裁判書系統

111年度訴字第1939號

原      告  王彩雯 

訴訟代理人  林進塗律師

被      告  李梅君 

訴訟代理人  陳敬豐律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國112年2月1日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應將坐落新北市○○區○○街00巷00號4樓屋頂平台上所搭建如附圖所示頂層增建A部分（暫編地號：68⑴、面積：101.62平方公尺）拆除。

二、訴訟費用由被告負擔。

三、本判決第一項，原告以新臺幣1,200,000元供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣3,709,130元為原告預供擔保後，得免為假執行。

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。查，本件原告原起訴時第一項聲明為：「請求判令被告應將坐落新北市○○區○○街00巷00號（下稱系爭大樓）5樓頂違章之建物（五樓）拆除回復原狀，交還基地新北市○○區○○段00號面積198.44平方公尺之給全體共有人共同管理使用。」並依公寓大廈管理條例第7、8條、民法第184條侵權行為、第213條回復原狀之規定為請求（詳見本院111年度板調字第17號〈下稱111板調17〉卷第11、13頁），嗣以民事準備書㈠狀變更該項聲明為：「請求判令被告應將系爭大樓4樓頂平台上所搭建之建物（面積  平方公尺，待測量水塔除外）拆除，回復平台使用。」並依公寓大廈管理條例第7、8條、民法第767條、第821條前段、第799條、第184條、第213條之規定為請求（見本院卷第43頁），及於本院民國111年9月7日、同年10月12日言詞辯論期日變更該項聲明為：「被告應將系爭大樓4樓屋頂平台上所搭建之增建物（待測量後確認位置及面積）拆除。」並依公寓大廈管理條例第7、8條、民法第767條第1項前段、中段、第821條前段、第213條為請求，撤回請求回復原狀及返還之部分，並捨棄民法第799條及第184條之規定（見本院卷第87至88、145至146頁），及於同年12月28日言詞辯論期日時變更該項聲明為：「被告應將系爭大樓4樓屋頂平台（下稱系爭頂樓平台）上所搭建如附件（即新北市中和地政事務所111年11月4日土地複丈成果圖，即本判決附圖）所示頂層增建A部分（暫編地號：68⑴、面積：101.62平方公尺，下稱系爭增建物）拆除。」（見本院卷第321頁），經核原告所為上開訴之變更，揆諸上開法律規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告方面：坐落於新北市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地）為兩造、訴外人黃李秀娥及甲○○（下各稱其姓名）共有（持分各1/4），而於68年間由建商建築4層樓公寓即系爭大樓，目前系爭大樓1至4樓分別為黃李秀娥、甲○○、原告及被告。詎料，被告於79年4月間因買賣取得系爭大樓4樓房屋（下稱4樓房屋）之所有權，竟將系爭頂樓平台加蓋成5樓（即系爭增建物）作為其住家之房間使用，但系爭頂樓平台為全體住戶急難逃生健身活動及曬衣物等共有之空間，系爭增建物占用大部分系爭頂樓平台，且以磚塊構築四面牆體、上面以鐵皮架成屋頂而為住家使用，已侵害到其他住戶之逃生、公共安全等公有空間使用。爰依公寓大廈管理條例第7、8條、民法第767條第1項前段、中段、第821條前段、第213條規定，請求被告應將系爭頂樓平台上之系爭增建物拆除等語。

二、被告方面：

㈠、被告於79年4月間取得4樓房屋及系爭頂樓平台管理使用權後，旋即將系爭頂樓平台改建為系爭增建物，而原告係於90年間以買賣取得系爭大樓3樓（下稱3樓房屋）。系爭大樓於68年間興建完成（建案名：國泰建設秀朗新邨）並取得使用執照（使用執照：68使582），建商國泰建設股份有限公司（下稱國泰建設公司）經由買賣契約，在全體承購戶及受合建分配之原地主間成立分管協議，被告於79年間自有權使用系爭頂樓平台之前手取得4樓房屋，被告對於系爭頂樓平台並非無權占有。

