臺灣新北地方法院民事判決
原 告 鄭祺騰
被 告 有勝模具運送工程行即傅榮桂
上列
當事人間請求請求給付工資等事件，經本院於民國110年12月28日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
事實及理由
一、原告起訴主張：其自民國（下同）93年8月6日起受雇於
被告，擔任司機，駕駛被告提供之貨車為被告客戶運送塑膠鋼模，原告每日均至被告營業處上班開車載貨，工作時間為早上8時至下午6時，約定工資係
按每日每趟運送貨物之客戶給付之金額之四成作為工資，並於每月結算原告當月應領之工資。原告於受雇被告時，並未為原告投保勞健保，原告自行前往工會投保，自94年7月起自行至工會投保勞健保
迄至109年7月止，共受有支出勞健保費33萬1942元之損害。另被告於101年間為規避雇主責任，違法要求原告等員工補簽虛偽之
承攬合約書，從未依法給特別休假，並剋扣原告之薪資，原告
乃於109年6月12日
聲請勞資爭議調解，
惟被告竟以雙方為承攬關係為藉口拒絕依調解人建議方案給付，
嗣原告於109年7月22日寄發
存證信函予被告，主張依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6款規定終止勞動契約，則以原告離職前6個月平均薪資為2萬8961元，工作
期間自93年8月6日起算至109年6月30日止，被告應給付原告舊制
資遣費2萬6548元、薪資
資遣費17萬3766元。又以原告最近5年總薪資為185萬4155元計算，原告每年平均薪資為37萬831元，平均每月薪資為3萬903元，每月應提繳金額為1,854元，故原告受雇於被告15年餘，以15年計算，被告共計應補提繳33萬3720元至原告勞工退休金個人專戶。再者，原告受雇於被告期間本應有234日特別休假，惟被告從未給予原告特別休假，則以原告近5年平均每月工資3萬903元計算，被告應給付原告特休未休工資24萬1020元。另被告違反雙方約定，向原告騙稱要繳5%稅金，而於結算原告工資時擅自將向客戶收取之運費中扣除5%，再以95%計算4成給付原告工資，惟被告並
非於結算時從每位客戶均扣5%，故原告僅就其中一家客戶生樺鋼模有限公司之部分，請求被告自100年起至109年止，每月擅自扣除5%而少付給原告之工資金額共7萬1425元。且原告載貨均係依被告之指示，因此超載之罰單本應由被告繳納，歷年亦是由被告負責繳納，然於99年11月間，原告受被告指示載送超重，罰款1萬4000元，被告竟遷怒原告，自99年11月起分8次扣，每月剋扣2,000元，故被告應將違法剋扣之工資1萬6000元給付予原告。
爰依勞工保險條例第72條第1項、勞工退休金條例第31條、勞基法第38條第1項、第4項、勞基法第22條、
民法第184條、第179條、勞基法第14條、第17條、勞工退休金條例第11條、第12條之規定，提起本訴，
並聲明：被告應給付原告97萬49元及自
起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，
按年息百分之五計算之利息。被告應提繳33萬3720元至原告勞工退休金個人專戶。
二、被告則以：
(一)被告之業務為模具運送，僅負責人即被告傅榮桂及妻子李麗紳2人員工，並無聘僱其他員工，負責運送業務之司機共有3位，與被告間皆為承攬之合作關係，由被告提供車輛，按運送實際收取之運費抽成給付司機作為承攬
報酬，無底薪或固定薪資，承攬之人員得自行另外接案或從事非被告事業單位業務之其他工作，無須向被告事先報備，亦無上下班時間或出缺勤請假懲處的規定，平日更不需要一定要到單位處備差，均隨
承攬人個人之決定，與被告間並無任何
人格從屬性、組織從屬性或經濟從屬性。原告於93年間，承攬被告事業單位之運送業務，無底薪或固定薪資，因原告自身無車輛，故由被告提供車輛給原告使用，約定按每次原告運送貨物實際收取之運費抽取4成作為承攬報酬，因雙方為合作進行運送業務，非
僱傭關係，
是以一開始即約定原告之勞健保均由其自己負責，故於101年3月23日簽訂承攬合約書。而原告承攬運送所抽之成數已高於業界一般行情，且原告無須負擔車輛維修、耗損、油錢等成本，被告甚至每月加給500元給原告作為電話費及團保費用之補助，此條件已比同行優渥甚多，多年來原告均未表示反對意見，
詎料多年後方出面以不實之事實指摘被告之不是，實與常理有違。
(二)
兩造合作運送業務之10多年期間，原告均得自行另外私下接案或從事被告事業單位業務以外之其他工作，無須向被告事先報備，被告亦無規定上下班時間或出缺勤請假等規定，原告平日更不需要一定要到被告處備差，均隨其個人之決定。原告之承攬報酬按實際運送趟數之運費抽4成計算，客戶要求的發票5%
營業稅，亦是按合作分配比率分擔，被告依據每月原告所提供之批價運送單據批價計算報酬，再將批價之細目及報酬金額供原告確認
親簽，並以月結之方式給付給原告，若原告對於當月之報酬金額有意見時皆可立即提出。由此可知，被告皆是按原告每月提供之批價運送單據，扣除客戶要求的5%營業稅後，以實際收取之運費金額抽取4成給付原告作為承攬報酬，並無違約剋扣原告任何報酬，且原告多年來均未曾表示反對或任何意見，故其主張被告違約剋扣原告之薪資顯屬無據。
(三)原告係自行與被告之客戶聯繫運送事宜，由原告自行開立、批價運送單據，被告對於原告每日運送案件之時間、地點、次數皆不清楚，完全以原告開立之運送單位作為報酬計算之依據。此外，被告亦無
強制規定原告之上下班時間，原告若無運送案件時亦無須待在被告事業單位內，均由其個人決定，不受被告控制或監督，且原告亦曾數次拒絕被告委託之業務而自行另外接案。又因有運送需求之客戶大多按照勞基法
一例一休之規定於周末休假，是以原告批價運送單據之日期多為週一至週五，少有週六、週日之紀錄，然此並不代表被告有規定原告上下班時間。
(四)兩造間實為合作性質的承攬關係，並無具有人格從屬性、組織從屬性或經濟從屬性，原告非屬受雇於被告從事工作獲致工資之勞工，兩造間之契約性質非屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約，自無
適用勞基法勞工特別休假及資遣費之規定，原告亦不得主張勞保條例之規定請求被告為其投保，故原告請求被告給付特別休假未休工資、資遣費及勞健保自行投保之損害，均屬無據。
(五)
