裁判書系統

112年度勞簡字第65號

原      告  李佳芳  

訴訟代理人  林家慶律師

被      告  欣民國際有限公司

法定代理人  留郁森  

訴訟代理人  廖家宏律師

上列當事人間請求給付工資等事件，經本院於民國113年9月16日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬壹仟零伍元，及其中新臺幣柒萬柒仟伍佰壹拾捌元自民國一百一十二年二月一日起，其中新臺幣捌萬參仟肆佰參拾柒元自民國一百一十二年八月十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應提繳新臺幣陸萬參仟參佰零陸元至原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

訴訟費用由被告負擔。

本判決得假執行。但被告如以新臺幣貳拾貳萬肆仟參佰壹拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。

一、原告主張：

　㈠緣原告自民國108年7月1日起至112年1月31日止受僱於被告，擔任招募專員，兩造約定原告到職前4個月之月薪為新臺幣（下同）2萬4,042元，並自108年11月起調整為基本工資附加按件抽成獎金。又在原告任職於被告期間，被告有短少給付工資1萬9,773元、遲到溢扣薪資6,766元、積欠加班費5萬6,948元、特別休假工資7萬7,518元等情事，原告自得依勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2項、第24條第1項、第38條等規定請求被告給付，且因被告亦未足額提繳勞工退休金，原告亦得依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，請求被告補提繳勞工退休金6萬3,306元至原告設於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）。

　㈡被告辯稱兩造間自108年11月1日起即為承攬關係云云，惟查：

　⒈被告為規避勞基法及勞退條例之適用，於108年10月29日假藉變更兩造契約性質為承攬之名義，與原告簽訂勞務承攬合約書（下稱系爭承攬合約），然實際上原告於簽訂該不平等合約書後，其工作內容及方式均未有改變，原告於工作期間上、下班仍須打卡、遵守工作規則、依照主管指示提供勞務並接受其監督，並長年有遲到扣薪制度，若被告招募狀況不佳，即會要求原告須留在辦公室加班打電話至晚上9時，且請假亦須提前告知，請病假則須附上醫療證明，另觀諸原告與其主管即訴外人黃茉筑間LINE對話內容，顯見原告除需依主管之指示執行業務、隨時回報其工作狀況外，與同僚間亦居於分工合作狀態，需於同事不舒服時分擔其工作，且公司招募狀況不佳時更須留守加班，足徵此份工作確須遵照被告之時程及地點安排，對於勞務提供之方式、內容均不具獨立自主決定權限，且非原告一人所能獨力完成，故原告實係為被告營業勞動而非全然為自己營業而為勞動，兩造間實具有人格上、經濟上及組織上之從屬性，兩造間之契約性質始終皆為僱傭契約而非承攬契約至明。

　⒉又原告於離職證明單填寫之離職原因並非係承認兩造間為承攬關係，而實係對於被告真僱傭假承攬之諸多違法行徑之證據，如勞保高薪低報、短少給付工資、遲到溢扣工資、未給付加班費、無特別休假等，及明知原告並未在卓峰工程有限公司、興利太平洋發展有限公司（工廠）、漢光農業生技股份有限公司（工廠）、雄大興業有限公司（工廠）、金彩虹實業有限公司任職，然為協助增加該等公司之本國籍勞工數量以進一步聘僱外籍勞工，竟於108年11月至111年5月間，以前揭公司為投保單位為原告加保勞工保險，顯已涉犯刑法偽造文書罪章，現由臺灣新北地方檢察署以112年度偵字第31976號偵辦中。

　⒊被告復以原告於108年7月1日至108年10月31日之薪資計算與108年11月1日至112年1月31日之獎金計算完全不同為由，而認後者應為承攬關係云云，然由原告薪資明細即可見被告反而係從109年1月開始長年實施遲到扣薪制度，且系爭承攬合約第5項雖明載「派遣服務費用扣除法定成本的40％為傭金」等語，然原告之薪資卻係以利潤總額之40％或20％計算，由此顯見系爭承攬合約實屬虛假不實而不可採。遑論，由原告與其主管間之LINE對話內容，可知原告除招募工作外，尚需替主管重打勞資會議紀錄、掃描文件、建檔、用履歷、點財神香，以及在同事不舒服時分擔其工作（寄發票），足認原告之工作範圍實際上已超過被告所謂之「招募工作」；且被告除有為原告投保勞健保而代扣原告自付額外，並於111年10、11月扣除不明之二代健保差額，每月亦皆從原告薪資中扣除福利金。此外，原告於工作期間上、下班均須打卡、遵守工作規則、依照主管指示提供勞務並接受其監督，請假亦須提前告知（並曾受被告限制當天請假時間），請病假則須附上醫療證明，且公司招募狀況不佳時更須留守加班，是由上均足徵兩造間實具有人格上、經濟上及組織上之從屬性甚明。

