物，系爭建案本應該是總共十層樓之建築物。然而被告卻興建為地上「九」層樓之建築物且包含壹層平面是停車場，社區成為了總共十一層樓的建築物，實則包含共有三層樓平面均是停車場，壹層未有規劃中庭花園和公共休閒設施用途，完全並非文宣報章雜誌與所有圖面示意圖中揭示的十一層樓建築物中，包含的是只有貳層樓的平面是停車場，以及壹層樓的中庭花園和公共休閒設施用途。

　⒋請求權基礎：

　⑴依消費者保護法（下稱消保法）第22條規定，及系爭買賣契約書第1條即清楚載明：「本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分。」在在顯示原告所提陳之廣告宣傳中曾提及之歐式中庭設計及系爭公設，皆屬於被告所承諾具備之設備裝潢，並以價金購得之。

　⑵然查，被告交付之系爭房屋共有部分，因系爭公設經新北市政府認定屬違建而應予拆除並回復原狀，致其等無法享受提供公眾通行或休憩等利益，系爭房屋價值因此有所減損，係可歸責於被上訴人之不完全給付，且已不能補正：

　①按民法第227條、公寓大廈管理條例第3條第2款、第3款、第4款、建築法第73條第2項、第91條第1項第1款規定，建築業者於取得使用執照後，變更使用執照所核准建築物現況，而將停車空間變更使用之建築行為，違反前揭建築法規定，有遭主管機關拆除或科以罰鍰之風險，依通常交易觀念，其物之交換價值應有所減損，其此部分給付應認不合債務本旨。

　②查系爭買賣契約書第1條廣告效力、第10條開工及完工期限、第15條交付不動產及相關文件之條件及期限、第18條特別約定，可見被告有於系爭建案完工並取得使用執照後，須設置系爭公設，且均提供社區住戶使用，依上揭說明，應屬系爭社區全體區分所有權人購買系爭房屋之共同使用部分，應認亦包括前開共同使用之系爭公設在内而無從分離，非僅系爭房屋而已，至為明確。

　③次查，原告所簽系爭買賣契約書之附件㈦入口、中庭及外觀美化約定書（下稱系爭美化約定書）約定，其中「入口、中庭及外觀美化」、「考量全體住戶門禁管理、使用安全及美觀需求」、「為加強實用性及公共景觀」、「加強門禁管理工作」、「保證維護原設計之花木、花台、燈座等之原貌」之具體措施及施作内容究所何指，要難逕從字面上理解為將一樓停車空間全部變更設計，佐以系爭買賣契約書第1條及附圖，以約定明確被告於一樓要設置系爭公設，此乃被告應依約給付之內容。難認原告簽署系爭美化約定書時，即理解系爭社區ㄧ樓為停車空間，亦無從預見並理解其等同意違法二次施工之内容，係包含在系爭社區一樓設置系爭公設，且前開設置系爭公設之結果將形成系爭社區一樓停車空間全部變更使用之結果，遑論系爭美化約定書第4條約定：「本約美化工作如有違法規，賣方可變更設計，不負違約之責。」被告即便施作美化工程，然仍應符合法規規定才是。

　④復查，被告為與建築密切相關業務之業者，且委任建築師設計規劃系爭社區建築圖說而獲核發系爭建照之起造人，堪認被告對於欲興建之系爭社區一樓為停車空間，知之甚稔。再者，建築法上關於停車空間應如何提供公眾使用、倘予變更使用時之違法情形將如何處罰等部分，在在涉及建築專業法令之適用及解釋，衡情應非不具該專業知識之一般消費者所能輕易理解，被告身為起造、銷售系爭房屋之人，本應主動在其預先擬定之系爭買賣契約書，明確揭露一樓停車空間、系爭房屋具一樓停車空間之影響及應有之使用方式、於變更使用時可能發生之違反建築法令態樣及其法律效果等重要資訊；縱系爭買賣契約書未載前述重要資訊，被告仍非不得另以書面通知之方式，將前開重要資訊詳實告知消費者，或在系爭美化約定書載明所施作之入口、中庭及外觀美化工程之必要項目及系爭社區一樓停車空間定義，或予以變更停車空間使用之法律上效果如何等内容，惟被告卻並未為之，實無足認定其已善盡預售屋出賣人之告知義務。

　⑤依消保法第11條第2項規定之立法目的，就系爭社區一樓停車空間之約定部分有疑義時，應本於有利於消費者之解釋，基此被告主張如因建管法規須回復原狀時，不負違約之責之約定，認為原告確實知悉系爭社區一樓設有停車空間，應供住戶停車使用，卻同意施作二次工程而變更使用，且同意承擔違建部分事後恐遭拆除之不利益，而藉此免除或減輕被告基於出賣人地位應負之債務不履行責任，此對於消費者之保障當有所不足，則被告之主張應不可採。

　⑥損害範圍則如附表所示，有房屋減損價值、一樓公共區域預估回復原狀之費用、精神慰撫金部分、土地買賣損失及不當得利部分，其中如附表「土地」欄乃指系爭土地。

　⑦綜上所述，被告交付系爭房屋之共有部分，事後確實發生系爭公設經主管機關認定屬違建而須事後拆除之情，致原告已無法享受其等於購屋時所認知可取得一樓中庭、花園之設計空間，且系爭社區有與外界區隔之圍牆，不特定公眾無法任意進入系爭社區一樓通行或休憩之具相當隱私程度之利益，其房屋價值確有減損等情，業如前述，足認被告之給付不符債務本旨，為可歸責於其之不完全給付，且已不能補正無疑。

　⑶如附表編號53至78之原告(下稱原告Ｐ○○等26人)，雖非直接讓售自被告而係輾轉向其他前手住戶(詳如本院卷二第361頁至第363頁)所購得，惟依民法第242條本文之規定，原告Ｐ○○等26人雖非被告直接讓售，惟其等亦蒙受相當損害，理應得以對於前手屋主等有請求之權利，而前手屋主等對於被告所販售之預售屋享有民法第226條、第227條之請求，然該前屋主等因已將系爭房屋售出，不願多事對被告提起爭訟行使權利，原告Ｐ○○等26人無奈僅得依民法代位相關規定代前手屋主等向被告請求，並由原告Ｐ○○等26人代為受領。

　⒌對於被告答辯之意見：

　⑴系爭美化約定書係以一樓中庭花園為合法前提下進行施工：

　①參照被告的廣告文宣，再輔以系爭買賣契約書第18條約定，系爭公設於一般人認知均是在合乎建築法規下興建。再者，停車位之法律性質可區分為法定停車位、獎勵停車位以及增設停車位，其中關於增設停車位之性質，於法律上甚可規劃獨立門牌、權狀，且可由所有權人自行使用、處分以及收益，換言之，系爭美化約定書之約定，亦能對於停車位做合法之綠美化施工，非由系爭美化約定書即可證明原告於訂約當時即知悉該花園為違法建物。基此，原告認為契約標的為合法之期待。

　②且系爭美化約定書之文字「美化」、「美觀需求」以及「保證維護原設計之花木、花台、燈座等之原貌」，可以看出是針對小部分環境與空間進行綠美化施工，而非一樓全部停車空間全部作變更設計的「違法二次施工」。且第四個約款，依照契約文義，以及原告方面之理解，被告所提供的美化工程，是以合乎建築法規為前提進行美化。

　③綜上，被告針對一樓在申請建築執照時全為停車空間，而後與原告合意將一樓停車空間「全部」改建、增建或是違法二次施工為中庭花園與公共設施、空間乙事，是否全然如實告知原告，應由被告提出證明，否則難以該契約約款即約束原告。

　⑵原告雖有簽訂系爭買賣契約書及系爭美化約定書，惟並不生原告免除被告負回復原狀、債務不履行債務之效力：

　①按消保法第2條第2款、第9款、第12條規定，為保護消費者權益，防免契約自由之濫用及維護交易之公平，消保法明定如違反誠信原則，對消費者顯失公平者，應使該部分約定歸於無效，以調控定型化契約之公平正義。

　②查原告所簽訂之系爭買賣契約書及系爭美化約定書，乃被告為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之定型化契約條款，但斟酌其擬定之主體、方式及内容，實與定型化契約條款相同，均係由企業經營者單方預先擬定，並非由契約當事人個別磋商合意之契約條款，因此系爭買賣契約書及系爭美化約定書之内容，如有違反誠信原則，對消費者顯失公平之情形，亦應有消保法第12條規定之適用，使該部分約定歸於無效，以保護消費者之權益。