退步言之，縱認兩造間有僱傭關係，惟僱用未滿5名勞工之事業單位可彈性選擇是否替勞工投保，而被告事業單位之員工僅負責人即被告傅榮桂及妻子李麗紳2人，若加計原告後也僅3人而已，未達勞保條例之5人以上強制投保之規定，故被告應得請求員工自行投保，亦無須替員工提繳勞保退休金，原告稱其自行投保而受有損害33萬1942元，並請求被告提繳33萬3720元至其勞工退休金專戶內，均無理由。至於原告請求資遣費部分，縱使兩造間有僱傭關係，然原告已於109年7月22日以存證信函單方面向被告表示終止勞動去，原告既已自請離職，即非屬就業保險法
所稱之非自願離職，自無從依勞基法第14條第1項第5款規定終止聘僱契約，故其請求被告給付資遣費自無理由。
(六)另就原告主張違法剋扣工資1萬6000元部分，因平時原告係自行與被告客戶聯繫運送事宜，被告對於原告每日運送案件之時間、地點、次數皆不清楚，原告亦可以其自身名義招攬客戶，被告僅要求原告於使用車輛之期間不得違反相關交通法規或
法律規定。原告於99年11月間，在未事先告知被告之情況下，駕駛被告所提供之車輛，以原告私人之名義超重載送客戶之貨物而遭開罰單1萬4000元，因此超重載送貨而受罰完全係歸責於原告個人之因素，故由原告負擔全部之罰款乃理所當然，被告因體諒原告之辛苦及未免造成原告之負擔，所以分期按月自原告報酬中扣除2,000元，被告未曾違法剋扣原告之報酬，原告所述及請求與事實相去甚遠，實為無理，應不可採。
三、兩造不爭執之事項（見110年8月4日筆錄，本院卷第197頁）：
(一)原告自93年8月6日起至109年7月22日止，於被告之公司，擔任運貨司機，約定工資為每趟運送貨物之客戶所給付之金額之四成，並於每月結算工資，結算工資係以收取運費扣除5%後，再以95%之四成給付予原告。
(二)被告並未為原告投保勞工保險及提繳勞工退休金，原告自94年起至109年7月31日止，自行投保於新北市鑿井職業工會，有原告之勞工保險被保險人投保資料表、勞工退休金個人專戶明細資料表
可按（見本院卷第113~116頁）。
(三)兩造於101年3月23日簽署原證2之承攬合約書，約定由被告提供車輛，運送被告指定之模具運送工作，雙方以抽成方式計酬。8噸以下，原告抽4成，15噸以上原告抽3成，有原告提出原證2、被證1之承攬合約書可按（見本院卷第27、97頁）。
(四)原告於99年11月間因超載之罰單為1萬4000元，被告卻於99年8月起分8次，逐月扣除2000元，合計扣除1萬6000元。
(五)原告於109年7月22日以原證3之存證信函，依據勞基法第14條之規定終止勞動契約，有原告提出之原證3、被證4存證信函可按（見本院卷第11、107~109頁）。
(六)原告於109年6月12日聲請勞資爭議調解，調解不成立，有原告提出之原證3新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第29頁）。
(七)原告自94年7月起至109年7月止自行繳納勞健保費明細如原證5（見本院卷第35頁）。
(八)原告自100年1月至109年6月薪資表及被告每月扣除5%之薪資如原證6、8所示（見本院卷第43、49頁）。
(九)被證2為原告親自簽收之報酬計算表、被證3為原告親自開立之運送單據（見本院卷第99~195頁）。
四、原告起訴主張被告未依法替其投保勞健保及提繳退休金，且未給予原告特別休假，亦短少給付原告工資及剋扣工資，爰依據勞工保險條例第72條第1項、勞工退休金條例第31條、勞基法第38條第1項、第4項、勞基法第22條、民法第184條、第179條、勞基法第14條、第17條、勞工退休金條例第11條、第12條之規定，請求如
訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，
本件爭點應為：(一)兩造是否成立雇傭關係？或承攬關係？(二)如兩造成立雇傭關係，原告依據勞基法第14條之規定，請求終止勞動契約，是否有理由？(三)如兩造成立雇傭契約，原告依據勞工保險條例第72條第1項、勞工退休金條例第31條、勞基法第38條第1項、第4項、勞基法第22條、民法第184條、第179條、勞基法第14條、第17條、勞工退休金條例第11條、第12條之規定，請求被告給付自行投保支出之勞健保費33萬1942元，並提繳勞工退休金33萬3720元、特休未休工資24萬1020元、扣繳營業稅5%工資共18萬733元、剋扣罰單工資1萬6000元、資遣費17萬3766元，是否有理由？茲分述如下：
(一)兩造是否成立僱傭契約?
1.按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方
俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。
參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，
受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而
承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。
2.次按，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年
台上字第347號、88年台上1864號判決意旨
參照）。又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決
要旨參照）。換言之，是否屬於勞動契約，應以
渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之
拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。
3.依被告提出兩造於101年3月23日簽立之承攬合約書(以下簡稱
系爭契約)之記載內容：「一、甲方（即被告）提供車輛供乙方（即原告）使用，乙方承攬（承包）甲方所指定之模具之運送工程，雙方約定以抽成方式計酬，亦即八噸八以下，乙方抽成四成，十五噸以上，乙方抽三成，二、乙方同意自行向汽車駕駛員職業工會投保勞保及全民健保，並自行負擔費用，甲方不提供勞保及全民健保、三、乙方不得於工作時間喝酒或酒後開車，乙方如經酒測違規經自行負責違規之罰鍰，乙方如酒測肇事並應自行負民、刑事及行政罰責任，如致甲方損失並應賠償，甲方賠償乙方之受害人後，得向乙方
