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110年度訴字第2608號

原      告  黃世佑 

訴訟代理人  錢裕國律師

複代理人    吳約貝律師

被      告  鄭陳惠姮

訴訟代理人  鄭昌宜 

            朱應翔律師

上一人

複代理人    李仲翔律師

上列當事人間請求修復漏水等事件，於民國113年1月15日言詞辯論終結，本院判決如下：

被告應將坐落在門牌號碼新北市○○區○○街000巷0弄00號公寓頂樓平台上如附圖編號A所示面積63.5平方公尺、如附圖編號B所示面積5.92平方公尺之鐵皮屋拆除，並將所占用部分返還原告及其他共有人。

被告應給付原告新臺幣78,786元，及自民國110年8月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自民國110年8月17日起至返還主文第一項所示占用部分之日止，按月給付原告新臺幣1,307元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔56％，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣770,000元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣2,299,266元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

一、原告主張：

  ㈠新北市○○區○○街000巷0弄00號為5層樓之集合住宅（下稱系爭公寓），原告為系爭公寓4樓房屋（下稱系爭4樓房屋）之所有人，而被告為系爭公寓5樓房屋（下稱系爭5樓房屋）之所有人；兩造均為系爭公寓頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）之共有人，應有部分比例均為1/5。

  ㈡自民國110年2月起，原告發現系爭4樓房屋客餐廳頂板開始出現漏水跡象，日益嚴重，甚至已呈現嚴重壁癌及天花板龜裂情形；原告屢次向被告反應上情，被告均置之不理，致使原告及家人深受漏水之苦，除擔心持續滲漏而加劇損壞外，不分日夜之漏水聲響亦嚴重影響原告生活品質及居住安寧，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告應依如附件即臺灣省土木技師公會（112）省土技字第2752號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）所示方法，修繕系爭5樓房屋至不漏水之狀態，併依民法第184條第1項前段、第191條第1項、第195條第1項、第213條等規定，請求被告給付原告修復系爭4樓房屋之費用新臺幣（下同）35,700元以代回復原狀，以及精神慰撫金100,000元。

  ㈢另被告未經系爭頂樓平台之全體共有人同意，而擅自在系爭頂樓平台增建鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋，占用位置及面積如附圖即新北市新莊地政事務所111年5月4日莊土測字第1086號土地複丈成果圖所示編號A、B所示）使用，並受有相當租金之不當得利，爰依民法第767條第1項前段、第821條等規定，請求被告拆除系爭鐵皮屋，併依民法第179條規定，請求被告給付自起訴狀繕本送達日回溯5年之不當得利169,920元，以及自起訴狀繕本送達翌日起至返還占用部分，按月以2,832元計算之不當得利（按系爭頂樓平台坐落土地之申報地價年息10％，及原告應有部分比例1/5計算）。

  ㈣聲明：

　　⒈被告應將系爭5樓房屋（原告誤載為系爭4樓房屋）依系爭鑑定報告所示方法修繕至不漏水狀態。

　　⒉被告應給付原告35,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

　　⒊被告應給付原告100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

　　⒋被告應將坐落在系爭頂樓平台之系爭鐵皮屋拆除，並將其所占用部分返還原告及全體共有人。

　　⒌被告應給付原告169,920元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還占用部分之日止，按月給付原告2,832元。