㈡、退步言之，系爭增建物於79年間被告取得時旋即改建，此自系爭大樓外觀可直接觀察與知悉，原告於90年間以買賣取得3樓房屋，其應可明確知悉系爭大樓使用狀況，而迄今已20餘年，原告實難諉為不知，且原告從未主張無權占有，顯見原告有默示同意，及被告就系爭大樓需出資維修、維護及清潔共有部分時，均出資雙份，有履行分管行為，而構成默示分管。

㈢、至於原告舉報系爭增建物違建，新北市政府於98年間對系爭增建物僅為拍照列管之D類既存違建並函知原告，顯見無立即危險與應拆除之情況，而109年3月19日僅係新北市政府預計回覆時間而非預計拆除時間，且更足認原告於98年知悉既存之系爭增建物後至109年間均默認被告使用系爭頂樓平台。又被告亦應原告之要求於系爭頂樓平台設置逃生設備，加上原有設置之逃生通行通道，以利住戶不備之需，且被告從未將系爭頂樓平台之門上鎖，即方便住戶逃難逃生。

㈣、併聲明：

1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

2、訴訟費用由原告負擔。

3、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院得心證之理由：

㈠、兩造對於以下事實不爭執（見本院卷第89頁），並有以下各書證，洵堪採認屬實：

1、系爭土地上有同段1163、1164、1165、1166建號建物（即門牌號碼：新北市○○區○○街00巷00號1至4樓，即系爭大樓），且系爭大樓係於68年3月1日建築完成，此有土地、建物登記謄本（見限閱卷第5至23頁）可證。

2、原告於89年12月14日因買賣而於90年1月8日登記為上開土地（權利範圍：1/4）及1165建號建物（權利範圍：全部，即3樓房屋）之所有權人，此有上開謄本可證。

3、被告於79年4 月28日因買賣而於同年5 月11日登記為上開土地（權利範圍：1/4 ）及1166建號建物（權利範圍：全部，即4 樓房屋）之所有權人，此有上開謄本可證。

4、證人甲○○於68年7月31日因買賣而於同年10月8日登記上開土地（權利範圍：1/4）及1164建號建物（即該址2樓，權利範圍：全部，下稱2樓房屋）之所有權人，此有上開謄本可證。

5、被告於79年間在系爭大樓之屋頂平台出資搭建系爭增建物，占有使用迄今。

6、系爭大樓由國泰建設公司所興建並出售，且國泰建設公司於買賣契約中有與買受人約定使用範圍即樓下前後院除放置公共設施外為樓下居住人使用，樓梯公共管理，屋頂為4樓管理等語，此有甲○○所提出之買賣契約影本（見本院卷第63至68頁）及國泰建設公司111年10月20日國泰建設字第1110316號函覆暨對外銷售之廣告DM（見本院卷第183至204頁）可證。

7、本院於111年10月27日至系爭大樓及系爭頂樓平台之履勘結果：系爭大樓位於民樂街45巷底，為連棟連排建物，9、11號共用樓梯，無地下室，僅有蓄水池，經由共用樓梯至頂樓，可見9、11號均有增建磚造屋，兩間磚造屋中間有走道，走道上方有遮雨棚架，走道底為一水泥磚造共有水塔，水塔外有11號住戶水錶，9號住戶水錶延伸至11號增建物屋後空地，並經被告引導至11號增建物屋內查看，大門是白鐵門及另一道大門，屋內有三間房間，其中兩間有衛浴，一間有儲藏室，被告稱目前家人使用，屋前有一陽台及雨遮、洗手台，屋後有兩座開放式鐵架及雨遮，並經地政人員依原告所述以11號增建物滴水線為界及走道上雨遮為測量範圍，系爭增建物之測量結果如附圖等情，此有本院勘驗筆錄、現場照片及新北市中和地政事務所111年11月15日新北中地測字第1116199283號函暨附圖（見本院卷第207至209、217至247、249至251頁）可證。