求償，乙方不得拒絕。四、乙方駕駛車輛應遵守交通規則並小心駕駛，如違規肇事應自行負民事、刑事、及行政罰責任，如致甲方損失並應賠償，甲方賠償乙方之受害人後，得向乙方求償，乙方不得拒絕」等語（見本院卷第97頁）
4.證人何福於本院審理時證述:「(法官問:何起任職於有勝模具運送工程行（下稱被告工程行）？從事什麼工作？薪水如何約定？上班時間如何約定？請假如何約定？工作上是否要聽從老闆的指示？1.94、95年。2.沒有離職，我現在還在職。3.保證64抽，保證底薪4萬元，勞健保自負。我說可以，但勞退金6%要被告出。4.客戶有叫車，老闆打電話就要去，但沒有打卡。5.請假就跟老闆講請事假，我請假老闆幾乎都會准，其他人我不清楚。因為我請假多是跑協調會跟法院或刑事局，我很少請假。6.路線是老闆決定。油錢老闆出。」「（法官問:請問証人每日工作是否要先到被告工程行開車？車輛是誰提供的？請証人敘述每日工作之過程。）1.我住在公司車廠。2.老闆。3.上午8點前一定要進公司，如果早上5、6點要出車，他會自己先去公司開車，我住在公司車廠所以隨時有人叫車我都可以跑車。以前沒有下班時間，現在固定下午5點下班。我因為眼睛有病，還是有跑夜車。」「（法官問:請問証人任職時工程行共有幾位員工？一開始你任職時被告工程行有無為員工投保勞保？被告工程行之後為何為你投保勞保？）1.現在有5個。2.其他人我不知道。3.有，在公司投保，後來把我移到紡織公會，理由是老闆已經退了，不願再付6%給我。」「（法官問:提示原証二101年3月23日之承攬合約書，請問証人有無見過簽署？知道工程行老闆
嗣後要你們簽的原因嗎？）1.我有簽過。2.因為有司機出事，車子失控撞到八里海巡署圍牆砸到海巡署的車。因為車子有超重，三噸半的車載九噸的東西，這是出事聽說的。」「（法官問:提示原證十被告工程行之公告兩份，請問証人有無看過兩份公告？公告是否為被告工程行於工作上的規定？（提示本院卷第185頁並告以要旨）1.我不看公告內容，老闆叫我簽我就簽，但公告內容老闆會唸給我聽，但我沒有在聽。2.是。」「（法官問:請問証人司機超載之罰單由何人負責繳納，工程行是如何規定？）老闆。但公司沒有規定，看老闆心情。」「（法官問:提示原証十公告上記載行駛路線須聽從老闆指示，不得自行行駛，否則罰單費用自行吸收，並且規定超載時不得行駛高速公路及新莊二省道，是否如此？）規定我不知道，我只知道他叫我閃臨檢跟地磅。」「（法官問:被告工程行規定之司機上下班工作規則是否如原証十公告
所載？）差不多。」「（法官問:依証人所知，歷年來超載行駛之罰單是由被告工程行還是司機負責繳納？）我不知道，我超載被抓過一次，是老闆付的，但4成的薪資就沒有給我了。」「（法官問:依証人所知，証人之月薪有無規定工程行可以先扣百分之五，然後再結算？証人有無被扣過百分之五？）1.我不知道，不是我算的。2.我也不知道，我就是領總額。剛開始去有全勤獎跟薪資單，現在都沒有了，改成便條紙。」「（法官問:被告工程行是否有要求司機參加團保？原因為何？被告工程行有無補貼保費？）1.不知道，是闆娘處理的。我是後來被移到工會我才知道，因紡織工會說司機參加他們工會相關權利會沒有，所以後來移到汽車工會，其中有保險，內容我不知道，只知道
受益人寫老闆。」「（法官問:客戶需要送貨時是直接打你手機叫車嗎？你需要向有勝報告此事嗎？）1.之前是打電話給公司，由老闆指派。後來因鄭祺騰的客戶跟老闆說以後他要直接打給司機，這樣比較快，這是老闆跟我說的。客戶說要直接打電話給司機叫車。2.有跟老闆講過，老闆說車有人跑就好。」「（法官問:有勝有規定你每天的工作時間嗎？需要打卡嗎？）1.沒有。2.不用。」「（法官問:有勝有規定你沒有外出送貨時必須待在公司內嗎？）有。」「（法官問:有勝有規定你沒有外出送貨時不能做自己想做的事情嗎？）要報備。」「（法官問:有勝有規定你不能接有勝送貨以外的其他工作嗎？）沒講。」「（法官問:你與有勝如何約定你可以領取的報酬？）有。64抽，保證底薪4萬元，不足4萬元補到4萬元，勞健保自負。我的6%勞退被告負責。」「（法官問:你與有勝有約定你每個月的底薪嗎？）有。4萬元。」「（法官問:有勝每個月是否會以手寫單據計算你可以領取的報酬金額給你確認？）有。」「（法官問:你在有勝當司機時的勞健保是誰幫你投保？）有勝公司。「（法官問:承上，保費是有勝先幫你墊付，再從你的報酬中扣款嗎？當時為何會想請有勝幫你投保勞健保？）1.是。2.我一定要有勞健保，所以跟被告協議好，這是僱傭關係，講底薪4萬元，勞健保要自付，因被告當時還沒有勞健保，所以被告要我先寄到別的地方。」「（法官問:（請求提示原告民事起訴狀原證1勞工保險被保險人投保資料表及明細）這份文件是你的投保資料表及明細嗎？這份文件是你提供給鄭祺騰的嗎？）1.是。2.應該是。」「（法官問:有勝每個月是否會補貼你電話費及團體保險費？）電話費有。團體保險費我不知道，我只知道有一個東京意外險，這個費用他有給我。」「（法官問:有勝有要求你負擔貨車保險費和維修費和油錢等費用嗎？）無。」「（法官問:有勝會強制規定你的運送行車路線嗎？）無。只說閃地磅跟臨檢。」「（法官問:有勝會要求你繳納運送過程中產生的罰單，或因此從你的報酬中扣款嗎？）有的罰單是我的錯誤，這是我自己繳罰單，老闆不會扣我錢。罰單如是老闆繳的，會從我的報酬中扣款。」「（法官問:罰單如是老闆繳的，並從你的報酬中扣款，該趟運送貨物的客戶是你自行招攬的嗎？該趟貨物有超重嗎？）1.車趟都是老闆的。我不會自己去跑。2.幾乎天天超重。」「（法官問:你不想開車送貨時需要得到有勝同意嗎？還是告知有勝即可？）1.要。2.要跟老闆講，經他同意。」「（法官問:有勝是否曾因你工作時手機關機或不接電話而不補貼你電話費？）無。」「（法官問:有勝是否會強制你配合輪班？）沒有輪班。假日有人叫車就跑，後來變成老闆或他兒子自己跑車，有時會拜託我幫忙，因為假日沒有其他人。」「（法官問:你拒絕配合輪班時，有勝對你有無任何處罰？）公司沒有輪班。」「（法官問:有勝是否會因你拒絕運送貨物而對你有任何處罰？）無。跟老闆講，老闆會說他找其他人跑。」「（法官問:（請求提示原告民事起訴狀原證2承攬合約書）你與有勝也有簽同樣的承攬合約書嗎？你在何時簽承攬合約書？你為何沒有拒絕簽承攬合約書？）1.有。老闆娘說自己出事自己負責。2.我沒有看日期，不記得。3.他講得很實在，個人行為就自己負責，且說64抽，所以我就簽了。」等語（見本院卷第240~248頁、110年10月5日筆錄）。