　　⒍願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯：

  ㈠原告雖以系爭鑑定報告為據，然系爭鑑定報告所施用之方式、手段及鑑定方法、推論，均存在嚴重、明顯之瑕疵，且有自相矛盾之違誤，實不足以採為系爭4樓房屋漏水原因之憑據。包括：系爭鑑定報告雖認系爭5樓房屋流理台水槽排水太急，水會溢流或積水在磁磚地板上，導致滲漏至系爭4樓房屋客餐廳頂板而產生壁癌及白色水泥剝落現象云云，然系爭5樓房屋流理台從無排水溢流情形，所謂排水溢流實係因鑑定技師挪動流理台放水導致，且流理台經復位後排水孔即未再有滲水，可見系爭鑑定報告之上開結論，與實際情形相悖離，不足採信；鑑定技師雖又以系爭5樓房屋流理台之墊高木塊有潮濕腐朽、流理台後方牆面下半部有長條形壁癌等理由，然使用流理台時難免偶有水花噴濺，且被告自74年起即使用木塊墊高流理台，從未更換，是鑑定技師以此推論系爭5樓房屋流理台排水孔有溢流情形云云，亦屬無據。另鑑定技師以加壓方式進行冷熱水管滲漏測試，然鑑定技師未考量屋齡及冷熱管線現狀，本應依可容許之測試標準4.0kg/cm²為之，竟以明顯超標之5.0kg/cm²率予進行加壓測試，系爭5樓房屋冷熱水管非無可能係因鑑定技師不當加壓測試產生縫隙。況系爭4樓房屋自111年2月以來即未再有滲漏水之情形發生，112年4月12日初勘及112年5月15日鑑定當日亦無滲漏水，倘如系爭鑑定報告所指系爭5樓房屋冷熱水管滲漏為系爭4樓房屋滲漏水原因，系爭4樓房屋豈可能在長達一年以上時間均未再發生滲漏水？又鑑定技師未確認系爭5樓房屋冷熱水管之位置，何以憑空研判出系爭5樓房屋之冷熱水管彎管有細裂縫，導致牆面潮濕而產生壁癌？更何況系爭5樓房屋流理台後方牆面為系爭5樓房屋與鄰棟公寓即新北市○○區○○街000巷0弄0號5樓建物之共同壁，系爭鑑定報告未能排除隔壁戶管線存在滲漏之可能，鑑定結論實有瑕疵。退步言，被告係依一般正常方法使用系爭5樓房屋，冷熱水管縱有滲漏，亦係長期使用自然產生，難認被告有過失或就系爭5樓房屋之設置或保管有欠缺。

  ㈡另被告係於74年10月16日向系爭公寓之起造人幸屋建設股份有限公司（下稱幸屋公司）購買系爭5樓房屋，當時即約定系爭頂樓平台專屬於被告使用，幸屋公司於販售系爭公寓其他樓層時，亦與其他樓層承購人約定系爭公寓之地下室專供1樓住戶使用、頂樓平台專供5樓住戶使用，此亦合乎當時頂樓平台歸由頂樓住戶使用之社會習慣；而被告承購系爭5樓房屋之價格，亦高於系爭公寓2至4樓房屋約20至30萬元，是以系爭公寓建造完工後，被告遂於系爭頂樓平台增建系爭鐵皮屋並使用迄今，歷有年所，而系爭公寓其他住戶對於被告使用系爭頂樓平台之情形，均可共見共聞，且從未為反對之意思，亦有默示之分管協議。原告係於000年0月間購入系爭4樓房屋，斯時被告於系爭頂樓平台加蓋使用已26年餘，且肉眼觀察即可知系爭鐵皮屋之存在，是原告自應受上開明示及默示之分管協議之拘束。原告於受讓系爭4樓房屋近10年後，方起訴主張被告無權占有系爭頂樓平台並受有不當得利，顯屬無據。原告雖援引公寓大廈管理條例第7條、建築法第25條、建築技術規則施工篇第99條等規定，主張系爭頂樓平台不得約定專用云云，然系爭公寓早於公寓大廈管理條例於84年施行前即已取得建造執照，當無公寓大廈管理條例第7條之適用；而建築法第25條非效力規定，縱增建系爭鐵皮屋有違該規定，亦不影響分管契約之效力；至建築技術規則施工篇第99條係規範供公眾使用之5層以上建築物，然系爭公寓純為私人住宅，當無該規定之適用。