㈡、原告主張系爭頂樓平台為系爭大樓之全體住戶共有，卻遭被告所有之系爭增建物無權占有，爰依公寓大廈管理條例第7、8條、民法第767條第1項前段、中段、第821條前段、第213條規定，請求被告應將系爭頂樓平台上之系爭增建物拆除等語，為被告否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：被告所有之系爭增建物是否無權占有系爭大樓之屋頂平台？原告依公寓大廈管理條例第7、8條、民法第767條第1項前段、中段、第821條前段、第213條規定，請求被告應將系爭頂樓平台上之系爭增建物拆除，是否有理由？茲予論述如下。

㈢、按所有人對於無權或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。民法第821條、第818條亦規定甚明。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之；如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。本件原告主張被告以其所有之系爭增建物無權占有系爭大樓共有之系爭頂樓平台等語，但被告抗辯系爭增建物為有權占有系爭定樓平台等語，則揆諸前開規定及說明，自應由被告就其以系爭增建物權占有系爭頂樓平台係有權占有一節負舉證之責。

㈣、被告抗辯伊基於分管契約而取得系爭頂樓平台管理權等語，本院認：

1、按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」、「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。公寓大廈有十二歲以下兒童或六十五歲以上老人之住戶，外牆開口部或陽臺得設置不妨礙逃生且不突出外牆面之防墜設施。防墜設施設置後，設置理由消失且不符前項限制者，區分所有權人應予改善或回復原狀。住戶違反第1項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，應報請主管機關依第49條第1項規定處理，該住戶並應於一個月內回復原狀。屆期未回復原狀者，得由管理負責人或管理委員會回復原狀，其費用由該住戶負擔。」公寓大廈管理條例第7、8條分別定有明文。然按公寓大廈管理條例係於84年6月28日經總統公布施行，公寓大廈管理條例第7條第3款固規定屋頂之構造係屬公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，並不得為約定專用部分，惟依同條例第55條第2項但書規定，公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。經查，系爭大樓係於68年3月1日建築完成，已如前述，既在公寓大廈管理條例84年6月28日公布施行之前，則依前揭規定，系爭大樓之區分所有權人若就系爭大樓之系爭頂樓平台部分成立分管契約，得不受公寓大廈管理條例第7條之限制，該分管契約即屬有效。

2、又按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間經由建商之媒介已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院91台上字第2477號、104年度台上字第463號判決意旨參照）。經查，系爭大樓1、2樓房屋之第一手買受人分別為乙○○及甲○○，而乙○○於92年6月20日以夫妻贈與為由將1樓房地所有權移轉登記予黃李秀娥等情，此有土地、建物登記謄本暨異動索引（見限閱卷第5、13、19、35頁）可證；又查，國泰建設公司與原始承購戶就系爭大樓簽訂買賣契約，約定使用範圍即樓下前後院除放置公共設施外為樓下居住人使用，樓梯公共管理，屋頂為4樓管理等語，業據證人甲○○及乙○○證述明確（本院卷第147至150、378頁），並有國泰建設公司111年10月20日國泰建設字第1110316號函暨所檢附廣告DM（見本院卷第183至204頁）足證，堪認系爭大樓之原區分所有權人於系爭大樓建築完成時成立分管契約即約定系爭大樓之1樓前、後院由1樓所有權人使用、系爭頂樓平台由4樓房屋樓所有權人管理。