　⒋被告辯稱保險業務員及房屋仲介皆有區分僱傭制與承攬制，但其從事之工作皆屬相同云云，惟因採取之制度不同，而仍存在勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間、地點），並自行負擔業務風險等諸多關鍵差異，故本件兩造間究為僱傭契約或承攬契約，實仍應從勞務契約之實質內容（即從屬性高低）為判斷之，而非單以僱傭制及承攬制均從事相同之招募工作即率認本件有為承攬契約之可能。

　⒌再者，關於薪資結構調整部分，實係兩造基於各自利益考量而共同約定之薪資計算方式【按關於薪資增加部分，因原告於入職4個月後之工作能力已上軌道，且因其招募人數亦穩定增加（原告於入職2個月後即108年9、10月，即開始領有額外獎金，且逐月增加），故被告即於108年11月起將原告之薪資結構調整為基本工資附加按件抽成之獎金，是如原告之某月招募人數有大幅增加，則薪資自然亦隨之大幅增加，此乃歸因兩造約定之薪資計算方式使然，實非得因此即遽認兩造間屬承攬關係】，而在如前所述之具高度人格上、經濟上、組織上從屬性之勞動關係下，亦實應不改變兩造間仍為僱傭關係之事實，且被告在原告試用期屆滿時告知薪資計算可轉為抽成方式，卻未曾說明其本意係將兩造間之僱傭關係轉為單純之承攬關係，被告亦未曾改變與原告僱傭契約之工作模式，則退萬步言之，縱認兩造間兼有承攬、委任性質（僅為假設，原告否認之），亦仍應從寬認為勞動契約關係，以擴大勞基法之保障範圍，達到保障勞工權益之目的。

　⒍遑論，觀諸系爭承攬合約第5條關於派遣服務費用之約定，根本未見有所謂區分自行招募或代為管理兩項業務，且被告所提「欣民招募回報群組」群組（下稱工作群組）對話紀錄內容並未見有原告之姓名，亦無法證明原告於當時確有收到該等對話訊息內容。另縱退萬步言，倘若兩造間就薪資之「附加按件抽成獎金」部分確係另有約定（即約定區分為自行招募及代為管理兩項業務）【按此僅為假設語氣，原告仍嚴正否認兩造間有此約定，事實上原告就附加獎金之計算、扣薪項目及其依據等均不甚明瞭，僅得藉由該虛假不實之系爭合約書及原告各月薪資明細表之記載方得略知一二】，併觀諸系爭承攬合約第5條記載之「派遣服務費用」約定內容，將兩者參互印證，益徵系爭承攬合約確屬虛假不實之承攬合約書，並更顯係被告欲假借民事承攬契約之名行規避勞動相關法規之實之明證。　

　⒎此外，被告雖主張計算原告在職期間之薪資總額為123萬6,188元、實際給付原告獎金總額為193萬7,925元等情，除未見被告為完整說明，並且破綻百出，何以108年10月招募人數21人之獎金為3,000元，109年2月招募人數27人之獎金卻僅為2,000元，況原告於任職期間不曾停止從事帶面試之工作，何以其帶面試獎金卻自110年4月起開始全數掛零，被告雖稱自110年4月起即因新冠肺炎而停止帶廠面試云云，惟觀諸主管黃茉筑於110年8月11日晚上11時許之深夜時間交代原告工作事項，亦可見原告於110年8月、111年11月、111年12月皆仍有帶廠面試業務，可見上開金額係屬被告臨訟隨意拼揍之數字而毫無可信之處。

