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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　109年度重訴字第239號 原　　　告　木木子投資股份有限公司 法定代理人　李相如 訴訟代理人　王耀星律師 被　　　告　富芳實業股份有限公司 法定代理人　葉佳鑫 訴訟代理人　羅永安律師 上列當事人間請求返還訂金事件，經本院於民國110 年8 月20日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 本件被告公司之法定代理人已於民國110 年6 月16日核准變 更為葉佳鑫，有公司登記查詢資料可稽（見本院卷二第133 頁），茲據被告依法聲明承受訴訟（見本院卷二第123 至12 4 頁），核無不合，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠緣被告前於109 年1 月2 日與訴外人富松工商不動產股份有 限公司（下稱富松公司）簽訂「買賣仲介專任委託書」（下 稱系爭仲介委託書），專任委託富松公司居間仲介銷售門牌 號碼為新北市○○區○○○路○○號之建物與座落之新北市○ ○區○○段○○○ ○號土地（下合稱系爭不動產），委託銷售 總價額為新臺幣（下同）3 億4 仟萬元整，系爭仲介委託書 第伍條第一項明文約定「甲方（即被告）同意乙方（即富松 公司）可為買賣雙方之代理人。而買方出價承購之條件，若 與本委託書相當或較有利於甲方時，甲方同意乙方無須再行 通知即得全權代理收受定金，並同意買賣契約於乙方收受定 金成立生效。」；第伍條第二項第㈢款並明文約定「買賣契 約未簽訂係可歸責於甲方（即被告）者，由甲方加倍返還定 金予買方（即原告）」，而經富松公司努力洽談磋商後，洽 得原告願意出價3 億4 仟萬元承購系爭土地，與系爭仲介委 託書所約定之條件相當，故富松公司依系爭仲介委託書第伍 條第一項約定，全權代理被告收受定金1000萬元，被告與原 告間買賣契約於富松公司代理被告收受定金時即成立生效， 富松公司並曾多次委請律師發函通知被告請其務必依約履行 否則必將依約請求，惟富松公司去函除未獲被告置理外，甚 且遭被告悍然回函顛倒黑白並拒絕履行契約。從而，被告違 約不與原告簽訂書面買賣契約，致使被告自須依據系爭仲介 委託書第伍條第二項第㈢款之規定，加倍返還定金予原告， 故原告除依法要求被告返還原告前交付之1000萬元定金本票 外，被告依約應再給付原告一倍之定金1000萬元（原本請求 權基礎為原證一的系爭仲介委託書第伍條第二項第㈢款，請 求被告加倍返還定金，此1000萬是請求加倍的部分）。嗣於 109 年7 月13日言詞辯論程序稱本件請求權基礎追加依照被 證7 之第2 頁買賣要約書（下稱系爭買賣要約書）第伍點約 定，請求違約賠償1020萬元當中的1000萬元，追加請求權基 礎之事實理由為主張預約已經成立，而賣方未履行簽訂本約 的義務，應負違約責任，依上開約定需支付買方買賣總價款 3%的違約賠償。復於109 年8 月18日言詞辯論程序當庭表示 捨棄系爭仲介委託書第伍條第二項第㈢款之請求權基礎主張 ，本件請求權基礎僅依系爭買賣要約書第伍點約定請求違約 賠償。 ㈡又被告辯稱系爭仲介委託書違反消費者保護法第11條之1 及 民法第247 條之1 第二款規定應為無效，並無可採，蓋被告 既自承其出售系爭不動產之目的係為將原供廠房營業之用之 公司所屬資產之不動產出售，則其出售系爭不動產，即係以 將公司閒置資產處分以增加公司業外收入之目的而為交易， 顯非以消費目的而為交易。