5.證人詹德敬於本院審理時證述:「（法官問:你從何時開始在有勝模具運送工程行當司機？任職到何時為止？你到有勝當司機之前的工作為何？為何會想到有勝當司機？你在有勝的工作內容為何？）1.108年7月起至今。2.送貨司機。3.被告跟我是好友，我知道他有應徵司機。4.承攬工程送貨。」「（法官問:有勝有規定你每天的工作時間嗎？需要打卡嗎？）1.無。2.不用。」「（法官問:有勝有規定你沒有外出送貨時必須待在公司內嗎？）無。」「（法官問:有勝有規定你沒有外出送貨時不能做自己想做的事情嗎？）無。」「（法官問:有勝有規定你不能接有勝送貨以外的其他工作嗎？）無。都可以。」「（法官問:你與有勝如何約定你可以領取的報酬？）無。每月以件計酬。一件沒有固定多少錢，要看每件重量跟距離。我跟被告是46分帳，我4，被告6。」「（法官問:你與有勝有約定你每個月的底薪嗎？）無。」「（法官問:有勝每個月是否會以手寫單據計算你可以領取的報酬金額給你確認？）有。」「（法官問:你到有勝當司機之前的勞健保是在哪裡投保？保費是誰支付？你在有勝當司機時的勞健保是在哪裡投保？保費是誰支付？）1.司機工會。2.自己付。3.司機工會。4.自己付。」「（法官問:承上，你為何會自行投保勞健保？）我是承攬工程，我們有契約。」「（法官問:你是否一開始即與有勝約定會自行投保勞健保？）是，因我不是完全給被告公司請，而是承攬他的車趟賺取4成。」「（法官問:有勝每個月是否會補貼你電話費及團體保險費？）是，兩個多少都會，金額不一定。」「（法官問:（請求提示原告民事
爭點整理狀原證10有勝模具運送工程行公告共2頁）你有沒有看過這二張公告？這二張公告是從何時開始張貼？（提示本院卷第185頁並告以要旨）」無。我進來就沒看過。」「（法官問:有勝有要求你負擔貨車保險費和維修費和油錢等費用嗎？）無，都是公司負責。」「（法官問:有勝會強制規定你的運送行車路線嗎？）不會。」「（法官問:有勝會要求你繳納運送過程中產生的罰單，或因此從你的報酬中扣款嗎？）自己違規自己要付。」「（法官問:承上，該趟運送貨物的客戶是你自行招攬的嗎？該趟貨物有超重嗎？）1.是2.偶而1、2次。」「（法官問:你不想開車送貨時需要得到有勝同意嗎？還是告知有勝即可？）不用。我直接跟他說要休息就好。」「（法官問:有勝是否曾因你工作時手機關機或不接電話而不補貼你電話費？）不會。」「（法官問:有勝是否會強制你配合輪班？）無。」「（法官問:你拒絕配合輪班時，有勝對你有無任何處罰？）不會。」「（法官問:有勝是否會因你拒絕運送貨物而對你有任何處罰？）無。」「（法官問:（請求提示原告民事起訴狀原證2承攬合約書）你與有勝也有簽同樣的承攬合約書嗎？你在何時簽承攬合約書？你為何沒有拒絕簽承攬合約書？）1.有。2.進公司就有跟老闆講好條件後簽立。」「（法官問:你是否曾於107年間任職於明安公司且薪資遭受法院
強制執行？）無。也是承攬，薪資沒有被強制執行過。」「（法官問:你任職於明安公司時的勞健保在哪裡投保？）司機公會，都是我自己投保。」「（原告訴訟代理人問:公司有無輪班？）無規定。」等語（見本院卷第248~252頁、110年10月5日筆錄）。
6.證人孫政勇於本院審理時證述:「（法官問:你從何時開始在有勝模具運送工程行當司機？任職到何時為止？你到有勝當司機之前的工作為何？為何會想到有勝當司機？你在有勝的工作內容為何？）1.98、99年間。2.我只做壹年現在沒任職。3.廚師。4.前壹份工作不是很順利，想換工作試試看。5.送貨司機。」「（法官問:有勝有規定你每天的工作時間嗎？需要打卡嗎？）無。不用打卡。」「（法官問:有勝有規定你沒有外出送貨時必須待在公司內嗎？）沒有，送貨完就在那裡等下一趟車趟。我可以自己決定要離開。」「（法官問:有勝有規定你沒有外出送貨時不能做自己想做的事情嗎？）無。」「（法官問:有勝有規定你不能接有勝送貨以外的其他工作嗎？）沒有，有空檔我可以做其他工作。」「（法官問:你與有勝如何約定你可以領取的報酬？）公司6、我4，這是一趟費用。我不知道有無扣5%營業稅。每趟費用固定，用重量距離計算趟次費用是固定的。」「（法官問:你與有勝有約定你每個月的底薪嗎？）無。有跑有錢，沒跑沒有錢。」「（法官問:有勝每個月是否會以手寫單據計算你可以領取的報酬金額給你確認？）有。」「（法官問:你在有勝當司機時的勞健保是在哪裡投保？保費是誰支付？）我自己投保，保費自付。」「（法官問:承上，你為何會自行投保勞健保？）想說只會工作一段時間，就跟老闆說好我自己投保。」「（法官問:有勝每個月是否會補貼你電話費及團體保險費？）有。」「（法官問:（請求提示原告民事爭點整理狀原證10有勝模具運送工程行公告共2頁）你有沒有看過這二張公告？）無。」「（法官問:有勝有要求你負擔貨車保險費和維修費和油錢等費用嗎？）無。」「（法官問:有勝會強制規定你的運送行車路線嗎？）無。」「（法官問:你不想開車送貨時需要得到有勝同意嗎？還是告知有勝即可？）1.不用。2.告知就可以。」「（法官問:有勝是否曾因你工作時手機關機或不接電話而不補貼你電話費？）無。」「（法官問:有勝是否會強制你配合輪班？）無。我任職時沒有輪班的事，也沒有處罰的問題。」「（法官問:（請求提示原告民事起訴狀原證2承攬合約書）你與有勝也有簽同樣的承攬合約書嗎？）我任職時沒有這份合約書。」「（原告訴訟代理人問:車趟的貨物載多少重量是老闆決定？）老闆會依規定問對方貨物多重後才派可以載多少噸的車去載。不會超載。」「（原告訴訟代理人問:有無請過事病假？）只有事假。」「（原告訴訟代理人問:老闆有無規定上班時間不可關機或拒絕接電話？）都沒有。」「（原告訴訟代理人問:老闆有無說過上班時間不可以喝酒？）有，上班時口頭都會講。」「（原告訴訟代理人問:老闆有無口頭說過上下班時間？）上班8點前要到，實際下班時間不一定，要看最後一趟車的距離。」「（原告訴訟代理人問:任職期間公司員工人數？）4、5人。」「（原告訴訟代理人問:證人何福、證人詹德敬、鄭祺騰你任職時，有無同事過？老闆兒子，證人何福、鄭祺騰。其他證人我沒有同事過。剩下的一位已經過世。」「（被告訴訟代理人問:你稱請事假是不想載貨需要經過被告公司同意或是告知即可？）告知即可。」「（被告訴訟代理人問:有勝模具運送工程行有無硬性要在上午8點前到公司，遲到有無罰則？）沒有，遲到沒有罰則。」等語（見本院卷第252~257頁、110年10月5日筆錄）。