　③準此，參酌系爭買賣契約書第18條第1項約定及系爭美化約定書之目的，係當系爭公設遭主管機關認定為違建時，被告無庸負回復原狀之責、亦無違約之情，實無足以平衡兩造之利益，且不無犧牲原告之利益而偏重被告自己利益之情形，亦已違反誠信及平等互惠原則，對於原告而言，該部分約定應為無效。是以，原告仍得向被告請求回復原狀及債務不履行等損害賠償。

　⑶被告辯稱依約定不負違約責任云云：

　①查系爭買賣契約書附件欄並未將系爭房屋建築設計圖付予原告，就是要避免原告知悉系爭公設乃屬違建，遑論系爭建案係以預售屋型式進行銷售，銷售人員均以被告所提供之各種平面圖、廣告文宣向購買者推薦系爭建案，且依系爭買賣契約書第1條廣告效力之約定，原告當不可能知悉被告擅將系爭社區一樓平面空間違法二次施工變更為系爭公設等設置，而有被告所稱同意系爭公設將來如遭主管機關取締時被告不負違約之責云云，則被告所辯應無可採。

　②次查，依兩造所簽訂之系爭買賣契約書第10條開工及完工期限第1款後段、第17條分管特約第2項、第19條其他約定事項、第25條未盡事宜之約定，在在顯示原告依系爭買賣契約書全部約定內容，主觀上均會認定被告所興建及提供之系爭公設均係符合政府法令、建管法令或相關法令規定，絕非係違法二次施工、增建或改建等違建者。

　③復查，系爭買賣契約書第11條，就買、賣雙方即兩造間關於系爭房屋建築變更設計之處理有所約定，則依契約內容之體系解釋而言，所謂「變更設計」並非就係指違法之「二次施工」，蓋依前揭約定，倘若買方欲變更設計者，雙方約定：「辦理變更時，買方需親自簽認並附詳細圖說，配合本工程進度辦理（且不得有違建管法令之規定）」，甚至特別註明「不得有違建管法令」，則系爭買賣契約書約定之「變更設計」文義絕非等同違法之「二次施工」。

　④再者，系爭美化約定書第4條應係在約定，就該社區增建入口門廳、改建壹樓停車空間（停車位）及中庭為景觀及公共空間等系爭公設，亦即該約定書所稱之「美化工作」，如有違法規包含建築法規，則賣方可變更設計，以改善違法之處，此部分為了改善違法所為之變更設計，已非原本所約定之系爭公設，並不負違約責任，並非是指被告所為之「美化工作」得以違法興建，否則為何要強調「本契約美化工作如有違法規，賣方可變更設計」？顯見該社區「美化工作」如有違法規時，被告有改善義務，更徵「變更設計」之文義，係要改善「美化工作如有違法規」時之違法狀態，「變更設計」絕非得以解釋為「二次施工」或是被告有權違法擅自變更設計、施作、興建、增建或改建，故被告所辯乃推脫卸責之詞，顯無可採。

　⑤再查，依系爭買賣契約書第18條特約約定之文義，所謂增建入口門廳、改建壹樓停車空間（停車位）及中庭為景觀及公共空間，乃增建部分及改建部分，另行以系爭美化約定書約定，亦即指該美化約定書中之「美化工作」，既然增建部分、改建部分或美化工作，以系爭美化約定書特別約定，則應優先適用系爭美化約定書，依系爭美化約定書第4條約定：「本契約美化工作如有違法規，賣方可變更設計，不負違約之責。」被告所為之美化工作，亦即系爭買賣房屋契約書第18條約定所謂之增建部分及改建部分，如有違法規，被告應變更設計，換言之，不管是被告所為之美化工程、增建部分及改建部分，均須合於建管法規或政府法令。

　⑥承上所述，不論被告銷售系爭房屋時，或原告簽立系爭買賣契約書時，原告根本不知系爭公設係屬主管機關取締之違建，原告並無「同意」被告興建違建，也未「同意」系爭公設遭主管機關取締時被告不負違約之責，此有證人ｙ○○到庭證述可稽。

　⑷至於被告稱原告所呈並非系爭社區之設計平面圖，而係供專業工程人員配置弱電工程所使用之弱電設備圖，與被告隱匿壹層平面為停車空間完全無關，原告上開關此之主張，顯與事實不符等語云云，然查：

　①當初原告曾於108年7月份向新北市政府工務局申請複印系爭社區之竣工圖，複印之竣工圖含糊不清，也請新北市政府工務局協助複印多達3次，卻仍無法清晰呈現，而弱電平面圖較為清晰，以與系爭買賣契約書附圖：入口中庭美化示意圖（壹樓平面圖）所示之中庭花園、健身房、圖書室、管理室、圍牆等系爭公設明確比對，且弱電平面圖上停車格的劃分、邊界、標示文字（如：法定汽車格、法定機車格等），以及設置細節，例如：車道、九米迴轉道、大門入口與管理室出入口竟是車道斜坡而非騎樓、沒有圍牆、未設人行走道、圍牆邊界範圍、門口大廳和圖書室包含騎樓的框界與斜坡道的設置、系爭公設的區域與管理室區塊等，明白可見，從而原告才會提呈弱電平面圖作為本件證物。

　②至於110年1月5日鑑定機關新北市建築師公會到場初勘時，原告亦有向鑑定機關說明，且業已當場提出系爭社區竣工圖予鑑定機關，鑑定機關表示，雖然竣工圖與弱電平面圖目前看起來相同，然標示細節仍以竣工圖為準，並會詳加比對標示之比例尺等數值，進行鑑定及製作鑑定報告，是以原告只是為了讓鈞院更能明白清楚系爭社區之竣工狀況，才先提出較竣工圖清晰之弱電平面圖，惟並不影響被告違法變更設計、增建、改建或美化工作之事實認定，也絕非原告為求勝訴之故所編纂之說詞。

　⑸尤有甚者，被告起造系爭房屋後與第一屆系爭社區管理委員會(下稱管委會)辦理移交時，刻意隱匿系爭社區第一層平面圖，何來有原告已知悉第一層為停車空間後同意變更為中庭花園以及其他公共設施之理：

　①依據公寓大廈管理條例第57條規定，該立法目的是讓社區與建商間明確知悉起造之建物結構以及配置之平面，並作為移交之依據，且明文規定建商完工並與第一屆管委會點交時，建商必須交付至少三種圖說予第一屆管委會檢核與收藏，以利提供社區所有區分所有權人隨時查閱翻閱知悉，此三種建商必須得交付出來的必要圖說為「竣工圖、消防設備圖、弱電圖」，然而本案被告當時與第一屆管委會辦理交接時，移交的卻是「建造圖、結構配筋圖、藍色封面無標題」圖說，經由原告向管委會調閱被告當時移交之三冊圖說，分別為「92年間3月建造圖、92年間8月結構配筋圖、沒有日期藍色封面無標題」圖說，該三冊圖說均巧合的缺少「第壹層平面圖」，完全無法自圖說看出當時移交時「第壹層平面圖」之結構樣貌與用途設計或是現況，而三本圖冊內頁圖示和日期均為92年度並未通過審核且尚未竣工完成的前一年度之「建造圖草圖、結構配筋圖草圖、沒有日期藍色封面無標題綜合圖說草圖」。

　②顯見被告於當初93年6月份移交時即是在隱匿「第壹層」之現況以及應為合法之現況。然而被告草率地交付三本莫名其妙未簽核且時間點落在未竣工前一年的三本假圖說，意圖蒙混矇騙第一屆管委會的委員們，這些委員大都是沒有擔任過委員經驗，沒有充分法律和建築常識的住戶們自願無給職擔任，這些委員們也只能相信被告交付的圖說是工務局核可的正確圖說，而不會去仔細翻閱查看日期與細節，更甭談看得出被告交付的圖說是正確的還是假的圖?被告移交非經過主管機關審核的圖說予管委會顯然已違反公寓大廈管理條例之明文規定。