原告法定代理人於另案（本院民 事庭109 年度重訴字第193 號）作證時明確證稱: 『原告公 司購買系爭不動產之目的是要來出租的』；被告亦自承其出 售系爭不動產之目的係為將原供廠房營業之用之公司所屬資 產之不動產出售，則其出售系爭不動產，即係以將公司閒置 資產處分以增加公司業外收入之目的而為交易，顯非以消費 目的而為交易，此節依據被告公司基本資料其所營事業項目 包括「H703090 不動產買賣業」，均可知被告確實以經營買 賣不動產為其所營事業。故按諸最高法院91年度台上字第10 01號判決所載「法律上，按租用商品，如其目的主要供執行 業務或投入生產使用，並非單純供最終消費使用者，核與消 保法第2 條有關消費者及消費關係之定義未合，尚無消保法 之適用。本件上訴人所租用之系爭2 條T3電路係作商業用途 ，其目的在傳輸符號、信號、文字、影像、聲音等訊息，供 上訴人執行業務及營業之用，為上訴人所自陳，則上訴人租 用電路，係以供執行業務及投入生產使用為目的而交易，顯 非以消費為目的而交易，並無適用消保法之餘地」之意旨， 應認系爭仲介委託書之簽署應無消費者保護法之適用，自無 可能因違反消費者保護法第11條之1 審閱期間之規定；或其 約款使被告拋棄消保法審閱期之權利；或因之違反民法第24 7 條之1 第二款，而致系爭仲介委託書無效之情事，系爭仲 介委託書仍應具有效力。況事實上，被告早於109 年1 月2 日正式與富松公司簽訂系爭仲介委託書，專任委託富松公司 居間仲介銷售買賣標的數月之前，被告法定代理人葉榮芳早 就與富松公司員工宋龍泉詳細討論系爭仲介委託書內容、租 約…等相關事項，被告就系爭仲介委託書已有充分契約審閱 期間，被告書狀所言「未給予被告合理之審閱期間」云云， 與事實不符。再者富松公司人員當天在簽約現場有一一逐字 解釋條例意義及內容。被告公司法定代理人葉榮芳非常清楚 明瞭內容，並強力要求富松公司將服務費由原來法定之4%大 幅降價改為僅收0.5%並在系爭仲介委託書第2 頁增列「四項 約定條件」。綜上所述，可知被告書狀所言「原告未給予被 告合理之審閱期間」云云之說法，亦完全與事實不符。 ㈢綜上，原告於109 年1 月2 日下午2 時左右簽立系爭買賣要 約書，於109 年1 月2 日晚間8 時左右，原告同意被告所有 條件要求並簽立1000萬元本票，兩造間之預約於109 年1 月 2 日晚間8 時左右成立生效，原告否認被告所辯稱依照被證 17對話訊息截圖可推知被告之代理人宋龍泉等均未於109 年 1 月2 日晚間11時於系爭買賣要約書上簽章一事，蓋被證17 所謂傳給被告法定代理人的系爭買賣要約書版本，縱使是尚 未簽名的版本，也不代表吳宗翰及宋龍泉尚未於109 年1 月 2 日下午11時簽名於系爭買賣要約書上，實則宋龍泉、吳宗 翰至遲於109 年1 月2 日晚間11時左右之前即已代理被告於 系爭買賣要約書其上簽章。另系爭買賣要約書要約書第參點 約定，已經因被告法定代理人簽定系爭仲介委託書，其中系 爭仲介委託書第伍條第一項約定富松公司就買賣契約的簽訂 過程，是可以代理被告，進而可排除系爭買賣要約書第參點 之限制，我們認為如果富松公司有代理權限，就不需一定是 被告親自簽名才發生雙方合意締結系爭買賣要約書之效力。 另被告對於系爭買賣要約書第參點約定，有民法101 條第1 項規定之故意使條件不成就之情形，所以最後才會說我們在 約定時間前，富松公司的兩位仲介才會代理被告去簽名。 ㈣況另案判決並未認定系爭仲介委託書全部不生效力，且另案 並未實質具體認定被告與富松公司之代理關係不存在，退步 言，縱認富松公司之代理權限有瑕疵，亦產生表見代理之外 觀，我們認為以本件原告立場及交易安全考量，實不宜將此 部分風險轉嫁給原告，原告自受善意第三人地位之保護。爰 依據系爭買賣要約書第伍點約定請求被告應負違約賠償責任 等語。