7.證人郭喆翔於本院審理時證述:「（法官問:你從何時開始在有勝模具運送工程行當司機？任職到何時為止？你到有勝當司機之前的工作為何？為何會想到有勝當司機？你在有勝的工作內容為何？）1.102年。2.104年離職。3.木地板師傅。4.當時工作不多。5.送貨司機。」「（法官問:有勝有規定你每天的工作時間嗎？需要打卡嗎？）1.無。2.不用。」「（法官問:有勝有規定你沒有外出送貨時必須待在公司內嗎？）無。」「（法官問:有勝有規定你沒有外出送貨時不能做自己想做的事情嗎？）無。」「（法官問:有勝有規定你不能接有勝送貨以外的其他工作嗎？）無。」「（法官問:你與有勝如何約定你可以領取的報酬？）我抽4成，公司6成。每趟計算。」「（法官問:你與有勝有約定你每個月的底薪嗎？）無。」「（法官問:有勝每個月是否會以手寫單據計算你可以領取的報酬金額給你確認？）有。」「（法官問:你在有勝當司機時的勞健保是在哪裡投保？保費是誰支付？）1.木工公會。2.自己。」「（法官問:承上，你為何會自行投保勞健保？）我沒有去更換公會。」「（法官問:你是否一開始即與有勝約定會自行投保勞健保？）有。」「（法官問:有勝每個月是否會補貼你電話費及團體保險費？）有。」「（法官問:（請求提示原告民事爭點整理狀原證10有勝模具運送工程行公告共2頁）你有沒有看過這二張公告？）無。」「（法官問:有勝有要求你負擔貨車保險費和維修費和油錢等費用嗎？）無。」「（法官問:有勝會強制規定你的運送行車路線嗎？）不會。」「（法官問:有勝會要求你繳納運送過程中產生的罰單，或因此從你的報酬中扣款嗎？）不會。我沒有收過罰單。」「（法官問:你不想開車送貨時需要得到有勝同意嗎？還是告知有勝即可？）不用。我不開車不用他同意。」「（法官問:有勝是否曾因你工作時手機關機或不接電話而不補貼你電話費？）沒有。」「（法官問:有勝是否會強制你配合輪班？）不會。」「（法官問:（請求提示原告民事起訴狀原證2承攬合約書）你與有勝也有簽同樣的承攬合約書嗎？你在何時簽承攬合約書？你為何沒有拒絕簽承攬合約書？）1.有。2.剛進去時。3.沒有什麼好拒絕。」「（法官問:被告公司是否會因你拒絕送貨而處罰？）沒有。」「（原告訴訟代理人問:老闆有無規定請事病假要提前告知？）沒有。」「（原告訴訟代理人問:老闆有無規定上班不可以關機或不接電話？）沒有。」「（原告訴訟代理人問:老闆有無規定上班期間不可以喝酒？）這是常識，我不會上班喝酒，老闆沒有特別跟我說過。」「（原告訴訟代理人問:老闆給你載的貨物沒有超重過？）沒有。也沒有告訴我超重會怎樣，因為超重我就不會載了。」「（原告訴訟代理人問:你都幾點到公司？）不一定。」「（原告訴訟代理人問:任職期間有無見過在場的證人？）我見過證人何福、鄭祺騰。其他人我不記得，我也很少見過老闆兒子。」「（被告訴訟代理人問:你稱請假過是否指要經過被告同意或是報備？）我就是告知而已。」「（被告訴訟代理人問:被告公司有無硬性規定上班時間跟處罰規定？）無。」等語（見本院卷第257~262頁、110年10月5日筆錄）。
8.證人楊侑錩於本院審理時證述:「「（法官問:你從何時開始在有勝模具運送工程行當司機？任職到何時為止？你到有勝當司機之前的工作為何？為何會想到有勝當司機？你在有勝的工作內容為何？）1.3年前。2.我做壹年。3.開計程車。4.計程車沒有什麼生意。5.送貨司機。」「（法官問:有勝有規定你每天的工作時間嗎？需要打卡嗎？）1.無。2.無。」「（法官問:有勝有規定你沒有外出送貨時必須待在公司內嗎？）無」「（法官問:有勝有規定你沒有外出送貨時不能做自己想做的事情嗎？）無。」「（法官問:有勝有規定你不能接有勝送貨以外的其他工作嗎？）無。」「（法官問:你與有勝如何約定你可以領取的報酬？）我一趟4成，公司6成。」「（法官問:你與有勝有約定你每個月的底薪嗎？）無。」「（法官問:有勝每個月是否會以手寫單據計算你可以領取的報酬金額給你確認？）會把跑的價錢跟我說，給我4成。會簽名確認。」「（法官問:你到有勝當司機之前的勞健保是在哪裡投保？保費是誰支付？）1.公會。2.自己。」「（法官問:你在有勝當司機時的勞健保是在哪裡投保？）我已經退休狀態。沒有投保勞健保。」「（法官問:你是否一開始即與有勝約定會自行投保勞健保？）不知道。沒有約定。」「（法官問:有勝每個月是否會補貼你電話費及團體保險費？）均無。」「（法官問:（請求提示原告民事爭點整理狀原證10有勝模具運送工程行公告共2頁）你有沒有看過這二張公告？）無。」「（法官問:有勝有要求你負擔貨車保險費和維修費和油錢等費用嗎？）無。」「（法官問:有勝會強制規定你的運送行車路線嗎？）無。」「（法官問:有勝會要求你繳納運送過程中產生的罰單，或因此從你的報酬中扣款嗎？）我沒有繳過罰單，也沒開罰過。」「（法官問:你不想開車送貨時需要得到有勝同意嗎？還是告知有勝即可？）告知即可。」「（法官問:有勝是否會強制你配合輪班？）沒有輪班。」「（法官問:有勝是否會因你拒絕運送貨物而對你有任何處罰？）無。」「（法官問:（請求提示原告民事起訴狀原證2承攬合約書）你與有勝也有簽同樣的承攬合約書嗎？你在何時簽承攬合約書？你為何沒有拒絕簽承攬合約書？）1.有。2.不記得。3.我當時沒有工作，只想說有工作就好。」「（原告訴訟代理人問:你有無請假過？）沒有，我不想開就直接說我不要開。」「（原告訴訟代理人問:是否要先講？）要，他比較好安排工作。」「（原告訴訟代理人問:老闆有無提過上班不可以關機或不接電話？）無。」「（原告訴訟代理人問:老闆有無說過開車不可以喝酒？）開車怎麼可以喝酒。老闆一定有說過。」「（原告訴訟代理人問:你開車有無超載過？）有，但有安排我們不要走哪裡，例如地磅。比較忙的時候會這樣，超重一點點，指導我路線怎麼走比較好。東西多重我也不清楚。」「（原告訴訟代理人問:承上，是否照他講的路線走？）會。」等語（見本院卷第262~266頁、110年10月5日筆錄）。
9.兩造於本院審理時陳述如下:
(法官問:原告如何至被告公司任職？）
原告稱:「我是路上遇到被告就問他有沒有職缺，因為我們之前就因為送貨有看過，我知道被告是同行，被告自己也在送貨。我是問被告的司機才知道傅榮桂是老闆。」
被告稱:「當初大家都認識，原告才到我這邊工作，客戶都是原告自行接洽。」
（法官問:原告開的車輛，油費、停車費、保養費、撞損之修繕費、燃料稅、汽車
牌照稅是否均由被告負擔?原告均毋庸負擔?