3、再按共有物之共有人劃定範圍由特定共有人使用共有物者，乃屬分管性質，分管後，共有人雖仍維持共有之關係，但得依分管內容，就共有物之分管部分為使用收益及管理。而系爭大樓係於公寓大廈管理條例84年公布施行前之68年間興建完成並取得使用執照，已如前述，且迄今並無規約，此為兩造不爭執，並有證人甲○○及乙○○證述明確（本院卷第148、375頁），則依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，不受同法第7條各款不得為約定專用部分之限制，且此專用權僅為共有部分利用方法之約定，非共有部分之移轉或設定負擔，自無限制之必要，故得約定由特定區分所有權人取得共有屋頂平台之專用權，基此，系爭大樓之區分所有權人就共有之系爭頂樓平台，自得約定為專用部分，成立分管契約，且此項約定，如無違法或無效之情事，系爭大樓之住戶均應受其拘束。則被告抗辯其依分管契約有管理系爭頂樓平台之權利等語，尚非無據。

4、然而，原告係於90年始因買賣而取得3樓房屋，其對於系爭大樓之原區分所有權人間前開分管契約，除自系爭大樓外觀，可知系爭頂樓有增建物外，卷內並無其他積極證據足認原告已自前手或其他情形知悉前開分管契約之存在，況且公寓頂樓平台之增建屋並非均基於分管契約而有權占有，則揆諸前開規定及說明，原告既係3樓房屋之受讓人，其對於前開分管契約之存在，難認有可得而知之情形並應受分管契約之拘束。

㈤、原告主張被告未經系爭大樓住戶同意而擅自在系爭頂樓平台搭建系爭增建物，顯然不合法等語，本院認：

1、按所謂共有物之管理，包含共有物之保存、改良及利用，保存係指以防止共有物滅失、毀損或權利喪失為目的所為維持現狀之行為；改良係指不變更共有物之性質而增加其效用或價值之行為；利用係指不變更共有物之性質以滿足共有人需要為目的所為決定使用收益之行為，足見管理行為必須不變更共有物之性質，且以共有人之共同利益、共同需要為目的。又按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。公寓大廈管理條例第9條第2項、第3項定有明文。準此，於84年6月28日公寓大廈管理條例公布施行前，已取得建造執照之公寓大廈，須全體區分所有權人於該條例施行前已成立分管契約，始不受該條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，但並未排除同條例第9條第2項、第3項規定之適用，亦即區分所有權人就共有部分有約定專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，不得違反共有物之使用目的，始為合法。而系爭建物之原區分所有權人就系爭頂樓平台部分雖訂有上開分管契約，約定由4樓房屋所有權人即被告專為管理，惟被告依此僅取得系爭頂樓平台之管理權，自不得執此逕主張有占用系爭頂樓平台另行增建之合法權源。

2、再者，證人甲○○固證稱：被告買4樓房屋後增建，因為4樓有漏水而想要增建，問我有無意見，我說4樓頂他們在使用我們沒有意見等語（見本院卷第147頁），然證人乙○○證稱：我不知道被告在頂樓加蓋的時間，是後來我1樓廁所通風口有污穢物掉下來，天花板都是水泥，我才發現頂樓加蓋，加蓋到沒有走道，水錶、電錶移到牆壁上；我沒有同意被告頂樓增建等語（見本院卷第375至376頁），是被告變更系爭頂樓平台之使用方式即搭蓋增建物時，是否有取得全體住戶之同意一節，顯有疑義。至被告另抗辯稱伊就系爭大樓有出資支付維修、維護及清潔共同部分且以2份（即4樓房屋及系爭頂樓平台增建物）計算等語，並提出收據及證明（見本院卷第75、395、399頁）為憑，此為原告所不爭執（見本院卷第88、374頁），並有證人甲○○證述明確（見本院卷第149頁），是被告前開辯解，洵堪採認屬實。但按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示；又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號、80年度台上字第1470號、83年度台上字第237號判決意旨參照）。是系爭大樓之其他住戶縱使知悉或同意被告就共有部分之清潔、維護等出資2份（即4樓房屋及系爭頂樓平台增建物），惟渠等是否果有以此作為表示同意被告在系爭頂樓搭蓋增建物之默示意思表示？尚乏其他積極證據以資證明，自難遽以推認被告於搭建系爭增建物時或事後業已取得系爭大樓之全體住戶同意。況且，原告係於90年因買賣而取得3樓房屋，被告係於79年間在系爭頂樓平台搭建系爭增建物，縱使原告於買受時得自系爭大樓外觀知悉系爭頂樓平台有搭建系爭增建物，但對於被告是否係有權搭建系爭增建物，卷內並無其他積極證據可資認定原告有所知悉，則被告辯稱原告於買受時知悉系爭增建物之存在，且被告支付2份共有部分清潔、維護等之出資，系爭大樓住戶有默示同意伊搭建系爭增建物云云，自不足採信。