並聲明：⒈被告應給付原告1000萬元，並自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉原 告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠依照消費者保護法第11條之1 第1 項、第2 項、第3 項規定 「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內 之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。」、「企業經營 者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。」、 「違反第一項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者 得主張該條款仍構成契約之內容。」。查被告雖有經營不動 產業務，但在委任居間買賣不動產業務，仍屬於消費者，而 非居間商人，且被告買受系爭不動產已經多年，長年以來， 系爭不動產1 樓供被告自用，2 至5 樓則出租其他企業，被 告並非以買賣系爭不動產為其業務，縱被告出售系爭不動產 ，亦係財產配置事項，是其委任富松公司從事系爭不動產之 出賣，仍應受消費者保護法之保護。而富松公司未給予被告 審閱期間，於109 年1 月2 日當晚匆促要求被告簽立系爭仲 介委託書，被告無法完全因應附加更多保護自身之約款，並 刪除不利於己之不公平約款，依消費者保護法第11條之1 之 規定，系爭仲介委託書應屬無效，則系爭仲介委託書既然無 效，富松公司即未能依照系爭仲介委託書主張取得代理權限 ，縱認有代理權限，也應受系爭買賣要約書第參點特別規定 而受到限制。 ㈡內政部於92年6 月26日內授中辦地字第0920082743號公告之 不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項第6 條第 5 款規定「如買方簽立要約書（如附件），受託人應於二十 四小時內將該要約書轉交委託人，不得隱瞞或扣留。但如因 委託人之事由致無法送達者，不在此限」。其附件要約書之 應記載事項之付款方式並應載明各期期款之時期，故如買方 簽立要約書之要約，其意思表示應由賣方之受託人轉知予賣 方，始合要約意思表示之方式。惟富松公司並未於委託銷售 期間內及24小時內即109 年1 月2 日當晚將原告之要約書依 上開規定交付被告。經被告分別於109 年1 月13日、109 年 1 月21日、109 年2 月6 日發存證信函予富松公司，然富松 公司自始至終未依系爭仲介委託書之內容（含不動產委託銷 售定型化契約應記載及不得記載事項第6 條第5 款規定）將 買方即原告之要約書交付被告，則被告無法於委託銷售期間 承諾原告依要約書所為之要約，原告不具備系爭仲介委託書 （含不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項第6 條第5 款規定）之要件，亦無代理被告承諾原告之要約之權 限，則被告無從與原告成立買賣契約。富松公司迄至109 年 5 月27日始提出原告原先出具之要約書供被告檢視（當日為 鈞院109 年度重訴字第193 號給付居間報酬事件之言詞辯論 期日），顯見富松公司於系爭仲介委託書之委託銷售期間未 能取得合於委託要件之要約，則被告與原告委託銷售期間無 法就系爭不動產買賣意思表示一致，應屬事實。 ㈢又依系爭仲介委託書第5 條第1 項約定之解釋，應不能認為 富松公司已達於委託條件而有權代理收受定金，其未能於委 託銷售期間內取得合於系爭仲介委託書內容之要約書，竟擅 自代理收受定金，對於被告不生受領定金之效力。況定金為 代替物之要物契約，非經受定金之當事人收受代替物，不生 定金之效力。