　③且不論上述圖說是否有遭惡意撕毀或銷毀「第壹層平面圖」乙事，導致管委會所有留存的圖說都正巧沒有壹層平面是停車場的圖，看不出來也無從判斷壹層平面是停車場用途，這已不是絕對重要論述之觀點於此事件，而是被告必須「依法合法並合乎情理之程序移交主管機關核可之正確圖說版本」予管委會才是，該些圖說理應是具備主管機關核准備查的簽章與明確揭示的審核日期，且一定必須得是與主管機關工務局單位留存備查所有卷宗工程圖冊是符合相同一致之有效力圖說，被告不得私自擅自生出第二種版本工程圖說交付予管委會，交付之圖說圖冊都必須得是「與正本相符」，才始具合法移交之效力，然事實上，該三冊圖說並無當時主管機關核准或是備查之紀錄，也非系爭建案竣工日當年度當月份日期之時間點，而是竣工日前一年度的時間點，被告此舉頗為異常，被告隱匿詐欺之預謀意圖潛藏甚久。也就是說該些圖說上並無當時主管機關於圖說上蓋章確認合法之意，是此也可看出，被告自移交時確實就是在隱瞞一樓為平面停車空間之情事，絕無原告業已知悉一樓為平面停車空間後而同意被告違法二次施工加以美化之之事實，被告此論點也不復存在，不足以採信。

　④是如此自可推論出，被告在銷售本社區住宅時，絕無可能合法明確告知原告依照建築執照「第壹層」就是停車空間。而被告一再主張買賣契約中的附件七美化合約，是因原告業已知悉一樓為平面停車空間而同意讓被告進行不須向工務局申請變更設計即可違法二次施工的工程，將停車空間變更為中庭花園、健身房等等之公共休閒設施，被告以此論述明顯不符實情，意圖推諉卸責，違背誠信原則。

　⑹本件乃被告違約給付系爭公設等違建予原告，原告乃依法行使權利提起本訴，與權利濫用無關：

　①依民法第148條規定及參照最高法院86年度台上字第1807號判決要旨，本件主張被告違反兩造間系爭買賣契約書約定，給付系爭公設係屬違建，致原告受有損害，因此請求被告賠償拆除與回復原狀之施工費用、房屋價值減損等損害，而原告勝訴之結果雖會令被告喪失利益，卻非以損害被告為主要目的，是以原告提起本件訴訟請求，毋庸受民法第148條規定之限制。

　②另參照最高法院88年度台上字第357號判決要旨，本件原告所請求之損害賠償，與被告因系爭房屋買賣契約所獲得之買賣價金之衡量，單一房地買賣被告就能收受近千萬之價金，與原告所請求之損害賠償金額而言，被告根本不會因原告行使損害賠償請求權而受有巨大的損失，更不會導致國家社會受有巨大損失，是以本件原告行使損害賠償請求權，當無違反民法第148條規定之權利濫用原則。

　③次查，被告雖有提出系爭社區管委會108年4月12日會議記錄暨附件，稱原告於購屋當時業已知悉系爭社區之公設係由停車格改建云云，主張原告違反權利濫用原則，惟：

　A.系爭社區騎樓管制停放機車之紛爭，雖引發系爭社區遭新北市政府以108年4月2日新北工建使字第1080563354號函，函告系爭社區管委會系爭公設屬違建之情事，惟管委會收悉前開函文後，認為系爭社區應無違建問題，但應向被告查明求證，以茲因應，因此該次會議決議：「本案92年佳陞建設公司（按指被告）依法興建處理，管委會將向佳陞建設公司及相關單位去函詢問，洽詢解決方案。」後管委會幾次與被告聯繫溝通，卻遭被告置之不理，只好於108年5月間函知被告，從而本件被告無足僅以該次系爭社區會議記錄證明原告於購屋當時業已知悉系爭公設係由停車格改建，更無法以此論斷原告有權利濫用之情事。

　B.再者，系爭社區於108年4月間係因「騎樓管制停放機車」問題，致部分系爭社區一樓住戶無法在騎樓停放機車，引發爭議，而系爭社區或原告是否得以在系爭社區一樓騎樓停放機車，與系爭公設是否屬違建，乃是不同之事，也與被告在92年間至94年間是否未申請變更設計就違法二次施工、增建、改建或美化工作無關，該會議記錄或聯署書也未提及要就由「騎樓管制停放機車」之事向被告請求鉅額損害賠償或令被告受有巨大損失，亦徵原告權利之行使，非以損害被告為主要目的，亦是依法以誠實及信用方法為之。

　C.且原告已遭新北市政府工務局裁處6萬元行政罰鍰，並限期原告於110年1月30日前「自行改善」或「補辦手續完成」，由於系爭社區一樓用途是永久無法申請變更設計，將是永久世世代代的違建，因此根本無法走「補辦手續」的流程，那麼只能走「自行改善」現狀一途，亦即拆除現狀並回復為停車場，這更不該是原告買房購屋的下場和巨額工程費用的承擔支出荷包大失血。萬般皆無奈的窮途末路，只能接受工務局的行政罰鍰一途，以拖延時間暫時免於自行拆除回復原狀之萬般不願意，原告身為區權人之列已於109年12月2日先行繳納行政罰鍰完畢，然若系爭公設違法建築設置一日未回復原狀，原告將面臨主管機關「不間斷無止盡地加倍裁罰行政罰鍰」的困境，且「限期自行拆除並回復原狀」的巨額施工費用之損失。然而現行的建築法規裁罰的是建物使用人，而不是建造人，對於原告而言情何以堪，有苦難伸、面臨即將被榨乾吸光血啃完肉連骨頭不剩，窮途末路，無計可施！

　⑺被告主張原告之不完全給付請求權，業已罹15年時效，應不可採：

　①查被告據以原告甲○○等51人之建物登記謄本上所載之所有權登記完成日期，當作被告交付系爭房屋予原告甲○○等51人之交屋日期，惟查建物所有權登記日期與「交屋」、「公共使用部分完成」時期完全相異，蓋依系爭買賣契約書第15條交付不動產及相關文件之條件及期限約定，可知系爭房屋在交屋前會先完成產權登記即建物所有權登記，被告在通知原告甲○○等人交屋日，買方收到交屋日通知後再辦理交屋手續；至於公共使用部分，則係以系爭社區第一戶通知交屋日起2個月為完成期限，則被告單單以原告甲○○等51人之建物登記謄本上所載之所有權登記日期，作為系爭房屋之交屋日，顯有速斷，亦不符合系爭買賣契約書第15條約定，更非本件請求權時效起算之始日。

　②次按民事訴訟法第277條規定，被告主張原告甲○○等51人之建物登記謄本上所載之所有權登記日期，作為系爭房屋之交屋日，並非正確，既然被告主張時效抗辯，就應就其有利於己之事項，盡舉證責任，尤其依上揭系爭買賣房屋契約書第15條約定，係由賣方通知買方交屋，且公共使用部分，則係以系爭社區第一戶通知交屋日起2個月內完成，當應由被告提出該等通知，以作為本件交屋日、公共使用部分完成日之依據，從而才得以確認本件請求權時效之起算時日。迄今被告尚未舉證以實其說，則本件被告主張之時效抗辯應無理由。

　③退步言之，倘以被告所列交屋日期起算原告甲○○等51人之請求權時效（假設語氣，非自認），原告於108年4月收悉新北市政府函後，於108年5月15日函知被告，被告置之不理，原告於108年10月31日便向鈞院提起本件訴訟，依民法第129條第1項第1款、第130條規定，既然原告是於108年5月向被告函知請求，且於請求後6個內起訴，則原告之請求權時效已然中斷，應無疑問。

　⒍對於112年2月21日新北市建師鑑字第76號鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告)及112年10月26日新北市建師鑑字第489號鑑定補充說明函復(下稱系爭鑑定補充說明函)之意見：

　⑴系爭鑑定報告估算各戶因交易價值貶損之金額及一樓公共設施停車位獲益之鑑定結論顯然有誤，分述如下：

　①原告請求鑑定項目中，並無請求未來收益計算，此鑑定逸脫鑑定請求範圍，其效力應有疑義。

　②商業停車場經營亦具有相當商業專業性，然鑑定人係建築專業，其是否具有專業商業背景得以鑑定此項目亦令人存疑。

　③商業停車場之合法設立，按新北市停管處(應為新北市政府交通局停車管理科)之規定，需共有人間有分管協議同意，並經區權會通過修訂章程，新北市停管處方「可能」同意設立，該社區人數眾多且意見分歧，能否設立停車場營業亦屬未知，鑑定人未清楚了解相關規定法規卻遽下論斷，實有未洽。

