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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 110年度勞訴字第21號 原　　　告　連世澤 訴訟代理人　蔡岳洲律師 (法扶律師) 被　　　告　漢江保全股份有限公司 法定代理人　鄭士瑩 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國110 年5月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠原告於民國（下同）109年12月3日向被告公司應徵保全人員 ，由課長陳益紳面試通過，並表示將原告派駐位於新北市○ ○區○○路○○○巷○號之鈴木華城社區，原告同意，雙方約定 每月薪資為新台幣（下同）31,000元，發薪日為每月10日， 工作時間為上午6時30分至下午18時30分，工作內容主要為 社區地下1樓車輛進出管制等。原告並於109年12月5日起開 始至鈴木華城社區為被告公司提供勞務，主管為總幹事林建 和。然於109年12月19日下午18時30分許，原告已經下班尚 未離開辦公室，課長陳益紳突然打電話至辦公室表示原告明 天開始不用上班，因為管委會交代云云，原告立即於電話中 表示不同意並要求繼續工作，惟課長陳益紳全不理睬。翌日 原告仍準時上班簽到，惟被告公司竟已指派新進員工吳清木 接替原告之工作，原告始知被告公司通知原告之前已經對外 廣告招聘取代原告之人選。之後兩造於109年12月25日進行 勞資爭議調解，原告要求恢復僱傭關係，惟被告公司仍不同 意，致調解未成立。原告又於110年1月13日以存證信函通知 被告公司終止勞動契約之行為無效，及原告願繼續提供勞務 等情，惟被告公司迄今均無回應，故原告提起訴訟，依兩造 間勞動契約、民法第482條、第486條、第487條、勞動基準 法第22條第2項、第23條第1項，及勞工退休金條例第6條第1 項、第14條第1項、第31條第1項等規定，請求確認僱傭關係 存在，且被告應繼續按月給付原告工資31,000元，及按月提 繳1,908元至原告之勞工退休金專戶。 ㈡併聲明：1.確認原告與被告間僱傭關係存在。2.被告應自10 9年12月5日起至原告復職日止，按月於次月10日給付原告 31,000元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。3.被告應自109年12月5日起至原 告復職日止，按月提繳1,908元至原告之勞工退休金專戶。 4.原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告抗辯： 被告公司自09年12月5日起確有僱用原告擔任保全人員，負 責位於新北市○○區○○路○○○巷○號之鈴木華城社區地下1 樓車輛進出管制等事項，並為原告投保職災保險，以利提撥 勞工退休金6%。109年12月14日，被告公司接到鈴木華城社 區B1私有停車場自治會函文，要求更換原告，隔天15日公司 就去案場關心，之後也請幹部把原告調職到新莊思源第一家 社區上班，因為原告不適合獨立作業，會弄錯住戶，因為跟 住戶涉及收款寫單據，如果寫錯很麻煩，但原告不同意，也 不來公司，直接去勞工局檢舉。原告離職時被告公司還給他 資遣費，照法律規定給，薪資也算給他。併聲明：㈠請求駁 回原告之訴及其假執行聲請。㈡如受不利之判決，願提供擔 保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告於109年12月3日經被告公司陳益紳課長面試、同年月5 日到職，擔任新北市新莊區鈴木華城B1停車場日班保全員， 月薪31,000元。 ㈡被告公司於109年12月19日通知原告自翌日起不用再到鈴木 華城B1停車場上班。 ㈢被告公司陳益紳課長於109年12月20日曾在原告住家附近 7-11與原告見面。 四、本件爭執點： ㈠兩造間勞動契約關係（僱傭關係）如何？被告終止勞動契約 是否合法？ ㈡原告各項請求（按月給付工資、提繳勞工退休金）有無理由 ？以下分別說明 五、就兩造間勞動契約（僱傭關係）而言： ㈠勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝 任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。而勞工能力、學識、 技能不足致無法完成工作者，固屬不能勝任工作。但勞工縱 有執行雇主所交付職務之學識技能，若其主觀上無意為之， 不忠誠盡其履行勞務給付之義務，能為而不為，則雇主仍無 法達成其僱傭該勞工所欲達成之客觀上合理經濟目的，其結 果與客觀上能力、學識、技能不能勝任工作，並無二致。