依系爭仲介委託書第肆條第四項所載，富松公 司並應於代理收受定金24小時後將定金送達被告，則於被告 實際受領定金前，富松公司僅係買方交付定金之代理人，其 收受定金不生定金物權移轉之效力，經被告分別於109 年1 月13日、109 年1 月21日、109 年2 月6 日發存證信函予富 松公司，富松公司連定金文件影本也不交付被告，自不生定 金物權移轉之效力。富松公司迄至109 年5 月27日始提出原 告原先出具之要約書影本及本票影本供被告檢視，已逾富松 公司依系爭仲介委託書應轉交付定金予被告之最後期限，是 富松公司事後提出之本票影本，其真實性實屬可疑。況本票 係非代替物，其融通性較支票更弱，與金錢代替物差別甚大 。被告並未許可富松公司得以將非代替物之本票列為定金之 形式，富松公司卻以本票作為定金，自不能令未授權之被告 負收受定金責任。對富松公司而言，收取面額高達3 億之本 票，亦實非難事，若以本票作為定金，不以現實金錢為之， 而因此使賣方受高額之定金責任，對於賣方而言，顯非公平 。 ㈣另有關系爭仲介委託書所定之交易條件，與原告原先所立系 爭買賣要約書之交易條件不同。依原告負責人李相如於另案 109 年重訴字第193 號之證述，富松公司之仲介人員吳宗翰 並無代理原告更改原買賣要約書內容之權限。而系爭買賣要 約書第參條明確載明「要約書經賣方親自記明承諾明暢及簽 （章）通知賣方時，預約始成立成效。」，然而系爭買賣要 約書之賣方簽名欄卻係由富松公司之另一仲介人員宋龍泉代 簽，顯與系爭買賣要約書約明須經賣方親自記明承諾時間及 簽章之生效要件不合。是富松公司之仲介人員既無更改系爭 買賣要約書內容（含交易條件）之權限，而系爭買賣要約書 復未對系爭仲介委託書之賣方特別委託交易條件再為回應， 則吳宗翰僅能請原告再行出具另一回應同意系爭買賣要約書 特別附加條件之買賣要約書或買賣承諾書面，始能謂為買賣 雙方交易條件一致。徒憑僅有傳達權限而無代理權限之吳宗 翰口頭更改系爭買賣要約書，並不能使買賣雙方交易條件一 致。故被告之系爭仲介委託書之交易條件於委託期間內，並 未達成。是原告委託富松公司仲介之模式係採要約書模式， 依系爭買賣要約書第貳點，在要約條件未經賣方承諾前，無 須支付其他任何款項。而所謂之賣方承諾，依照系爭買賣要 約書第參條所載「要約書經賣方親自記明承諾明暢及簽（章 ）通知賣方時，預約始成立成效」以觀，係被告需親自承諾 簽名，而非富松公司所代理之仲介人員承諾簽名即符合條件 。系爭買賣要約書既未經被告親自承諾簽名，原告本無給付 被告定金之依據，富松公司亦無權限代理收受面額1000萬元 本票，其擅違反系爭買賣要約書約定而收受面額1000萬元本 票，要求被告配合，以延長系爭仲介委託書之授權時間，顯 非合理。 ㈤實則，當日之情形為被告與富松公司所簽訂之系爭仲介委託 書，係於109 年1 月2 日晚間八點多左右，由富松公司之職 員拿至葉榮芳家中，惟因葉榮芳年事已高又罹患阿茲海默症 ，故須待其兒子葉佳鑫回家後方能審閱系爭仲介委託書。葉 佳鑫自師大游泳池返家時，約為當日晚間9 點半過後，並於 系爭仲介委託書附加其他條件，包含售後回租、抵押等等， 約於10點10分至10點35分間始簽訂系爭仲介委託書。簽完系 爭仲介委託書後，富松公司之職員先與買方聯繫，嗣於同日 晚間11點多回到葉榮芳之住所，因當時已至葉榮芳就寢之時 間，則由葉佳鑫與富松公司職員碰面，該職員向葉佳鑫表示 買方並不同意其附加條件，是以葉佳鑫未在上開要約書上簽 名，後富松公司之職員於11點59分以訊息傳送原告出具之買 賣要約書之照片予葉榮芳，從被證17可知當天晚上11點59分 時，系爭買賣要約書上仍無任何代理人簽名同意之書面，過 了當天12點後才補填上去，原告主張當時傳送的是當天晚上 11點前拍攝的系爭買賣要約書，代理人已於當天晚上11點簽 名於其上等語不符經驗法則，若晚上11點已簽名，為何晚上 11點59分並未傳送已簽名的系爭買賣要約書，顯然是事後才 簽上去的。