　④再者，觀之計算過程即知鑑定人之結論顯不合理：

　A.收費停車場前期設置費用例如收費亭、進出場管理器具設置等等，皆未見計算評估，顯然其計算方式並不合理。

　B.全泰山區路邊摩托車停車格皆無須收費，系爭社區路邊即有許多路邊摩托車停車格，尤有甚者，系爭社區周邊路途一分鐘之處，即有地下室內摩托車停車場亦無需收費，試問何人願意捨免費地下停車空間不用，系爭鑑定報告未做任何市場調查，錯誤評估認為系爭社區一樓摩托車停車位可對外出租云云，顯然不切實際。

　C.停車場經營勢必需要清潔維護人員及管理人員，然按照系爭鑑定報告中計算關於成本兩成，換算之後每月成本僅需22,660元【計算式：(44部×2500元+22部×150元)×0.2=22,660元】，遠低於每月最低基本工資，更遑論此一金額根本係最理想近乎夢想最高額之計算方式，更凸顯系爭鑑定報告對於成本之評估毫無概念。

　D.簡言之，鑑定報告關於此部分無論專業性、合法性及可能性顯然有嚴重問題存在，此部分須鑑定單位一併說明。

　⑵系爭鑑定補充說明函對於拆除違章建築後為何減少3%根本未有任何回覆，該3%究竟是如何計算，抑或參照何相似案件所得，皆無提出任何回復，易言之，該數值結論完全僅憑感覺而非專業判斷，該數值毫無參考價值。

　⑶系爭鑑定補充說明函對於系爭鑑定報告附表中分配權重、影響權重、各項百分比數值項目來源及分配比例評估依據，縱使無法定標準或規範，然任何數值結論理應皆有計算過程及方式，若無說明其計算依據及過程，其結論數字毫無意義。

　⑷系爭鑑定補充說明函中法定停車位估算有誤部分：

　①系爭鑑定補充說明函並未回覆原告對於系爭鑑定報告中，出租停車位之收益計算方式不合理且不可行之部分：

　A.系爭鑑定報告中稱一樓回復法定停車位後，可將一樓法定停車位出租，然若要將該法定停車位出租營利，依照停車場法第11條設置辦法，必須由土地所有權人同意，並附上相關資料方可申請停車場設立執照，然系爭社區住戶超過百戶，雖法規有所允許然確有事實上難以成立之可能，易言之，該 一樓之法定停車位幾乎不可能對外出租收益，系爭鑑定報告對此隻字不提，忽略現實上之可能性。

　B.系爭鑑定補充說明函對於原告所提出之停車場收益估算等質疑完全未有回應，亦無法提出更合理之算法，可知該此部分之報告結論毫無可採之處。

　②系爭鑑定補充說明函對於法定停車位之計算價值估算顯有錯誤：

　A.參照內政部台內營字第8071337號函，可知一樓之停車位全部皆為法定停車位僅為共有持分，雖無禁止買賣交易，然該買賣交易對象僅限於共有人之間，換言之，一樓之法定停車位並無法像一般市場上隨意流通買賣，僅得於系爭社區區分所有權人之間相互交易，其價值勢必低於市場價值，此外，愛琴花園社區現已有地下一二層停車位，是以多數有車住戶幾乎皆已購買停車格，停車需求近乎飽和，如今一樓法定停車格之售讓價格絕對遠遠低於市價，更何況，系爭鑑定補充說明函所稱市價120萬元所憑為何，回函未考量此點遽下論斷，實有偏頗之虞。

　B.此外，倘若未來一樓回復成停車位之情況下，該停車位勢必不單獨屬於區分所有權人所有，大概由管委會管理使用，屆時買賣價金亦無可能全部回歸原告身上，該回函忽略此部分，僅粗暴以紙面數字計算，顯然與事實相違背。

　C.系爭鑑定補充說明函稱一樓回復停車場後有原告亦受有利益，惟回函中計算買賣價值後又計算出租價值，並認為原告皆受有兩種利益，然此兩種狀況完全不可能同時實現，豈有可能賣掉的車位還能出租，簡言之，此兩種利益不可能同時存在。

　⑸系爭鑑定補充說明函第七點中對於回復施工之「所需必要工程」究竟包含為何，系爭鑑定報告及回函中未曾詳列，原告自無可能確認究竟是否有所疏漏，如此回覆及結論草率至極，對於原告及訴訟程序皆造成困擾，鑑定單位應該說明之義務，而非如此言不及義回函。

　⒎原告Ｖ○○、ｉ○○、Ｄ○○、癸○○、戊○○另補陳如下：

　⑴原告Ｖ○○部分：

　①我是在92年買預售屋之住戶，當初買預售屋的時候基地位置還在打地基，代銷公司的銷售小姐說系爭建案完工後，系爭社區會是泰山18甲的社區當中中庭最大的，所以被告以此為最大賣點。

　②因當時是預售案，並無實品屋可以看，因此銷售小姐帶我去附近全興路也是被告蓋的建案-陽光美樂地去參觀，也說完工後系爭社區中庭也會像陽光美樂地一樣做綠美化而且更大，我當時覺得有個安全性高且又大的社區中庭對日後小朋友的安全是很大的保障，因此才下訂買了系爭房屋，而且整個銷售過程中，銷售小姐從未提及系爭社區中庭是規劃為停車場使用，如果當時知道原本中庭建商是規劃作為停車場而非被告預售所說的歐風大中庭，我們只是一般受薪階級，我們會將自己的身家壓在已知有違法情事的風險建案上嗎？

　⑵原告ｉ○○部分：

　①我是一樓店面的屋主，由於我是二手屋主，所以不了解最開始的狀況。當初購買時，是看中了愛琴花園這個名字與中庭美麗的花園才下手購買，而購買時完全不知道中庭的花園是二次施工，賣家也並沒有進行告知，若知道中庭花園為二次施工，我想購買時會再慎重考慮。我的店面並沒有面對中庭，但知道未來愛琴花園將變更為愛琴停車場，往後閒暇之餘無法再到中庭花園散心，心裡總有些惆悵，竟是一場騙局著實令我感到憤慨。

　②而如此的改變勢必也會影響房價，定位從大樓變成公寓，整體美感與層次降了好幾階，價位也有在未來造成減損的憂慮。

　⑶原告Ｄ○○部分：

　①當初看的時候也是預售屋，銷售人員跟我說就跟陽光美樂地社區一樣，會有中庭花園，簽約時銷售人員跟我說，施工完成會有公差，所以要事先簽同意書允許他們二次施工，完全沒有提到停車場。

　②如果知道是停車場，我不會買。而原告ｚ○○所說驗屋完被告才交的資料，說的是個人產權的部分，對於公設的部分，被告沒有給我們，他們說會統一交給管委會。所以我們看不到二次施工及停車場的狀況及問題。

　⑷原告癸○○部分：

　　當初看預售屋時，銷售人員有帶我去隔壁社區，說將來蓋好就跟隔壁社區一樣有中庭花園，當時我以為的二次施工是地下停車場，因為銷售人員說那是被告的需求，並不知道中庭停車場變成中庭花園，如果知道我不會買。

　⑸原告戊○○部分：

　　當初銷售人員跟我說，系爭社區的中庭花園會比隔壁的中庭花園大及漂亮，我自動連結蘋果日報上圖文並茂的報導，所以被吸引，被告的銷售DM上也有這樣的誤解的情形，但我還是很喜歡我們的社區等語。

　　並聲明：㈠被告應給付原告甲○○等76人如附表編號1至50、編號53至78「被告應給付金額」欄所示之金額，及自114年5月7日民事訴之聲明更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

　㈡原告ｚ○○部分：

　⒈同前一、㈠⒈至⒍。

　⒉另補陳：

　⑴系爭社區一樓都是法定停車位，地下才是獎勵停車位。我們不是只有系爭社區一樓中庭是停車位，包括大樓門廳、管理室、騎樓、圍牆、外圍牆都應該是停車位進出口，沒有給行人行走的空間，如果拆除，我們是沒有行走的空間，因此與當初所約定有中庭花園及視聽室、健身房、孩童遊戲區差異甚遠，與當初契約完全不合。當初廣告文宣都寫中庭、門廳、外圍牆等，卻在契約後面一個小小的部分用一小段文字去顛覆掩蓋前面的約定。