  ㈢聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：

　㈠系爭公寓為5層樓之集合住宅，於74年間建成；而原告係系爭4樓房屋之所有人（於101年間買賣取得），被告係系爭5樓房屋之所有人（於74年間向建商購買取得），二屋上下相鄰；又系爭頂樓平台為系爭公寓各層建物所有人所共有（即兩造及訴外人郭秀環、陳月慧、連美娟，應有部分比例各為1/5），被告在系爭頂樓平台上增建系爭鐵皮屋使用，占用位置及面積如附圖編號A、B所示等情，有被告之購屋訂購單、系爭公寓各層建物之建物謄本在卷可稽（見本院卷第105、147至159頁），且經本院會同新北市新莊地政事務所測量員到場履勘屬實（見本院卷第319至323、365頁），復為兩造所不爭執，應堪認定。

　㈡就原告訴請被告修復漏水並賠償損害部分：

　　⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任，固為民法第767條第1項中段、第184條第1項前段、第191條第1項前段所明定。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文，是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

　　⒉原告主張被告疏於保管其所有之系爭5樓房屋，導致系爭5樓房屋向下滲漏水至系爭4樓房屋客餐廳頂板乙節，固以臺灣省土木技師公會所出具之鑑定意見為其論據，而其鑑定過程及結果略為：⑴系爭4樓房屋客餐廳頂板曾有滲漏水，導致壁癌及白色水泥漆脫落情形，但無漏水或滴水情形。⑵依據系爭5樓房屋之冷熱水管測試結果，冷熱水管壓力錶均由5.0kg/cm²降至2.5kg/cm²；系爭公寓屋齡已約38年，早期建築使用的熱水管大多是鐵製品，容易鏽蝕，無法長期使用，冷水管材質幾乎是塑膠製品，長期使用會老化，亦會受地震力的拉扯而使接頭鬆脫或撕裂，而被告又稱自74年購屋迄今未曾變更廚房隔局及更換冷熱水管，因此研判冷熱水管彎管、接頭處已有細微裂縫產生而滲漏水；鑑定技師在系爭5樓房屋流理台後方牆面下半部發現有一約長250公分、寬20公分的長條形壁癌現象，是系爭5樓房屋冷熱水管滲漏水應是導致牆面潮濕而產生壁癌的原因之一。⑶另系爭5樓房屋流理台的排水管與磁磚地板的排水孔周圍有間隙、沒有密合，當流理台排水太急時，水會溢流或積水在磁磚地板上；用以墊高系爭5樓房屋流理台的木塊亦有潮濕、腐朽情形，研判系爭5樓房屋磁磚地板曾經有積水且木塊泡過水。一般屋內樓板無原始防水層之設置，積水經磁磚間的縫隙滲透至系爭4樓房屋頂板，導致系爭4樓房屋客餐廳頂板角隅因潮濕而產生壁癌及白色水泥剝落現象（見系爭鑑定報告第3至8、10至11頁，以及本院卷第607至611頁之補充鑑定意見）。簡言之，臺灣省土木技師公會係認系爭4樓房屋客餐廳頂板之壁癌及白色水泥漆脫落之原因，係「系爭5樓房屋冷熱水管彎管、接頭處已有細微裂縫產生，而滲漏水至系爭4樓房屋客餐廳頂板」（證據有二：一為冷熱水管壓力外洩、一為系爭5樓房屋流理台後方牆面有壁癌現象），以及「系爭5樓房屋流理台排水管與排水口未密合，導致溢流或積水，經磁磚地板間的縫隙滲透至系爭4樓房屋客餐廳頂板」（證據有二：一為系爭5樓房屋流理台後方牆面有壁癌現象、一為墊高系爭5樓房屋流理台的木塊有潮濕腐朽情形）。