況該照片上之買賣要約書僅填具價金及標的物而 已，其餘要約條件完全空白，即係因當時原告並不同意被告 所附加之條件，而賣方同意出售欄中無任何書寫字樣，可知 富松公司並「未」於109 年1 月2 日當日使兩造意思表示達 成一致而成立買賣要約書等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及 其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願提供擔保請 准宣告免為假執行。 三、原告主張被告前於109 年1 月2 日與富松公司簽訂系爭仲介 委託書，專任委託富松公司居間仲介銷售系爭不動產，委託 銷售總價額為3 億4 仟萬元等情，業據其提出系爭仲介委託 書影本為證（見本院卷一第21至25頁），且為被告所不爭執 ，自堪信原告前開主張應為真實。 四、本件應審酌之點為：㈠原告得否依系爭買賣要約書第伍點約 定請求違約賠償？㈡若可，得請求賠償之違約金數額為何？ 茲分述如下： ㈠原告得否依系爭買賣要約書第伍點約定請求違約賠償？ ⒈按系爭買賣要約書第參點明確載明「本要約書經賣方親自記 明承諾時間及簽（章）並通知到達買方時，預約始成立生效 ，雙方應履行簽立本約之一切義務。」；第伍點約定「違約 賠償：本預約成立生效後，買方或賣方如有一方違反本要約 書內容而不履行簽立本約之義務時，應支付他方買賣總價款 百分之三之違約賠償金額」。 ⒉細繹系爭買賣要約書第參點之約定內容，明確約定系爭買賣 要約書必須要經賣方亦即被告親自記明承諾時間及簽（章） 於其上，並將上開意思表示通知到達買方即原告時，預約始 成立生效，此約定顯然為預約成立之特別約定，然而觀諸系 爭買賣要約書上並未見有被告親自記明承諾時間及簽（章） 於其上，賣方欄位部分並未見被告親自簽章，僅有「吳宗翰 代、宋龍泉代」等字樣，自不符合系爭買賣要約書第參點特 別約定之限制，要難認原告得依照系爭買賣要約書第參點約 定主張預約已成立生效，並依照系爭買賣要約書第伍點約定 請求被告就不履行簽立本約義務負違約賠償責任。於上開特 別約定之要件要求下，兩造爭執「吳宗翰代、宋龍泉代」等 字樣，究竟係其等2 人於109 年1 月2 日晚間11時或已過晚 間12時所簽立等情，自無審酌之必要。 ⒊另原告主張本件應有表見代理之適用云云，然承前述，系爭 買賣要約書第參點特別約定必須要經賣方亦即被告親自記明 承諾時間及簽（章）於其上，並將上開意思表示通知到達買 方即原告時，買賣預約始成立成效，則無論富松公司職員吳 宗翰、宋龍泉是否有合法代理權，均仍須符合上開系爭買賣 要約書第參點約定，由被告於系爭買賣要約書簽（章），始 得認預約成立，進而復依系爭買賣要約書第伍點請求未履行 本約之賠償。從而，本件原告所提出之系爭買賣要約書既未 符合第參點約定，自無從主張預約已經成立生效，原告自無 從依系爭買賣要約書第伍點約定請求違約賠償。 ⒋原告復主張依照系爭仲介委託書第伍條約定，得以排除系爭 仲介委託書第參點之限制，故吳宗翰、宋龍泉有權代理被告 於系爭買賣要約書簽章，且因富松公司已經代為收受定金本 票，應認為買賣契約已經成立生效云云，為被告以前詞置辯 ，經查系爭仲介委託書內約定之效力，業經富松公司與被告 於另案請求給付服務報酬案件（即本院109 年度重訴字第19 3 號、臺灣高等法院109 年度重上字第903 號、最高法院11 0 年度台上字第2000號）判決確定在案，另案確定判決對於 富松公司與被告間所締結之系爭仲介委託書，認為富松公司 未預留合理契約審閱期間，供被告充份瞭解系爭仲介委託書 之契約內容，且被告亦未自願放棄行使契約審閱權利，故富 松公司所為之系爭仲介委託書，應有違反消保法第11條之1 第1 項規定，依同條第2 項本文規定，系爭仲介委託書之定 型化條款，均不構成該契約之內容，此有本院依職權調閱另 案卷宗以及另案確定判決之歷審裁判內容在卷可佐，是以， 系爭仲介委託書第伍條各項約定均屬定型化契約條款，被告 抗辯依消費者保護法第11條之1 規定，系爭仲介委託書第伍 條第一項約定應屬無效，亦不構成系爭仲介委託書之內容， 當屬有據。