　㈢原告得向被告請求之項目及金額，茲分述如下：

　⒈短少給付工資部分：

　⑴被告於110年2月僅給付原告工資1萬9,449元，惟行政院勞動部於110年1月1日起實施調整每月基本工資為2萬4,000元，縱兩造曾約定原告之工資為基本工資附加按件抽成獎金，惟仍不得低於基本工資之規定，是原告於110年2月之工資應以2萬4,000元計之，則被告應給付原告不足當年度基本工資之差額4,551元。另被告於110年10、11月分別於原告之工資中扣除不明之「二代差額」款項各7,611元，致原告110年10月之實領薪資1萬9,996元亦遠低於當年度2萬4,000元之基本工資，該兩筆款項實屬違法扣薪而應返還予原告。

　⑵被告辯稱系爭群組內之「欣民國際」即為原告本人，故原告應明確知悉此兩筆扣款云云，惟被告既主張自108年11月1日轉為承攬制，卻又於110年10、11月對原告扣除110年4月至9月之健保費用，顯然主張不實，且被告雖聲稱系爭工作群組對話紀錄中之「欣民國際」實為原告本人，原告應明確知悉扣除二代健保差額一事，然原告現已離職超過1年，且原告亦早已不在系爭工作群組內，且對話紀錄內容亦未見有原告之姓名【該對話紀錄中僅有於傳予「佳蓁」之訊息中提及「我是小芳」等語，亦實難據此即可連結推論原告即為該「欣民國際」之人】，原告又無法就前開對話訊息之內容加以查證、核實，故實無法單憑上開未見有原告姓名之訊息即據以證明「欣民國際」即為原告本人，以及原告當時確有收到上開通知訊息，況被告迄今仍未具體說明事後扣薪之合法依據及各筆薪資之計算式為何，且依衛生福利部中央健康保險署113年7月18日回函，亦可知被告並無於110年4月至11月間為原告代扣繳納二代健保補充保險費之情事存在，是原告自得請求被告返還此部分扣款。

　⑶綜上，原告得請求被告給付前揭短少給付之工資共計為1萬9,773元。

　⒉遲到溢扣薪資部分：

　　按勞動部104年11月17日勞動條3字第104013217號函釋，可知雇主於勞工遲到時固然可以扣發當日工資，但應依遲到時間比例扣發當日工資，不得溢扣等情，則被告所設1分鐘扣5元之規定，其扣除超過原告每分鐘薪資部分，即屬未依勞動契約給付工作報酬，準此，原告請求被告給付溢扣之工資6,766元（詳如附表一遲到溢扣欄所示金額）。

　⒊積欠加班費部分：

　　原告平日之上班時間為上午9時至下午6時30分（午休1時30分），惟原告於任職期間多有值晚班以及開會導致延後下班之情形，被告卻均未依勞基法24條第1項之規定給付原告加班費，原告自得請求被告給付任職期間積欠之加班費共計5萬6,948元（詳如附表二加班費欄所示金額）。

　⒋特別休假工資部分：

　　原告在職期間自108年7月1日起至112年1月31日止共計3年7月，每年本應享有勞基法第38條第1項規定之特別休假日，惟被告卻從未曾給予原告特別休假，致原告於任職期間共累計34日（即109年1月1日至109年6月30日3日、109年7月1日至110年6月30日7日、110年7月1日至111年6月30日10日、111年7月1日至112年1月31日14日）未休之特別休假，原告自得依勞基法第38條規定，請求被告給付該34日未休特休之折抵工資7萬7,518元【計算式：（109年6月薪資47,035元/30日×3日＝4,704元）＋（110年6月薪資58,386元/30日×7日＝13,623元）＋（111年6月薪資127,350元/30日×10日＝42,450元）＋（112年1月薪資35,874元/30日×14日＝16,741元）＝77,518元】。

　⒌提繳勞工退休金部分：

　　被告依法應為原告投保勞保並按月提繳每月工資6％之退休金至原告之勞退專戶，惟被告卻高薪低報原告之勞保投保薪資，每月投保薪資皆僅為基本工資之薪資級距，而未依法為原告足額提繳勞工退休金，致原告自108年11月起至112年1月31日止共受有6萬3,306元（詳如附表一勞退差額欄所示金額）之勞工退休金差額之損害，原告自得依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告提繳6萬3,306元至原告之勞退專戶。

　㈣併為聲明：⒈被告應給付原告16萬1,005元，及其中7萬7,518元自112年2月1日起；其餘8萬3,487元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告應提繳6萬3,306元至原告設於勞保局之勞退專戶。