3、況且，觀諸系爭頂樓平台之竣工圖（見本院卷第35頁），可知，系爭頂樓設置水箱、落水管、浴廁通風口、水溝，而參酌「頂樓平台之構造設計用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、火災時之通路等，倘住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法，區分所有權人間縱約定專用，其使用仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例及建築法令等相關之規定」、「大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，該大廈之使用執照亦載明屋頂突出部分為梯間、機械式及水箱，惟增建物占用屋頂平台面積非少，已妨害住戶逃生避難，並增加大樓結構負擔，顯逾越一般社會通念所能接受之種植花草等管理使用方式，上訴人管理使用共有之屋頂平台已超出分管契約約定之使用方式及範圍」、「物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之」（最高法院104年度台上字第1011號、106年度台上字第2042號、92年度台上字第41號判決意旨參照）。是大樓屋頂平台之設置目的及用途係作為火災之避難場及設置水電錶、電梯之機械室、蓄水設備、避雷針、共同天線等公共設施，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響公寓大廈之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂平台之用途及設置目的，即非合法。本件被告以系爭增建物占用系爭頂樓平台，而系爭增建物為磚造建築，屋頂以鐵皮搭蓋，內部有客廳、陽台、房間及衛浴等，供住家使用，已如前述，顯然違反屋頂平台設置目的及通常使用方法，且系爭大樓之1至4樓房屋之面積均為98.45平方公尺、平台17.57平方公尺，總面積為116.02平方公尺（見限閱卷第13至23頁），是各層總面積僅為116.02平方公尺，但系爭增建物面積為101.62平方公尺，並觀諸上開現場照片，可知其所留系爭頂樓平台之空地、走廊通道等面積僅14.4平方公尺，顯然嚴重限縮住戶於災難時等候救援之空間，造成通行阻礙，影響逃生之通暢，是以，系爭增建物業已變易系爭頂樓平台原來之性質、構造，影響全棟建築物之安全，於法不合，自不因證人甲○○表明同意被告以系爭增建物占用系爭頂樓平台而使之合法，是被告執以抗辯系爭增建物有權占有系爭頂樓平台云云，委無可取。

㈥、從而，被告縱使基於分管契約而取得系爭頂樓平台之管理權，仍應為合法之管理，不得違反共有物之使用目的，致妨害系爭大樓及住戶之安全，系爭頂樓平台原建築設計係屬平台，維持平台之原狀，依其性質及構造而為使用，始得謂本於共有物本來之用法，被告卻在系爭頂樓平台加蓋系爭增建物，作為自己之室內或以圍牆阻隔而使用，已違反系爭頂樓平台之使用目的，影響系爭建物住戶安全，自非合法，且上開變更並未取得共有人全體之同意，則被告就系爭頂樓平台之使用方法，已違反其設置目的及通常使用方法，而變更系爭頂樓平台之用途與性質，亦逾越系爭分管契約之約定，並影響全建築物之住戶安全，原告自得本於民法第767條第1項中段、第821條規定，請求被告拆除系爭增建物。

四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段、第821 條規定，請求被告應將系爭頂樓平台上之系爭增建物拆除等語，為有理由，應予准許。本判決第一項，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核合於法律規定，分別酌定相當之擔保金額宣告之。

五、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2　 　月　　15　　日

                  民事第三庭    法　官　饒金鳳

以上正本係照原本作成

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　15　　日

                            書記官　廖美紅