原告稱:「撞損有兩次，撞損維修費用只有一次是我負擔，其他都是老闆負擔。」
被告稱:「是，都是我負擔，被告不用負擔。撞損修繕費用都是保險公司負擔，原告從沒負擔過。」。
（法官問:原告如何約定薪資?是否有固定薪資?或底薪?如果都沒有客人需運送?原告是否仍有薪資?）
原告稱:「1.他說每月4萬5以上。沒有固定只說45000元以上，沒有底薪。2.沒有客人就沒有薪水。」
被告稱:「1.沒有固定薪資。2.沒有底薪。3.沒有客人就沒有薪水，連底薪都沒有。」
（法官問:原告是否需每日上下班?上下班是否需打卡?是否自 行決定離開公司?得否自行決定休息時間?每日上班時間是否 有8小時?如超過8小時，是否有加班費?)
原告稱「1.要，公司沒打卡鐘。2.上班時間不可以自行決定 離開公司。3.不可以自己決定休息時間，要等下班。4.超過8小時。5.超過部分沒有加班費。」
被告稱「1.要上班，但原告上下班時間沒有固定，他有車趟就會自己來，因為客戶會直接打電話給原告。有時候3點多下班就去喝酒，5點多還找我去說要繳罰單。2.沒打卡。3.原告自己決定離開公司時間跟休息時間。我派車趟原告可以決定不要跑。4.沒有8小時，原告可以自己調整時間。5.原告自己調整時間，偶而會超過8小時，但超過沒有加班費。我們不是僱傭關係。」
（法官問:請假是否需填寫請假單向被告公司請假?請假是否需 經主管之准許?如遲到，是否會遭扣薪?）
原告稱「1.不用，口頭。2.老闆說可以就可以。3.我沒有遲到過，也沒有工作規則規定遲到要扣薪。」
被告稱「1.不用。2.沒假單。3.沒有，原告是抽成的。
(法官問:原告如何與約定運送客戶，是否需向被告報告?）
原告稱「要報告。客戶是老闆找的，有兩家是我介紹給公司的，運送計算報酬方式一樣。」
被告稱「不用報告，有新來的客戶，原告有開公司發票的我才知道，沒有開發票的我不曉得。我的客戶請原告出車也是抽成，我會開發票月結。我車子沒有定位，我不知道原告路線如何開。」
(法官問:原告是否對自己決定具體行車路線及方法?自己決定工作時間?）
原告稱 「1.每家客戶有固定路線，路線是我自己決定的， 我平常就是這樣走。2.不可以。」
被告稱「1.可以。都他自己決定。2.可以。」
(法官問:原告得否拒絕被告公司指派之運送工作?是否受到被 告公司之考核?被告是否因原告表現不佳而扣薪?是否有考績獎 金?是否有三節或年終獎金?）
原告稱「1.不行，如果車趟已經有三趟還沒送完，老闆要派第四趟我會回絕，我覺得這樣會讓客戶等太久。2.公司沒有這樣考核。3.不會。4.沒有考績獎金，有中秋節送禮、勞動節1 千元跟年終獎金固定1萬元。」
被告稱「 1.有時候距離太遠，他不開，報關出口他也不接，因為他不熟悉流程。2.不用我考核。3.沒有扣薪。4.沒有考績獎金。5.勞動節會意思意思，過年會固定分紅1萬元。」
（法官問:被告公司是否與原告有簽訂勞動契約?被告公司是否有 訂立工作規則?）
原告稱「1.後來才簽的。93年進去的時候沒有簽。 2.只有公司公告。」
被告稱「1.有，承攬契約。2.有，公告已經10多年前公告過了，放三、四個月就收起來了。因為他們常常喝酒，開車很危險，也沒有做車檢，在高速公路上失水修復10多萬元都是我負擔，我是提醒他們。原本貼在車廠白板上，沒有簽收就是勸導。」
（法官問:原告如果請假，原告之事務，是否得由他人代替?原告 是否得自行委託他人代替原告之工作?被告公司得否拒絕他人代替原告提供勞務?）
原告稱「1.可以，公司會安排代理人員。2.不可以。3.我不可以開就請公司安排，我不會自己找代理人。」
被告稱「 1.沒有，有些客戶會直接打給我，要求我幫忙送貨。2.沒有。大部分都是同公司人員的代理。3.不可以，我不知道找來的人有沒有專業駕照。」
（法官問:原告係以自己之名義執行?或以被告公司之名義執行工作?得否以自己之名義執行工作?）
原告稱「1.公司名義執行職務。2.我不可以用鄭祺騰名義執行職務。」
被告稱「 1.用有勝名義，但鄭祺騰私下接單我不知道。2.我不知道。有時他會自己去跑，回來跟我說跑1 千，拿500 元給我。」
（法官問:被告公司是依據原告之工作內容計算報酬?還是由原告固定領取薪資?）
原告稱「根據工作內容計算報酬，沒有固定薪資。」
被告稱「 按件計酬。跑幾趟就多少薪水，沒有固定薪資。我的帳目要給原告看過才可以拆帳。」
（法官問: 原告上班是否需以他人共同排班或輪班或值班?原告完成工作是否須與其他員工一起完成?）
原告稱「 1.不用。2.有時候要，如果東西太多要兩台車。壹台車就不用找其他人幫忙。」
被告稱「1.不用。2.有時候客戶貨量大會找其他員工一起完成。平常都是鄭祺騰自己完成。」
（法官問:原告得否自己與客戶接洽運送事宜，毋庸經過被告公司同意?原告是否可以自己下向客戶收取運費，毋庸繳回被告公司?）
原告稱「1.不可以。2.不可以，一定要繳回公司。」
被告稱「1.鄭祺騰都沒有跟我講，有開發票我才曉得，沒有發票我不曉得。2.沒有發票他有無收錢我不曉得。」
（法官問:原證10公告，被告是否爭執其真正?公告於被告公司之何處?）
原告稱「1.是被告公司公告。2.公司客廳土地公旁邊的白板。
被告稱「1.是真正。2.休息室白板。」
（法官問:原證11之罰單為原告自行招攬之客人或是被告要求原告運送?超重之原因為何人造成?原告與被告是否事先會知悉超重之事實?）
原告稱:「 1.客人是我介紹給公司的，算公司客人。2.是我載的，超重原因是我造成。3.我事先知道，傅榮桂事先也知道，因為超重我會換成8.8的車，所以傅榮桂會知道跟我平常開的車型不同。8.8 的車僅可載4噸的貨物，傅榮桂事先都知情。」