二、被告則以：

　㈠原告自108年11月1日起即與被告之間為承攪關係，而非僱傭關係，此有兩造間所簽訂之系爭承攬合約、原告填寫之離職證明單可證，而原告在職期間若有請假之情事，被告從未對其扣薪，且原告108年7月1日至108年10月31日(僱傭關係)之薪資計算（應領薪資皆為2萬5,000元），與108年11月1日至112年1月31日(承攬關係)之獎金計算完全不同，後者完全浮動（每月獎金差異甚大，原告甚至可以月領超過10萬元之獎金)，無任何固定薪資，完全視原告當月完成之工作而定(即以利潤總額之40％或20％計算)，後者明顯為承攬關係，且業經臺灣新北地方檢察署以112年度偵字第24621、31865、31976號及113年度偵字第19845號不起訴處分書確認在案。是原告自108年11月1日起即與被告之間為承攪關係，而非僱傭關係，自無相關勞動法令之適用，此至為明顯。

　㈡又兩造間於108年11月1日至112年1月31日轉為承攬關係後，原告從事之工作仍為招募工作，惟此並不足以認定兩造間仍為僱傭關係，蓋徵諸實務，保險業務員有區分「僱傭制」與「承攬制」，房屋仲介亦有區分「僱傭制」(普專)及「承攬制」(高專)，但其從事的工作皆屬相同(保單招攬、房屋居間買賣)。

　㈢原告雖以系爭承攬合約第5條明載「派遣服務費用扣除法定成本的40％為傭金」，惟原告之薪資卻以利潤總額之40％或20％計算為由，顯見系爭承攬合約實屬虛假不實之承攬書據而不可採云云，然被告就原告「自行招募」之派遣勞工確實依約給付利潤總額40％獎金，至於原告若有「代為管理」其他專員所召募之派遣勞工，系爭承攬合約雖未約定應發給原告獎金，但被告基於體恤原告之辛勞，仍予以發放利潤總額20％之獎金，對於此一獎金計算方式，原告知之甚詳，並於在職期間未曾有任何異議，竟於離職後始稱對此一無所知，其心誠屬可議，此由系爭工作群組對話紀錄內容即可得知。

　㈣再者，為凸顯原告之請求並不合理，被告以兩造於108年11月1日至112年1月31日為僱傭關係(此為假設語氣，被告否認)計算原告在職期間之薪資總額為123萬6,188元，但被告實際給付原告之獎金總額為193萬7,925元，被告已多付給原告69萬9,747元（被告原先誤植為70萬1,737元），且此溢付之差額，亦明顯高於原告以當月薪資計算之加班費、特別休假工資及提繳6％新制勞退金之總和（此為假設語氣，被告並不承認原告有上述請求權)，是故原告之請求實屬無據。

　㈤此外，原告雖否認被告對於原告在職期間之薪資計算，惟被告之計算完全依循公司內部之制度與規定，原告僅空言否認，實難採憑。況所謂帶面試獎金，指將派遣勞工帶至要派單位(廠商)面試的獎金，不包含在被告面試派遣勞工之部分，被告之招募專員(包含原告)如要請領帶面試獎金皆要提出「面試帶廠名單」由被告予以審核後始發給，惟自110年4月起因為新冠肺炎，要派單位(廠商)皆改為書面審查履歷，已不用帶廠面試，故原告自110年4月起自無帶面試獎金。且有關被告之招募專員(包含原告)如要請領帶面試獎金皆要提出「面試帶廠名單」由被告予以審核後始發給，原告對此均熟知所有獎金計算方式，原告亦有於系爭工作群組發言，是原告皆熟知所有獎金計算方式，原告任職約3年半，並於在職期間未曾有任何異議，不應於離職後始辯稱對此無所知，被告完全無法接受。

　㈥對於原告請求之項目及數額，其表示意見如下：

　⒈原告自108年11月1日起即與被告之間為承攬關係，而非僱傭關係，已如前述，則原告請求未達勞基法基本工資之薪資差額1萬9,773元、依據勞基法計算之加班費5萬6,948元，及依據勞基法計算之34日特別休假工資7萬7,518元，於法均屬無據；另因兩造自108年11月1日起即為承攬關係，被告自無依勞退條例之規定為原告按月提繳6％新制勞退金之義務，被告基於照顧承攬制員工之善意，仍以基本工資為原告按月提繳6％新制勞退金，詎原告竟於離職後主張被告未依實際薪資按月提繳6％新制勞退金，此舉不但於法有違，且嚴重傷害兩造之情誼，亦不符誠信原則，是原告請求被告補提繳6萬3,306元至原告之勞退專戶，亦屬無據。