　⑵系爭房屋在銷售前就必須取得地方政府核發之建照，才可以銷售，故被告在開始銷售系爭房屋前，就明確知道系爭建案是否合法施作，既然被告在預售時強打歐式中庭花園、健身房等設施，就代表被告在取得建商執照中，已於合法前提下施作，也就代表被告在尚未取得系爭公設施工核准時，就把這些設施拿來做為廣告文宣的主軸，被告有明顯預謀犯法之故意行為，依民法第71條、第72條規定，契約無效，因此系爭美化約定書即為無效契約，被告應負違約之民事賠償責任。

　⑶被告只設置一個公共空間叫做2.14坪的管理室，其餘將近千坪都是法定停車空間設置，故意不告知以法定空間建造將成為永久的違法，及世世代代的違建。面臨房屋減損價值及新北市政府工務局的連續罰款，及拆除與復原費用高達五百多萬元的支出，等於是對我方扒三層皮，我本人在前年與去年都有與被告溝通，但溝通無果，並向相關的政府機關請願申訴，都沒有被重視，甚至加速開罰，向各管道求助無門、走投無路之下，只能走上法律一途，並請律師成立訴訟自救會的行政作業開銷，及日後鑑價鑑定費等等，無疑又是對我方原告剝第四層皮的費用支出，目前我奔波了一年多，法律都無法制裁無良的建設公司，卻只制裁購屋的老百姓，這是存在於臺灣這片寶島土地上，極為普遍許多建商、建案、違建的操作手法，違背政府居住正義的社會現象，儼然成為氾濫的社會問題。被告屬明顯預謀犯法之故意行為情節重大者，主張加重求償，以求償之三倍為民事懲罰性賠償，並且強制扣押負責人及相關董監事之財產，以免脫產。

　⑷被告未興建圍牆及設置門口大廳，也未設置人行走道，不符合集中住宅之規範，違反房屋預定買賣契約第25條，未盡之事宜，依習慣及誠信原則處理之，被告興建違背人之居住環境及習慣，違背誠信原則，被告理當負違約之責。

　⑸對於系爭美化協議書，當時於銷售中心及現場所看到的所有文宣，都是花園，且有完整公共設施示意圖，被告從來沒有印製過一張美化前的停車場示意圖，要有美化前及美化後的示意圖，才能清楚讓購屋者知情，有二次施工的事實。因此被告說我們已經簽署系爭美化約定書代表購屋者知情，我們提出抗辯。因為我們從來沒有看過停車場的美化前示意圖，簽署系爭美化協議書不代表同意二次施工。

　⑹且當初係驗屋完被告才交給我們一本資料，裡面才有使用執照及房屋權狀、土地權狀。

　⑺針對系爭鑑定報告中，提出不可採信及不可參考價值之理由，純屬鑑定人個人觀感及意見，且新北市建築師公會也未盡到審查督導及覆核鑑定結果內容之責任。理由因一樓的店面單價已由上高出一至二倍，依同時期同屋齡一樓店面時價登錄為60.4萬元，但鑑定單位並未另外提列出一樓店面的坪數單價，作為依據試算，而是草率的並列與樓上住家相同單價30.3452萬元，作為減損計算，影響原告的求償權金額計算請求。平面一層成為停車場後，勢必影響逃生路線，增加災難風險及消防車無法即時營救，釀成更重大意外死傷，危急住戶安危，然而系爭鑑定報告卻將消防安全按逃生避難安全和電氣安全這幾樣重要項目，權重比例為零，這樣的鑑定結果是在藐視人命安全。

　⑻系爭公設為不能給付之物，被告已陷於給付不能，且於系爭契約成立之前即已無法履行，依民法第246條規定，因自始客觀不能而契約無效，買賣之債權自始不存在。但買賣契約因民法第350條規定，買賣契約仍為有效。

　⑼本件給付有瑕疵，且屬可歸責於被告之不完全給付，故原告依給付不能規定，請求損害賠償，且因造成原告固有利益損害，故請求加害給付損害賠償。

　⑽驗屋時，被告均向購屋者稱只能驗自己的室內容間，不能驗公設部分，直到108年間新北市政府工務局來函，原告因此調閱相關圖說後，才知道系爭公設所在位置原係規劃為停車場，且經詢問多名建築師，均無法申請變更使用用途。

　⑾系爭公設已被工務局列在限期改善自行拆除行列，若有民眾繼續舉報系爭公設為違建，工務局基於職責就會列入強制拆除名單，且罰鍰對象為使用人暨區分所有權人，致原告受到精神恐懼及被威脅之精神壓力，被告的債務不履行致原告健康權、居住權與人身法益受損失侵害。

　⑿系爭鑑定報告所為之估價並不正確，且與市價不符。

　⒀原告因被告故意行為侵權興建了違法住宅賣給原告，致知悉後精神產生極大打擊及不適症狀，故依民法第195條第1項及第3項規定請求賠償精神撫慰金。

　⒁因新北市政府罰鍰對象不當，故向被告請求行政罰鍰的賠償金。

　⒂被告在計算公設坪數時，有算錯之情形，亦即將原本露天不可計價不可計坪的一層平面法定空地不能計入共有部分，變相成為有頂蓋的室內停車空間，以計價計坪，加計於原告的共有部分坪數，侵害灌水到原告的坪數有2.552坪。而預售購屋單價為每坪14.1萬元，故請求返還不當得利359,832元。

　⒃因被告誤用政府良善美意停車位獎勵政策，利用政策的不完美漏洞和公職人員把關的不嚴謹，有機可趁而實施了可怕的預謀情節重大的故意侵權行為，故請求懲罰性違約金。因被告侵害坪數價額為359,832元，故請求4倍懲罰性違約金1,439,328元。

　⒄原告購買系爭房屋時，支付定金10萬元，因本件依民法第249條規定，因有可歸責受定金當事人之事由致不能履行之情形，故請求加倍返還定金20萬元。

　⒅併依民法第246條、第350條、第354條、第373條、第227條、第226條、第199條、第360條、第184條、第179條、第216條、第215條、第213條，消費者保護法第51條、公平交易法第21條規定向被告請求賠償損害等語。

　　並聲明：㈠被告應給付原告ｚ○○如附表編號51「被告應給付金額」欄位所示之金額，及其中104萬元自108年10月30日起訴狀繕本送達翌日起至清償日止、其中400萬元自113年10月10日民事陳報狀暨綜合辯論意旨狀之民事擴張訴之聲明繕本送達翌日起至清償日止、其中5,214,786元自114年4月20日民事追加訴之聲明狀暨陳報狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

　㈠原告主張被告於銷售系爭社區時向購買預售屋之住戶即原告甲○○等51人隱瞞系爭社區入口大門、公共設施與歐式中庭花圍均屬二次施工，以致遭新北市政府工務局認定為違建，原告爰依民法第226條、第227條不完全給付等規定向被告請求損害賠償乙節，經查：

　⒈原告已自認被告係於93年5月初將系爭社區公設完工，且於93年6月中旬將房屋過戶並點交予原告，此核與原告甲○○等51人之建物登記謄本記載被告係於93年5月24日至93年7月6日將房屋登記予原告等節相符。

　⒉又查系爭買賣契約書第10條約定，系爭社區係於93年4月23日領得使用執照，故被告於領得使用執照4個月內亦即93年8月23日前即應已完成交屋程序，且系爭公設亦已於通知交屋日起2個月內，亦即最早於93年6月23日前已完成增改建，然原告卻遲於108年10月31日始提起本件訴訟，依民法第125條之規定，原告之不完全給付請求權業已罹於15年之時效，被告就此爰為時效消滅之抗辯。

　㈡原告主張系爭社區管委會有於108年5月15日發函向被告請求負擔相關法律責任，故渠等於108年10月31日提起本件訴訟係於請求後6個月內起訴，時效視為中斷而不會罹於15年消滅時效等語。經查：