被告稱「1.是原告自己接洽的客戶，我不曉得。過三、四天鄭祺騰跟我講被開紅單，我才知道有這個客戶。所以這個客戶的油錢、罰單、運費都交給鄭祺騰自行處理。2.公司有21噸大車可以使用，但我不知道有這個客戶，是鄭祺騰自己開8.8 的車去載的。因為鄭祺騰沒有8.8 大車，我才有8.8的大車。3.我事先不知有超重。因我根本不知道這個客戶。」
（法官問:原證11罰單金額為1萬4000元，為何被告要扣1萬6000元?被告為何要扣原告之油錢2000元?該次運費多少錢?被告是否有給付給原告?）
原告稱「1.是。我之前沒有注意被告扣款16000元。2.這次運費2800元傅榮桂沒有跟客戶收，傅榮桂叫我跟客戶收錢罰單名字是我簽的，要我自己繳罰單。」3.這次運費老闆沒照原來約定付錢給我。」
被告稱「1.油錢2000元加上罰單14000 元都要原告自己負擔，我有跟原告講，他都有同意。2.我不知道這次運費多少錢，我根本不知道這個客戶 是原告自行接洽的。我沒有收運費，是鄭祺騰自己收的。」
（法官問:為何兩造特別就「生樺鋼模有限公司」部分，扣除運費5%之營業稅後，再以4成給付原告?其他運費就毋庸扣除5%營業稅?就扣除部分，兩造是否有特別之書面約定或口頭約定?依據原證2之承攬合約書，並無特別約定須扣除5%營業稅?）
原告稱「1.是。2.是。3.沒有書面約定，我沒有同意扣5%營業稅。4.沒有。」
被告稱「1.是。2.是。3.沒有書面約定，事先就同意，這是客戶要求。10多年來都是扣5%的稅。4.沒有。」
(以上見本院卷第341~349頁、110年11月23日筆錄)
10.茲就證人之證詞及兩造之陳述，分述如下:
①本件就人格上從屬性而言:
(甲)就勞務給付內容而言:原告可自行與被告之客戶聯絡運送貨物之事宜，自行安排送貨路線、方式，如其因事無法運送，只需向被告請假，被告則自行找他人運送，由此可知，原告給付勞務，
核與一般員工以親自提供「一定」勞務而請求給付「一定」薪資之情形有別，並非一般僱傭契約。
(乙)就上下班是否打卡而言:
上訴人無需打卡上下班，業經證人何福、詹德政、孫政勇、郭喆翔、楊侑錩證述在卷，核與一般員工需受僱主指揮上下班時間，遲到需扣薪
等情不同。原告雖主張每日上班時間為上午8時至下午6時，但並未提出打卡單或其他證據證明其有固定之上下班時間，難以認定原告有固定上下班之事實。又被告
抗辯原告運送貨物後，不一定要回公司，只要能聯絡到原告送貨就好等語，亦為原告所不爭（見本院卷第416頁、110年12月28日筆錄），足見，原告之上班時間，並未受到被告實質之指揮監督。
(丙)就是否申報所得稅及如何計算報酬之方法而言；被告雖曾於93年至96年為原告申報綜合所得稅，然至97年起即未再為原告申報綜合所得稅，果兩造為雇傭契約，原告應要求被告申報所得稅。況依據兩造運送貨物之趟數作為計算報酬之依據，此由系爭契約第1條約定「一、甲方（即被告）提供車輛供乙方（即原告）使用，乙方承攬（承包）甲方所指定之模具之運送工程，雙方約定以抽成方式計酬，亦即八噸八以下，乙方抽成四成，十五噸以上，乙方抽三成」（見本院卷第97頁），因此，原告以論件計酬，並以完成一定工作內容，由被告提供車輛並負責車輛之維修，原告則以自己之專業自行決定運送方法，核與一般員工由雇主提供工具、材料，由雇主決定運送路線，每日工作時間，均以工時計酬之情形不同。原告復未提出薪資證明或存摺作為證明，自難以認定兩造約定固定月薪4萬5000元或被告曾保證薪資4萬5000元，原告就其有利於己之事實，並未舉證
以實其說，自難為有利於原告之認定。況原告先稱每月保證薪資4萬5000元以上，後又改稱沒有固定薪資等語，且依據兩造所不爭之薪資明細單如被證2及原證6之薪資明細表（見本院卷第43~45頁、第99~101頁），原告從未領取4萬5000元以上之薪資，原告主張，顯屬不實。
(丁)就投保勞工保險而言:被告並未為原告投保勞工保險，亦未為其提撥勞工退休金，原告另投保新北市鑿井職業工會，有原告提出之勞工保險被保險人投保資料表可按（見本院卷第114、381頁），足見，原告自行投保於職業工會，顯與勞工受僱於一定之僱主，僅為同一雇主工作，而由僱主為勞工投保勞工保險之情形不同。
(戊)就是否得為
競業禁止及原告得另行招攬客戶而言:被告抗辯原告遭開罰單之客戶，為原告自行招攬之客戶等情，且為原告所不爭，被告既未嚴格限制原告之工作時間，被告亦未限制原告自得自行在外招攬客戶，顯與一般員工受有雇主實質時間之監督，以工時為計算薪資之依據。況原告
自認生樺公司為其自行招攬之客戶等情，則原告自得以自行找尋客戶，再與被告拆帳計算報酬，足認兩造為承攬契約至明。
(己)就是否受有獎懲而言:原告並不因表現良好，被告給予獎勵如考績、獎金，亦不因遭受客訴，而遭被告扣薪，因此，原告不因表現良窳而受獎懲，因此，被告對於原告並不具有絕對之指揮監督，不具有人格之從屬性之特徵。
(庚)綜上，原告之報酬，繫諸於每日工作之趟數，亦無需打上下班卡，亦未投保勞工保險、提撥勞工退休金、自行負擔勞健保費，原告得自行招攬客戶，由被告提供車輛，並負擔車輛之維修、耗損、費用，由原告提供勞務，如因原告 之過失如罰單，即由原告自行負擔，如
不可抗力或過失之意外，由兩造共同負擔，利潤部分再與被告46比例拆帳分享利潤，自有別於雇傭關係體制內一般執行事務之員工，須服從管理階層人員之權威，並有接受懲戒或制裁之義務、不得兼職，雇主負擔一切費用、及過失意外之經營風險等情有別，以上諸情即足以認定原告與被告間不具有人格上之從屬性。
②就經濟上從屬性言之，原告之工作報酬係依據其運送貨物趟數計算，已如前述，此與一般勞工薪資將隨其年資及考績評等而調整有所不同，
足徵原告之報酬仍為自己之經濟活動為主要收入，而並非其為被告提供勞務之
對價，其勞工性甚低，尚
難認有何經濟上之從屬性可言。