從而，原告自無從依據系爭仲介委託書第伍條第 一項約定，主張以該條約定排除系爭買賣要約書第參點之約 定，或主張富松公司無須通知被告即得全權代理被告收受定 金，並同意買賣契約於富松公司收受定金時已直接成立生效 。是原告既無從依據系爭仲介委託書第伍條第一項約定直接 主張買賣契約已經成立生效，自無庸再行審究富松公司收受 原告給付之本票定金是否符合上開約定「收受定金」之要件 。 ⒌至原告另有主張被告故意使系爭買賣要約書第參點之約定條 件不成就云云，然按因條件成就而受不利益之當事人，如以 不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第10 1 條第1 項固有明文。然而所謂對於條件成就施以影響之行 為，究應如何定性其為不正當行為？舉凡故意妨害、違反法 令或違背正義之行為均屬之外，當視法律行為時當事人之意 思依誠實信用之原則客觀地評價，以決定該當事人所為是否 可被允許？其評價之作成，並應考慮該當事人對系爭條件之 成就施以影響之動機、目的，再參酌具體個案情況予以認定 之（最高法院103 年度台上字第2068號判決要旨參照）。查 被告最終因為認為兩造當時未能就系爭不動產買賣所有條件 達成合致，而尚未同意簽章於系爭買賣要約書上，此行為於 買賣雙方常因條件未達成合意而未成立買賣契約，乃事所常 見，自難認係屬不正當行為，故原告主張被告係以不正當方 式使親自簽章於系爭買賣要約書之條件未能完成云云，難認 於法有據。 ㈡原告既無從依系爭買賣要約書第伍點約定請求違約賠償，自 無庸再行審酌違約金數額是否酌減以及原告得請求賠償之違 約金數額究為若干。 五、綜上所述，原告無從依系爭買賣要約書第伍點約定請求違約 賠償，從而，原告請求被告應給付原告1000萬元，並自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 為無理由，應予駁回。本件原告之訴既經駁回，則其假執行 之聲請亦失所依據，亦應併予駁回之。 六、本件判決基礎已臻明確，原告雖聲請傳喚證人吳宗翰、宋龍 泉，到庭證述被證17以通訊軟體傳送給被告法定代理人之系 爭買賣要約書是何時所拍攝等情，然承前所述，兩造爭執「 吳宗翰代、宋龍泉代」等字樣，究竟係其等2 人於109 年1 月2 日晚間11時或已過晚間12時所簽立等情，並無審酌之必 要（因為依照系爭買賣要約書第參點約定應以被告親自簽章 為預約成立之要件），故該部分待證事實應認與判決結果不 生影響，應無傳喚調查之必要，況證人宋龍泉於另案案件已 經清楚證述「系爭買賣要約書是在我傳給被告後書寫『宋龍 泉代』，我傳完就寫，還沒12時，所以我寫23時，（問：但 你在要約書寫23：00？）我沒有照上面時間寫」等語（見另 置卷外之本院109 年度重訴字第193 號卷第169 頁），亦無 再行傳喚調查之必要，至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經 援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結 果，自無逐一詳予論駁之必要。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 110 年 9 月 30 日 民事第一庭 法 官 張惠閔 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 9 月 30 日 書記官 林沂㐵