　⒈被告從未收到系爭社區管委會上開函文，且遍觀原告所提出之系爭社區管委會上開函文，亦無回執或被告簽收之戳印，被告謹否認有收受上開函文。

　⒉退萬步言，縱認被告確有收受系爭社區管委會上開函文，惟查上開函文並未載明原告有委任系爭社區管委會發函請求之意思，自難認確屬原告所為之請求之意思表示。

　⒊又查，依最高法院87年台上字第2549號民事判決、臺灣高等法院93年重上字第270號民事判決等之見解，系爭社區管委會就原告與被告實體爭執之私權糾紛亦無干涉之權，自亦無從認系爭社區管委會得代原告為請求之意思表示。

　⒋再退萬步言，縱使原告確有委任系爭社區管委會發函，然觀函文內容，亦未向被告請求履行民法第227條之不完全給付損害賠償債務，此依上開最高法院51年台上字第3500號民事判例之見解，亦應不屬請求之意思表示。

　㈢原告主張被告為提高銷售價格及吸引買氣以增加其銷售不當獲利，竟向系爭建案住戶隱匿壹層平面為停車空間之實情，以二次違法施工之方式，將一樓全部汽、機車停車位重新改建為系爭公設，遭新北市政府工務局認定為違建，若有他人檢舉報拆即須依法拆除，被告未依債之本旨給付歐式中庭花園及公共設施，且因社區部分圍牆拆除而無法達到被告所保證之隱蔽性、安全性，屬不完全給付，致原告所購買系爭房屋之價值因而減損乙節。經查：

　⒈兩造系爭買賣契約書之約定：

　⑴系爭買賣契約書第18條第1項約定：買方充分了解其買賣價金並不包括上開增建及改建部分，如因建管法規須回復原狀時，賣方不負違約之責。

　⑵按為加強實用性及公共景觀，買方同意賣方就本社區增建入口門廳、以及改建壹樓停車空間（停車位）及中庭為景觀及公共空間，雙方同意另行簽立系爭美化約定書。

　⑶次按系爭美化約定書第1條約定：為加強實用性及公共景觀，買賣方就本社區增建入口門廳、以及改建壹樓停車空間（停車位）及中庭為景觀及公共空間，賣方另須就本社區入口大廳，加強門禁管理工作；第4條約定：本約美化工作如有違法規，賣方可變更設計，不負違約之責。

　⒉被告係依兩造所定系爭買賣契約書第18條第1項及系爭美化約定書等設置系爭公設，亦於上開契約書相關規定載明及約定相關責任，此由證人ｙ○○證述觀之自明，故被告無隱匿原告壹層平面為停車空間，且確無原告所指不完全給付之情事，原告上開關此之主張，被告鄭重否認之。

　⒊至證人ｙ○○固證稱沒有看過一樓設計平面圖云云，惟證物四根本並非系爭社區之設計平面圖，而係供專業工程人員配置弱電工程所使用之弱電設備圖，依常理，預售屋銷售過程本來就不會提供弱電設備圖供客戶參考，故此與被告隱匿壹層平面為停車空間完全無關。

　⒋又查，被告於交屋時已依約增改建設置系爭公設，且增設後之現場實況亦與原告所提之銷售時之一樓全區平面圖及系爭美化約定書所附「入口中庭美化示意圖」均相符合，嗣並於95年12月3日將系爭公設完成之現況點交予系爭社區管委會接管，被告並無未依債之本旨給付之情形。

　⒌復查，系爭買賣契約書第18條第1項、系爭美化約定書第1條、第3條等約定載明，雙方約定同意由賣方即被告於系爭社區增建入口門廳、改建壹樓停車空間及中庭為景觀及公共空間，且該增建及改建之設置費用係由被告無償出資興建以供各買受人使用，房地買賣價金並未包含上開增建及改建之設置費用，並約定倘系爭公設將來遭主管機關拆除，被告不負違約之責，則被告自毋庸就此負違約之責，況上開增建迄今尚未遭主管機關拆除。

　⒍再查，系爭社區之共同使用部分建物測量成果圖上記載：「本執照停車位共計195位，停車編號152至195（即系爭社區一樓停車位）申請人切結不予測量」等語觀之，足見系爭社區一樓停車位確未計入共有部分面積，且為被告所有，被告並依約於系爭社區一樓停車位上設置系爭公設，供原告無償使用迄今。此外，系爭社區之管理室之建物所有權人係登記為被告所有，亦無償供原告使用，亦未計入系爭社區房屋之買賣償金，是被告確未將系爭社區一樓停車位上之公共設施部分及管理員室等計入買賣價金而無疑。　

　⒎末查，系爭公設既係被告無償出資興建以供各買受人使用，被告不惟未將增改建設置公共設施及美化部分計入買賣價金，且於系爭買賣契約書中約明買受人了解其買賣價金並不包含被告無償增建及改建設置公共設施及美化部分，是系爭公設確係無償贈與，而被告既已在系爭買賣契約書中明白告知此情形，依民法第411條之規定，自不須負擔保責任而無疑。

　㈣原告主張依消保法第22條規定及系爭買賣契約書第1條清楚載明：「本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分」，顯見廣告宣傳中曾提及之歐式中庭花園及景觀健身房、家庭電影院、沙發閱覽室、交誼廳等休息娛樂設施，皆屬被告所承諾具備之設備裝潢，並以價金購得乙節。經查：

　⒈被告已依約增改建設置系爭公設，且增設後之現場實況亦與原告所提之銷售時之一樓全區平面圖及系爭美化書約定所附「入口中庭美化示意圖」均相符合，並無與上開廣告文宣之內容不符。

　⒉兩造就系爭公設亦已於系爭買賣契約書第18條第1項中另為約定，倘系爭公設將來遭主管機關拆除，被告不負違約之責，此依最高法院92年台上字第2694號民事判決之見解，上開廣告文宣之內容並非為兩造系爭買賣契約書之一部，原告上開關於此部分之主張，依法顯無理由，殊不足採。

　⒊又系爭買賣契約書第18條第1項亦約明，買受人了解其買賣價金並不包含被告無償增改建設置公共設施及美化部分，原告主張系爭公設係渠等以價金購得等語，顯有誤會，不足採信。

　㈤原告主張系爭公設經新北市政府工務局認定為違建，若有人檢舉報拆，將須依法拆除並處以罰鍰，致渠等所購買系爭房屋之價值減損，而受有如附表所示之房屋減損價值、一樓公共區域預估回復之費用、精神慰撫金、土地買賣損失及不當得利等損害乙節。經查：

　⒈被告並無違反雙方所訂之買賣契約，亦無原告所指不完全給付之情事，已如前述，原告前揭關於此部分之主張於法實有未合，殊不足採。

　⒉退步言之，倘鈞院認系爭公設確屬瑕疵，被告應負不完全給付之債務不履行責任，惟系爭公設係被告無償出資興建，原告根本未受有任何損失，客觀上根本不影響房屋及土地之市場交易價值，況原告並未舉證證明其房屋及土地之損害為何。

　⒊又由原告所提原告Ｊ○○之系爭買賣契約書第6條記載房屋買賣總價款為256萬元（此金額包括汽車停車位28萬元整，另含營業稅在內）等語觀之，足見原告Ｊ○○所有系爭房屋之買賣價金僅228萬元而已，然原告Ｊ○○卻請求房屋減損金額100萬元，此顯與常理不符，且原告就系爭房屋減少價金部分何以高達房屋買賣價金之44%（計算式：100萬元÷228萬元=0.4385≒44%），亦未舉證以實其說，此實難謂原告所購買之房地確受有如訴之聲明之減損而無疑。

　⒋再查被告已於95年12月3日將系爭公設完成之現況點交予系爭社區管委會，且系爭公設迄今尚未拆除而由原告使用中，何時可能遭主管機關拆除猶屬未定，倘系爭公設將來遭主管機關取締拆除須回復原狀，然原告就此部分亦同意被告不負違約之責，故原告請求被告應給付一樓公共區域之回復費用部分，依法顯無理由，殊不足採。

　⒌另查原告主張系爭公設遭新北市政府工務局認定為違建而有遭拆除之虞，致渠等所購買系爭房屋價值減損，根本未對原告之身體、健康等人格有任何侵害，且原告空言受有精神上之損害，並未舉證以實其說，是原告請求被告給付精神慰撫金，依法顯無理由，自無可採。