③再就組織從屬性而言，依據原告之報酬計算方式，係依據每日運送趟數計算，原告是否同意加入輪班，均由原告自行決定，此由原證10公告，被告對於原告是否同意輪班等事實，並無拘束力可言，準此，原告雖擔任司機，核與被告其他工作之司機並無隸屬關係，亦無強制力需與其他司機輪班或值班運送貨物，原告僅係為個人運送趟數據以計算其應得之報酬，故原告與被告其他人員間實無組織上之從屬性可言。
④原告主張兩造成立雇傭契約，並以原證10之公告及證人何福之證詞、原證14之保險證明書為證，
經查，
(甲)原證10之公告（見本院卷第185~187頁）之記載內容，均為被告要求司機出發前需檢查車輛之機油、水，並注意交通安全，如發生事故將提高保險費，及車輛發生車禍意外，由兩造共同吸收損害各二分之一，如因駕駛員個人因素所致之車輛超載罰單，由駕駛員自行吸收，並註記超載時不得行駛高速公路及新莊二省道，請求駕駛員盡量配合排班，下班後外出喝酒前需將車輛開回車廠停放等情，原證10公告，被告均未記載任何罰則，被告顯無任何強制力，亦無任何因原告違規所致罰責或懲戒，準此，被告對於原告顯無任何實質懲戒權可言。
(乙)被告雖有為證人何福提供勞工保險及提繳勞工退休金，然此為證人何福與被告間之約定，有關車輛超載之罰單及勞健保費，均由證人何福自行負擔，亦由客戶直接與證人何福聯絡載送貨物事宜，被告亦未規定其每日工作時間，亦無需上下班打卡，被告亦未強制原告不能接被告以外送貨之工作，亦未規定證人何福之行車路線，證人何福與被告間亦為46比例拆帳分享利潤，從而，證人何福與被告亦非雇傭契約至明，證人何福之前開證詞，難為有利於原告之認定。
(丙)原證14之保險證明書雖記載原告為送貨司機之員工（見本院卷第369頁），但兩造之實質關係，是否屬於勞動契約，應以
渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷，自不得以保險證明書為認定之依據。
(丁)原告主張兩造為雇傭契約等情，並未舉證以實其說，自難採信。由上可知，原告擔任模具之運送人員，其取得之報酬之勞工性甚低，
難謂有經濟上及人格上之從屬性，且其與被告其他之運送人員間也無組織上從屬性，核與勞基法關於勞工之定義不符，
堪認兩造間之契約關係，非屬勞動契約，而係承攬契約無疑，即無適用勞基法之餘地。原告主張其為勞基法所稱之勞工，自有誤會。並請求被告依據前開勞動
法令請求被告給付資遣費、特休未休工資、提繳勞工退休金、支出勞健保損失，均無理由，應予駁回。
11.原告主張被告剋扣工資5%營業稅及剋扣罰鍰1萬6000元部分:
(1)原告主張被告剋扣生樺公司部分之薪資共7萬1245元
云云，被告就原告所計算7萬1245元之金額不爭執，然否認原告前開主張，並以生樺公司為原告所招攬，因生樺公司要求扣5%之營業稅，再與原告拆帳等語置辯，經查:依據被告提出被證2之兩造拆帳計算式，被告除生樺公司以外之客戶均以46比例拆帳，僅有生樺公司需扣除5%之營業稅後才以46比例拆帳，被告製作報酬計算式，經原告親自簽名確認等情（見本院卷第99~101頁），原告既自100年1月起至108年7月，已長期同意被告以此方式計算報酬，有原告提出原證13之差額計算表可按（見本院卷第273頁），足見，兩造就生樺公司之拆帳方式早已達成
合意，原告主張被告不得剋扣生樺公司5%之營業稅之工資云云，就此變態事實，應負
舉證責任，而原告並未就其有利於己之事實，舉證以實其說，自難採信。
(2)原告主張被告剋扣工資繳納罰單及油錢云云，然為被告所否認，並以原告以被告車輛私下以自己之名義載送他人貨物超重超罰鍰1萬4000元及油錢2000元，自應由原告自行負擔等語置辯，經查:兩造之承攬契約，係約定由被告提供車輛，由原告載送被告之客戶，或由原告得私下找客戶後，告知被告，由原告載送以46比例拆帳分享利潤等情，為兩造所不爭，且依據原證10之公告亦明確記載如因司機所造成之超載罰單，本應由司機自行負擔，則被告將其繳納罰單之罰款1萬4000元，要求原告負擔，合於兩造契約約定。又原告私下承接運送貨物之事宜，並使用被告車輛所生之油錢2000元，自應由原告負擔，且原告自認載送該次貨物之報酬2800元，被告同意由原告自行收取，亦即就該次貨物之運送，被告並未與原告以46比例拆帳，亦即原告運送該次貨物之費用，並非兩造約定原先承攬契約之範圍，則原告自行負擔因超載所稱之罰單，並支出載送之油錢，自行收取因運送貨物所生運費，
自無不合。原告前開主張，自非可採。又原告自認該次超載之客戶為原告介紹給被告，應為被告之客人云云，然為被告所否認，原告亦未就其有利於己之事實，舉證以實其說，自難為有利於原告之認定。
五、
綜上所述，原告依據勞工保險條例第72條第1項、勞工退休金條例第31條、勞基法第38條第1項、第4項、勞基法第22條、民法第184條、第179條、勞基法第14條、第17條、勞工退休金條例第11條、第12條之規定，請求被告應給付原告97萬49元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳33萬3720元至原告勞工退休金個人專戶，為無理由，不應准許。其
假執行之聲請亦
失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證
已臻明確，兩造其餘主張與攻擊
防禦方法，經核均與
本案判決結果無影響，爰不一一
予以審酌，
附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日
勞動法庭
法 官 徐玉玲
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日