故 勞基法第11條第5款規定所謂確不能勝任工作，不僅指勞工 在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而 言，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務 者亦屬之。 ㈡再者，勞基法第10條之1也規定明定：「雇主調動勞工工作 ，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於 企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有 規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未 作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。 四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量 勞工及其家庭之生活利益」。 ㈢本件中， 1.原告於109年12月3日經被告公司陳益紳課長面試、同年月 5日到職，擔任被告公司所轄鈴木華城B1停車場日班保全 員，此為雙方所不爭執的事實。而依原告應徵職所填寫的 履歷表可知，原告當時已經年滿68歲，以経領取勞保老年 給付，只勾選工作時間為「早班」（即日班）一項而已（ 見本院卷第59頁） 2.依雙方所簽訂的僱用契約書第4條約定，如任職期間因被 告公司業務之需要，或業主來函告知原告有不適任之情形 ，須變動原告工作地點時，被告應予配合，不得拒絕。另 外第13條也約定如因現場業主要求更換人員等情事，而有 人員緊縮時，原告同意與被告公司解除契約關係（見本院 卷第61、63頁）。上述約定是因保全業界現況，屢屢會因 與案場業主期滿未能取得標案繼續續約，或因業主要求更 換保全員，而不得不將保全員調職到其他案場，或因無處 安置而需終止僱傭契約情形所致，上述契約約定，並無違 法，應屬合法有效。 3.原告任職10日後，新莊鈴木華城B1私有停車場自治會於 109年12月14日發函向被告公司表示：「貴公司派駐本場 日班保全員連世澤，因工作不能勝任乙事，會請速予更換 案，請查照辦理。」並說明：「一、12月6日（星期日） 連員電話接聽記錄工作日誌載明『高先生要查B60停車位 合約書，請總幹事主動跟他連絡』，總幹事12月7日（星 期一）上班後與B60車位車主連絡，車主說無此事，B60車 位車主姓盧，不姓高，亦無『合約書要拿』之事，事後更 無任何車主洽詢此事，連員竟有如此離譜之電話接聽記錄 ，其他事務執行，本場怎可放心。（附件1.2）」、「 二、連員與晚班吳姓保全交接後，下班找不到機車鑰匙竟 對吳員說出『請你檢查口袋有沒有我的鑰匙』，事後不到 一分鐘連員就在自己機車上找到自己的鑰匙，上述如此不 合理之言語亦可出口。」、「三、連員不管於相關業務之 執行，或與同事間正常相處之道，皆無法勝任，目前正值 本場收取年度管理費之際，惠請貴公司速將連姓保全更換 ，以維護本場正常運作」（見本院卷第67頁）。 4.原告於起訴狀已自陳：「109年12月19日下午18時30分許 ，原告已經下班尚未離開辦公室，課長陳益紳突然打電話 至辦公室表示原告明天開始不用上班，因為管委會交代云 云」等情（見本院卷第12頁），而據證人陳益紳到庭證稱 ：「基本上我是收到社區來的訊息告知我說，社區跟總經 理報告原告不適任，總經理要我將原告調職。19日當天我 致電給原告，當時我人在別的社區服務，我先跟原告說隔 天他先休息一天，我當天早上會到他家樓下的便利商店找 他，與他面談，當天我便告訴他，社區有告訴公司說他不 適任，要求將他調離該社區，我就跟原告講說要調他到新 莊中原路的社區，但是要輪日夜班」等情（見本院卷第 113頁），此符合前述兩造所簽訂的僱用契約第4條約定。 5.就原告調動後新職務，證人陳益紳也證稱：「如果他可以 接受的話就會調他過去，如果他不能接受的話，就要資遣 他，當下，原告跟我說日夜輪班的話，他身體的狀況無法 接受，我跟他說我回去跟公司講用資遣的方式」、「（所 以公司當時除了中原路某社區之外，沒有其他案場？）我 負責新莊板橋地區，其他地區我不清楚，而且原告當時來 應徵的時候告訴我他想要在新莊地區任職，當時只有中原 路的社區有缺額而已。」、「我有告知到中原路某社區擔 任保全人員需要日夜輪班的，並沒有提到詳細的社區地址 及工資及工作內容、工時，我必須先確定原告能不能先接 受日夜輪班的制度，如果他不能接受的話，就不能夠調動 他過去，如果他接受的話，就會調動他過去，所以我當下 我說我要回公司辦理後續資遣他的工作。」、「（如果原 告有答應的話，就會再進一步告知詳細工作地點、工作內 容、工作工時？）是的。」等情（見本院卷第113-115頁 ）。