　㈥原告主張原告Ｐ○○等26人，依民法代位相關規定代前手屋主等向被告請求，並由原告Ｐ○○等26人代為受領乙節。經查：

　⒈原告Ｐ○○等26人並非直接向被告購買系爭房屋，而係輾轉向其他前手住戶所購得，原告Ｐ○○等26人與被告間並無任何買賣關係存在，基於債之相對性，原告Ｐ○○等26人自不得主張被告未依債之本旨給付而請求損害賠償而無疑。

　⒉又查，原告Ｐ○○等26人主張代位前手屋主向被告請求損害賠償，惟依民法第242條規定及參照最高法院94年度台上字第301號民事判決要旨，原告Ｐ○○等26人須對前手屋主有請求之權利存在，始得代位向被告請求損害賠償，且原告係主張債務不履行損害賠償之一般金錢債務，自應以前手屋主陷於無資力或資力不足始有保全債權之必要，而原告Ｐ○○等26人未舉證證明渠等對前手屋主有不完全給付之債務不履行損害賠償債權存在，且亦未證明前手屋主是否陷於無資力或資力不足，顯未符合民法第242條代位行使之要件，亦無保全債權之必要，自不得主張行使代位權。

　⒊原告Ｐ○○等26人上開主張代位向被告提出本件請求並由渠等代為受理，顯屬無據，殊不足採。

　㈦原告有違反民法第148條誠信原則之情事：

　　查由原告庚○等人於108年3月18日所出具之聯署書：「…請恢復開放停車格增加大樓收入，減少住戶管理費支出，若這三個項目恢復原狀，一樓住戶願配合管委會機車退出騎樓並請召開委員會立案備查」，及系爭社區管委會108年4月12日會議紀錄上載明：「…本案係仁義路某一樓住戶陳情舉報，為不滿一樓機車退出騎樓列管案的反擊…」等語概之，顯見原告於購屋當時業已知悉系爭社區之公設係由停車格改建，然原告一方而為圖系爭社區一樓回復為停車場使用之利益，竟自行向新北市政府工務局檢舉系爭社區之公設係違建，另一方面又提起本件訴訟以向被告請求拆除公設之費用及拆除公設後之房屋價值減損，凡此均足認原告提起本件訴訟，顯係以損害被告為目的，且有違誠信，依民法第148條之規定，原告顯有違反權利濫用原則。

　㈧被告得主張民法第216條之1規定之適用：

　⒈系爭社區之公設迄今並未遭建管機關命令拆除，原告並未因公設違建受有任何損害，自無從向被告請求賠償。

　⒉退萬步言，倘鈞院認原告確實因此受有損害，惟原告自93年6月起至今已使用系爭社區公設達17年之久，其所受利益不菲，且若該公設遭主管機關拆除則系爭社區將多出44個平面停車位，原告於拆除系爭社區公設後得將該44個平面停車位出售或出租他人，依據內政部實價登錄綱站資料，鄰近系爭社區之車位平均價格為180萬元，故該44個平面停車位市價高達7,920萬元（計算式：180萬元×44=7,920萬元)。

　⒊從而，原告就系爭公設違建縱使受有損害，然同時卻享有使用公設17年之利益，且公設拆除後也可以直接取得價值7,920萬元之44個平面停車位，自屬因同一原因事實受有利益，依民法第216條之1之規定，原告請求賠償金額自應將上開利益扣除之，扣除原告所請求之4,512萬元之後，原告尚受有至少3,408萬元之利益，原告根本無任何損害可言。

　㈨對於系爭鑑定報告之意見：　

　⒈有關系爭鑑定報告書認系爭社區違章之公設拆除後，造成公共設施設備品質機能減損3%、環境永續品質及美感減損2%，房價減損比例共計達5%等語。經查：

　⑴系爭社區違章之公設迄今仍未拆除，故原告所有之系爭房屋根本不會因為系爭公設拆除而受有房價減損5%之損害。

　⑵又觀系爭鑑定報告書全文，並未說明拆除系爭公設後，何以公共設施設備品質機能減損3%及環境永續品質及美感減損2%之理由，且經鈞院就此再次函詢新北市建築師公會後，新北市建築師公會亦僅函復：「⑵…說明：並無法定標準或規範，係鑑定單位近年因應交易價值貶損估算所研討而成。」等語，足認系爭鑑定報告書所為之估價並無法定標準或規範可憑。

　⑶況且系爭鑑定報告書另又認為倘系爭公設遭拆除後，系爭社區將多出44個平面停車位以及22個機車停車位，原本系爭公設之位置將成為有交易價值之公共空間，此由系爭鑑定報告書及新北市建師鑑字第489號函內容觀之自明。

　⑷既然系爭鑑定報告書認拆除系爭公設後一樓將成為有交易價值之停車公共空間，當不可能又造成系爭社區之公共設施設備品質機能減損3%之情形，此足認系爭鑑定報告書所為之估價除無法定標準或規範可憑外，亦存有論理矛盾不一之情事，其鑑定結論，自不足採。

　⒉有關系爭鑑定報告書認系爭公設遭拆除後，一樓成為平面汽車停車位及22個機車停車位，則每戶房屋因停車位之獲益應以停車位之使用價值16,315,200元乘以每戶公設持分計算等語。經查：

　⑴系爭公設拆除後，原告將取得44個平面汽車停車位及22個機車停車位，光平面汽車停車位，市價即高達7,920萬元，然系爭鑑定報告書卻僅以出租獲利之方式估算44個平面停車位之市價為1,584萬元【計算式：2,500元×15年×12月×0.8（扣除空置及清潔管理維護成本）=1,584萬元】，根本不足以適切表達原告取得44個平面停車位所有權之價值。

　⑵嗣經鈞院就此再次函詢新北市建築師公會後，業據新北市建築師公會以新北市建師鑑字第489號函復，44個汽車停車位所估算之價值為5,280萬元（計算式：120萬元×44=5,280萬元），足認系爭鑑定報告書將44個平面停車位之價值估算為1,584萬元，顯有低估之情，自應以新北市建師鑑字第489號函所估算之價值即5,280萬元計之，或較妥適。

　⒊有關系爭鑑定報告書認定系爭公設拆除後，回復原狀之費用為4,183,900元等語。經查：

　⑴系爭鑑定報告書所列回復原狀之項目，根本並非兩造在系爭房屋買賣契約附件㈥建材設備表所約定之內容，此由系爭鑑定報告書所列之回復原狀項目，以及新北市建師鑑字第489號函內容觀之自明。

　⑵系爭鑑定報告書棄兩造在系爭買賣契約書所約定之附件㈥建材設備表於不顧，逕以原使用執照之圖面作為系爭社區公設回復原狀之依據，自屬無據，不足採信等語置辯。

　　並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行。

三、本院之判斷：

　　原告主張系爭建案係由被告所興建；原告甲○○等51人係直 接向被告買預售屋，原告Ｐ○○等26人並非直接向被告購買系爭房屋，而係輾轉向其他前手住戶所購得。依系爭建案預售時之各種平面圖、廣告文宣圖片均顯示壹層平面有入口大門與門廳、門口玻璃式大面落地圍牆，且全區社區有興建外圍水泥圍牆之平面設計，此外另有景觀健身房、圖書室、交誼廳、室內及室外遊戲區、管理室等專供社區住戶休閒使用之公共設施；被告刊登之報章雜誌廣告板，其上亦明揭該建案設有歐式中庭花園，噴水池等，而被告交屋時，系爭社區現況亦如上揭平面圖、廣告文宣圖片、報章雜誌廣告板所示。系爭公設經新北市政府工務局通知係屬違建，科以罰鍰6萬元，並限制自行改善或補辦手續完成，罰鍰已經繳交，系爭公設目前仍未拆除等情，業據原告提出系爭買賣契約書、房地買賣契約書、不動產登記謄本、異動索引、平面圖、廣告文宣海報圖片、報章雜誌宣傳廣告、新北市政府工務局109年11月2日新北工使字第1092130952號函、繳款書等件在卷可參(見本院卷一第225頁至第283頁，本院卷三第35頁至第41頁、第125頁至第200頁，本院卷四第85頁至第93頁，卷外證物箱及證物袋)，且為兩造所不爭執，堪信為真實。原告主張得依債務不履行不完全給付、侵權行為等法律關係，請求被告給付如附表「被告應給付金額」所示之損害賠償等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：　　

　㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。債務人未依債務本旨履行致為不完全給付，若其瑕疵給付已不能補正，或縱經補正與債務本旨仍不相符，應依給付不能之規定賠償債權人所受之損害（最高法院102年度台上字第406號判決意旨參照）。次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；又物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第345條第1項、第348條第1項分別定有明文。又物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，亦為同法第354條所明定。而買賣標的物之瑕疵，包括標的物之價值或效用之滅失或減少，以及標的物欠缺出賣人保證之品質。而依私法自治、契約自由之原則，買賣標的物是否具有瑕疵，應優先適用契約之約定。亦即買賣雙方當事人得依契約明示或默示約定標的物應具有何種品質、性質或效用，並依此而判斷其有無瑕疵。若未成立保證品質或未約定物之性質或效用時，依民法第354條第1項規定，則應以買賣標的物有無滅失或減少其價值或通常效用，作為有無瑕疵之認定標準。又按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消保法第22條亦有明定。此係為保護消費者而課企業經營者以特別之義務，不因廣告內容是否列入契約而異，否則即無從確保廣告內容之真實。是企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者所提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容（最高法院102年度台上字第2323號判決意旨參照）。

　㈡原告甲○○等51人部分：

　⒈原告主張債務不履行及瑕疵部分：

　⑴依系爭買賣契約書第18條第1項約定：「為加強實用性及公共景觀，買方同意賣方就本社區增建入口門廳，以及改建壹樓停車空間(停車位)及中庭為景觀及公共空間，雙方同意另行簽立如附件七之『入口、中庭及外觀美化約定書』。買方充分了解其買賣價金並不包括上開增建及改建部分，如因建管法規須回復原狀時，賣方不負違約之責。」(見本院卷一第258頁)。另依系爭美化約定書約定：「…雙方考量全體住戶門禁管理、使用安全及美觀需求下，約定此書…為加強實用性及公共景觀，買賣方就本社區增建入口門廳、以及改建壹樓停車空間（停車位）及中庭為景觀及公共空間，賣方另須就本社區入口大廳，加強門禁管理工作。上開工程賣方需於領到使用執照後施工，自通知交屋日起二個月內完成並交買方管理使用。買方保證維護原設計之花木、花台、燈座等之原貌，絕不以任何理由要求賣方再行增設或修改，以維共同利益。本約美化工作如有違法規，賣方可變更設計，不負違約之責。」(見本院卷一第277頁)衡諸上開約定內容，足認系爭建案於取得使用執照後，另於一樓增建入口門廳，及改建一樓停車空間（停車位）及中庭為景觀及公共空間等情。而原告既於核閱該契約內容及約定書內容後，並於立契約書、立約定書人處簽名用印，實難就系爭公設為違法增建一節推諉不知。

　⑵證人ｙ○○即原告ｊ○○胞姐即門牌號碼新北市○○區○○路0號7樓之預售屋買受人，固於本院審理時證稱：銷售小姐口條很好，他的重點在銷售，因為裡面是定型化契約，我也不懂，但買屋一定要簽約。我有簽系爭美化同意書，但我們不會懂系爭美化同意書是什麼意思，以買方來說，我們只會同意合法行為，不會花幾百萬元簽違法契約。重要的部分有跟我講，這些重點我也有審閱，至於今天挑出來的，是很細節的部分，我也不記得，這有點為難我等語(見本院卷三第218頁、第220頁、第222頁)。然建案完成後為二次施工，為建築實務常見情形，一般購買人通常亦知悉違反建築法令之建築物有遭命令拆除之危險，證人ｙ○○自承為公務員(見本院卷三第223頁)，衡情應具有相當之智識及生活經驗，應無不能理解系爭買賣契約書第18條第1項及系爭美化約定書文義之情形，再由系爭買賣契約書第18條第1項載明「如因建管法規須回復原狀時」，亦可認被告已明白告知，於領到使用執照後，就系爭公設部分之增改建與建築法令不符，或有因此被要求回復原狀即拆除之風險及責任，而無故意隱瞞情事。且證人ｙ○○也證稱就系爭買賣契約書第18條第1項及系爭美化約定書等細節，不記得了，則證人ｙ○○之上開證述，尚無從證明被告有刻意隱瞞系爭公設為二次施工違建情事。況證人ｙ○○個人之簽約過程，僅能說明其個人之經驗及主觀認識，尚無從用以證明其餘預售屋買受人亦為相同情形，是故證人ｙ○○此部分之證述，尚無從形成對原告有利之心證。

　⑶則被告辯稱系爭公設，屬被告取得使用執照後之二次施工部分，雖係違建，然為原告知悉並同意施工一節，應可採信。

　⑷則原告於買受系爭房屋之時，既已知悉系爭公設係違反建築法規之二次施工違建等情事，有被要求回復原狀即拆除之風險，仍同意被告施工，則被告自不負物之瑕疵擔保責任，亦無未依兩造間買賣契約內容給付之債務不履行事由，而應負不完全給付之責任，自亦無因此為加害給付或致原告人格權受侵害而應負損害賠償責任。

　⑸至於原告ｚ○○請求行政罰鍰的賠償金部分，因建築法第77條第1項、第91條第1項規範主體為建築物所有權人、使用人，則主管機關對系爭社區管委會裁罰並無錯誤。且原告既已同意被告為二次施工，自應負擔系爭公設因違建而受罰鍰之責任，而不得向被告求償。

　⒉原告ｚ○○主張侵權行為部分：

　⑴原告向被告購買系爭房屋時，約定於取得使用執照後，由被告二次施工增設系爭公設等情，已認定如前，則自不能以系爭公設為違建有被拆除之風險，即遽認被告有對原告為侵權行為。

　⑵是原告此部分主張，並無理由，應予駁回。

　⒊原告另依消費者保護法第22條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行」之規定，原告ｚ○○併依公平交易法第21條規定：「事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」之規定，主張被告所為廣告有虛偽不實而請求損害賠償一事。而依前述，依兩造間簽訂之系爭買賣契約書與約定書等內容，原告已知悉系爭公設之違反建築法規等情事，被告自無因此陷原告於錯誤而受有損害可言。

　⒋原告ｚ○○主張系爭契約違反民法第71條、第72條無效部分：

　⑴按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。民法第71條、第72條定有明文。

　⑵查系爭契約第18條及系爭美化約定書雖約定二次施工，而有違反建築法規情形，然此部分並非強制或禁止規定，亦無背於公共秩序或善良風俗之情形，是原告ｚ○○主張系爭契約無效云云，亦無可採。

　⒌原告ｚ○○主張被告坪數計算錯誤，故請求不當得利及懲罰性違約金等節，然未提出相關計算依據，是此部分尚無從認定確有計算錯誤之情形，則ｚ○○請求不當得利及懲罰性違約金部分，尚無可採。

　⒍原告ｚ○○再主張依民法第249條規定，請求加倍返還定金云云，然系爭房屋之買賣契約並無不能履行之情形，是原告昱勲此部分主張，亦無理由。

　㈣原告Ｐ○○等26人部分：

　⒈按民法第242條規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。

　⒉原告Ｐ○○等26人雖主張代位前手屋主向被告請求損害賠償，並代為受領，惟並未舉證證明其等對前手屋主有債權存在，復未舉證證明前手屋主對被告有債權存在，且怠於行使，並因前手屋主已陷於無資力或資力不足，致原告Ｐ○○等26人有保全債權之必要等情，則原告Ｐ○○等26人此部分主張未符合民法第242條代位行使之要件，而無理由，應予駁回。

四、綜上所述，原告主張因系爭房屋之系爭公設為二次施工之違建，已被主管機關命令拆除，將來也有被強制拆除之風險，而依買賣瑕疵擔保責任、不完全給付之法律關係，及依消費者保護法、公平交易法、侵權行為、代位等法律關係，請求被告賠償如附表「被告應給付金額」欄所示之金額及利息，均為無理由，皆應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決之結果不生影響，爰不予贅詞論列，附此敘明。

六、據上論結，原告之訴為無理由，因此判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　 7　　日

　　　　　　　　　民事第七庭　　法　官　謝宜雯

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　 8　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳俞瑄

附表(元/元以下四捨五入)：