　　⒊惟本院審酌系爭鑑定報告及補充鑑定意見均已記載：因未能取得系爭5樓房屋排水管佈置圖、冷熱水管佈置圖，無法目視判斷哪一段冷熱水管有裂縫乙節明確（見系爭鑑定報告第5、6頁；本院卷第609頁），再考量系爭5樓房屋廚房冷熱水管出水口，與流理台後方牆面下半部長條形壁癌處，相離甚遠（見系爭鑑定報告第6003頁）；加之系爭5樓房屋流理台後方牆壁乃係與鄰棟公寓5樓之共同壁，依一般建築慣例亦埋設有該戶冷熱水管及排水管，而系爭鑑定報告結論無法排除共同壁內鄰棟公寓5樓冷熱水管與排水管之漏水關連性（見本院卷第609至611頁），是「系爭5樓房屋流理台後方牆面下半部之長條形壁癌現象」，是否係因「系爭5樓房屋冷熱水管細裂縫而滲漏水」所導致，實非無疑，更難進而推論「該處之系爭5樓房屋冷熱水管有滲漏水」為真。另系爭5樓房屋流理台後方牆面下半部固有壁癌現象、墊高木塊固有潮濕腐朽之情，然流理台地面、排水口等均屬相對潮濕之處，此為吾人之一般生活經驗，倘如被告所辯流理台、墊高木塊自74年起即未變動之情，則下方壁面、木塊因多年水氣浸潤而生有壁癌、腐朽等現象，非無可能，亦難率予認定系爭5樓房屋流理台下方磁磚地板積水而向下滲漏至系爭4樓房屋客餐廳頂板。

　　⒋況且，依系爭鑑定報告所載之鑑定過程，鑑定技師進行冷熱水管加壓測試，壓力錶數值下降，代表水從冷熱水管裂縫滲漏出；又因鑑定技師移動系爭5樓房屋流理台，排水管移位脫落導致水溢流（見本院卷第607頁）。倘系爭4樓房屋客餐廳頂板滲漏水果係因系爭5樓房屋上二原因所致，則鑑定當時同時有二出水原因存在，系爭4樓房屋客餐廳頂板滲漏水程度應至少有所增加，然是日鑑定技師於測試完畢後，查看系爭4樓房屋客餐廳頂板壁癌及白色水泥漆脫落情形，卻無潮濕及惡化現象（見鑑定報告第7至8頁），實違情理；更遑論上開鑑定結論，亦無法合理解釋原告所自承系爭4樓房屋客餐廳頂板曾於000年0月間暫緩滲漏水現象，直至111年6月中旬始又出現之情（見本院卷第314至317頁）。

　　⒌此外，原告就此部分主張復未提出其他證據使本院就其主張事實存在達到確信之程度，舉證不足之不利益自應由原告承擔，是原告主張系爭5樓房屋向下滲漏水至系爭4樓房屋，造成系爭4樓房屋客餐廳頂板受損等事實，尚難憑採。原告既未能舉證證明被告疏於保管系爭5樓房屋致其向下滲漏水，造成系爭4樓房屋客餐廳頂板受損，其依民法第767條第1項中段、第184條第1項前段、第191條第1項前段等規定，請求被告應將系爭5樓房屋修復至不再漏水之狀態，並給付原告修繕系爭4樓房屋之費用，及因滲漏水所造成之非財產上損害，即屬無據。

　㈢就原告訴請被告拆除系爭鐵皮屋並返還系爭頂樓平台、不當得利部分：

　　⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意；如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。另以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。