而原告也自陳：「當時口頭講思源路（即「思源第一 家社區」，位於新莊中原路上）也沒有講得很確定，而且 也兩天日班、兩天夜班、兩天休假，我完全不能接受」等 語（見本院卷第54頁）。由此過程可知，被告公司調動原 告新職務，是基於企業經營上所必須，並無不當動機及目 的，調動後工作也同為社區保全員，為原告技術可勝任， 工作地點也在新莊，與原告住家相近，惟一變動的勞動條 件就是需要日夜輪班，而與原告原先任職只輪值「日班」 的情形不同。但此項勞動條件的變更，是因為鈴木華城B1 停車場業主認為原告不適任要求更換保全員，以及原告應 徵時也只勾選「工作時間：早班」、工作地點想要在新莊 地區所致，並非被告公司故意違反前述勞基法第10條之1 的規定，何況此項調職也符合兩造所簽訂的僱用契約第4 條約定，故應認定被告公司此項調職，應屬合法。 6.原告既然於證人陳益紳通知調職時，當場表示因身體狀況 無法接受日夜輪班的職務，故證人陳益紳表示「我跟他說 我回去跟公司講用資遣的方式」一語，即屬於終止勞動契 約的意思表示，並已發生終止的效力。本院審酌原告於原 先鈴木華城B1停車場案場任職僅10天，已發生接聽住戶電 話張冠李戴記錄不清楚、自己鑰匙記憶不明等情事，遑論 還需要處理代收住戶停車費、開立收據等事項，顯然已無 法勝任該處停車場保全員之職務。而就被告公司提供的新 莊中原路思源第一家社區保全員新職務，原告也表示無法 接受日夜輪班的工作型態，顯然對於所擔任的工作確有不 能勝任之情形，故被告公司以原告無法勝任工作（即不適 任）為由終止勞動契約，符合勞基法第11條第5款規定， 自屬合法。 7.末查，被告公司於收到鈴木華城B1停車場自治會要求更換 保全員函文後，即依照契約第4條規定將原告調職，並提 供新職務供原告就任，但原告無法接受該新職務日夜輪班 工作型態，證人陳益紳也證稱當時於其所負責的新莊板橋 地區案場並無其他職缺可供安置原告，只有中原路的社區 有缺額而已（見本院卷第115頁），此與原告所提出被告 公司於109年12月17日聯合報刊登徵人啟事所載當時保全 員職缺為「三重中央南路（晚班）、板橋文化路（晚班） 、新莊中原路（日/夜）、新莊中正路丹鳳（日班）、中 和景平路（晚班）」一節相符，此有原告提出的剪報可稽 （見本院卷第29頁），上述「新莊中原路（日/夜）」即 為證人陳益紳欲調動原告的社區保全員新職務，而「新莊 中正路丹鳳（日班）」一職即為原先鈴木華城B1停車場職 缺（新莊鈴木華城B1停車場自治會位於捷運新莊線丹鳳站 旁，地址為新北市○○區○○路○○○巷○號前B1，亦與原告 住家相近），既然其他職缺都是晚班，並不適合原告，足 見被告公司並非有其他職缺而故意不安排原告前往任職， 即無違反安置義務，在原告並無意願接受新職務的情形下 ，被告公司終止與原告間勞動契約，符合兩造間所簽訂僱 用契約第13條約定，也未違反「解僱最後手段性原則」。 六、就原告各項請求（按月給付工資、提繳勞工退休金）而言： 1.如前所述，被告公司於109年12月20日終止與原告間勞動 契約，既然符合勞基法第11條第5款規定，即屬合法有效 。故自該日後，雙方已無任何僱用契約存在，被告公司自 無自109年12月20日起按月給付原告工資，並提繳勞工退 休金的義務，故原告此部分請求，無法准許。 2.至於原告請求給付109年12月5日至19日任職期間的工資及 提繳勞工退休金部分，為被告所否認，且經原告於審理中 改稱「我希望被告公司能給付我從109年12月19日到現在 都沒有工作的薪資」一語（見本院卷第55頁），被告法定 代理人也表示「原告離職時我還給他資遣費，薪資也算給 他」、「保職災保險才能提撥勞工退休金6%」一語（見本 院卷第54、75頁），且原告也未能提出存摺或勞退金提撥 明細表加以證明，故此部分主張是否屬實，即有疑問，參 以被告於言詞辯論終結後已提出原告109年12月份（5-19 ）薪資明細表及勞工退休金提繳資料（見本院卷第135 -137頁），故原告此部分請求，也無法成立。 七、綜上所述，原告依勞動契約、民法、勞基法及勞工退休金條 例等規定請求確認原告與被告間僱傭關係存在，及被告應自 109年12月5日起至原告復職日止，按月於次月10日給付原告 31,000元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息；暨按月提繳1,908元至原告之勞 工退休金專戶等，均無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判 決，本院自無從依職權或依聲請為假執行之宣告，併予敘明 。 八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。 中 華 民 國 110 年 5 月 31 日 勞動法庭 法 官 劉以全 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 5 月 31 日 書記官 許慧禎