　　⒉被告不爭執其就系爭頂樓平台之應有部分比例為1/5，卻以系爭鐵皮屋占用系爭頂樓平台如附圖編號A、B所示面積69.42平方公尺範圍之事實，僅以其係透過建商即幸屋公司，與其他共有人達成由其專用系爭頂樓平台之分管協議，或已與其他共有人達成由其專用系爭頂樓平台之默示分管協議等語置辯，揆諸前揭說明，自應由被告就其占有有正當權源之事實，負舉證責任。經查，被告就其抗辯事實，無非係以其購買系爭5樓房屋之價格，高於其他樓層售價；且被告增建系爭鐵皮屋使用迄今，未有其他共有人為反對意思等情，為其論據。然觀被告所提之購屋訂購單（見本院卷第105頁），並無系爭公寓其他樓層售價若干或其他足以探知約定專用系爭頂樓平台之記載；被告雖聲請傳喚證人即系爭公寓1樓所有人郭秀環、2樓所有人陳月慧、3樓所有人連美娟，以及鄰棟公寓1樓所有人陳黃玉雲、2樓所有人游嘉豪、3樓所有人陳天恩、4樓所有人葉金松、5樓所有人陳富源，然其等均未到庭證述，此部分之證據即無法調查。至被告所指系爭頂樓平台其他共有人未曾為反對意思乙情，縱令屬實，因單純沉默不等同默示之意思表示，而被告復未提出其他具體事證足以推知共有人間確有劃定系爭頂樓平台專供系爭5樓房屋所有人使用之效果意思，亦無法為有利被告之認定。是以被告所為上開舉證，均不足使本院就其所辯系爭頂樓平台共有人間存有明示或默示分管協議等事實，達到確信之程度，舉證不足之不利益自應由被告承擔，而認被告占有系爭頂樓平台如附圖編號A、B所示範圍無正當權源。從而，原告主張被告無權占用系爭頂樓平台如附圖編號A、B所示範圍，依民法第767條第1項前段、第821條等規定，請求被告拆除系爭鐵皮屋，並將所占用部分返還原告及全體共有人，當屬有據。

　　⒊再按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。被告就系爭頂樓平台應有部分比例僅有1/5，卻未有占有之正當權源下，以系爭鐵皮屋無權占用系爭頂樓平台如附圖編號A、B所示面積69.42平方公尺之範圍，已屬超越其權利範圍而為使用收益，則原告依民法第179條之規定，請求被告返還其無權占用之不當得利，亦屬有據。茲審酌系爭公寓位在城市地方土地，而被告使用系爭鐵皮屋乃係增加其生活空間，核其所受利益性質應與租用房屋相同，爰以土地法第97條第1項所定「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」之標準，酌定被告所受利益數額；再考量系爭鐵皮屋可區分為如附圖編號A所示面積63.5平方公尺之內部空間，以及如附圖編號B所示面積5.92平方公尺之鐵皮屋簷，而該鐵皮屋簷下方可供他人自由進出等情，有現場照片在卷可參，並經本院現場勘驗屬實（見重建簡字第70號第35至37頁；本院卷第333至335、377至380頁），是被告占用如附圖編號B所示面積5.92平方公尺範圍所受利益，應少於占用如附圖編號A所示面積63.5平方公尺範圍者；併衡酌系爭公寓鄰中原路，周圍商店林立、交通便利、生活機能佳（見本院卷第322、381頁），因認被告以系爭鐵皮屋占用系爭頂樓平台如附圖編號A所示面積63.5平方公尺範圍所受利益，應以坐落土地即新北市○○區○○段000地號土地申報總價年息5％為定；占用如附圖編號B所示面積5.92平方公尺範圍所受利益，應以坐落土地申報總價年息0.5％為定。再以原告就系爭頂樓平台之應有部分比例為計算，原告得請求被告給付自起訴狀繕本送達日即110年8月16日（見重建簡字卷第70號卷第43頁）回溯5年內，相當於租金之不當得利78,786元（計算內容詳如附表所示），及自起訴狀繕本送達翌日即110年8月17日起至拆除系爭鐵皮屋之日止，按月給付原告以1,307元計算之不當得利。

　㈣綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告拆除系爭鐵皮屋，並將所占用部分返還原告及全體共有人；併依民法第179條規定，請求被告給付原告自105年8月17日起至110年8月16日止之不當得利78,786元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年8月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，暨自起訴狀繕本送達翌日即110年8月17日起至返還占用部分之日止，按月給付原告以1,307元計算之不當得利，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核

    與判決結果無不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

                  民事第二庭  法　官　楊雅萍

以上正本係照原本作成

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3　 　月　　01　　日

                              書記官　廖宇軒