　⒉又關於扣除二代健保差額一事，被告係依據全民健康保險法第34條規定，將110年4月至9月之逐月獎金×2.11％計算所得出，惟因被告會計於結算獎金未扣除被告所負擔二代健保之成本因而導致溢發獎金，故須於承攬制員工(包含原告)之110年10月、11月之獎金中扣回，被告當時有於系爭工作群組明確告知此事，原告亦明確知悉此事，並於在職期間未曾有任何異議，豈知竟於離職後始辯稱對此一無所知，其心實屬可議。至關於遲到溢扣獎金6,766元部分，基於兩造自108年11月1日至112年1月31日屬承攬關係，而非僱傭關係，卻因被告之承辦人疏忽導致誤扣原告之獎金，被告願意返還此部分獎金6,766元，以符合兩造間為承攬關係之性質，並以息訟止爭。

　⒊再者，倘認兩造自108年11月1日起仍為僱傭關係(此為假設語氣，被告否認)，惟原告在職期間之打卡紀錄，因時間已久而無法提供，原告於附表二所記載之加班時間，係由原告自行統計，並無所據，被告亦無法核對。另被告對於原告主張其特休未休日數為34日固不爭執，然因原告在職期間若有請假之情事，被告亦從未對其扣薪，依據原告在職期間親自簽名之請假卡，可認原告在職期間請假之日數遠超過34日，被告依法自得主張抵銷，則原告請求被告給付特休未休工資7萬7,518元，並無理由。

　㈦答辯聲明：原告之訴駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

　㈠原告自108年7月1日起至112年1月31日止任職於被告，且給付之各月份薪資即如附表一所示，最後工作日為112年1月31日。

　㈡倘鈞院認兩造間為僱傭關係，則對於原告主張之特休未休日數為34日不爭執。　　

　㈢被告同意給付原告遲到溢扣獎金6,766元。

　㈣原證一至八、被證一至三之形式上均屬真正。

四、得心證之理由：

　㈠兩造間自108年11月1日起係屬承攬關係或僱傭關係？　　

　⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。至稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項亦有明文。即僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決意旨可參）。次按勞基法第2條第1款規定，「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」。勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」。又勞動契約之從屬性，具有下列內涵：⑴人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院81年度台上字第347號、89年度台上1301號、88年度台上1864號判決意旨參照）。再者，契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷（大法官釋字第740號解釋、最高法院106年度台上字第301號民事判決亦可參照）。又在契約自由之前提下，當事人本得因應各自需求，訂定有名、無名或混合契約，規範彼此權利義務，僅因現今就業市場中，勞務提供者多屬於弱勢，無對等談判契約內容之地位，為確保勞工之權益，故制定勞基法為最低工作條件，並基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，縱兼有承攬、委任等性質，只要有部分從屬性，應認仍屬成立勞動契約（最高法院104年度台上字第1294號判決意旨參照），藉此擴大勞基法之保障範圍。

　⒉經查，原告自108年7月1日受雇於被告時起，迄112年1月31日離職止，均擔任招募專員，工作內容、方式及工作地點均未有變更，為兩造所不爭。又兩造嗣於108年10月29日另行簽定系爭勞務承攬合約書，約定自同年11月1日起，變更為勞務承攬關係。茲關於兩造間自108年11月1日起之契約性質，究為承攬契約或僱傭契約，兩造間多所爭執。經查：依原告所提出遲到扣薪明細及被告提出之請假紀錄，可知被告對於原告之上班時間設有遲到扣薪之罰責及請假之規定，且原告主張其工作內容均與108年7月1日至108年10月31日期間相同，亦未經被告爭執，堪認原告108年11月1日起仍係在被告之指揮監督下提供勞務，不能自由支配工作時間，與承攬契約係由承攬人自行決定工作時間有所不同，顯具人格上之從屬性。又原告之工作內容係為被告招募派遣勞工，非以其個人名義為之，不負事業風險，勞務成本由被告自行負擔，原告毋庸承擔，可知原告非為自己之營業勞動，而係從屬於被告，為被告之目的而勞動，與承攬人係為自己之營業而工作不同，而具經濟上從屬性。另原告係依主管指示執行業務，須隨時向主管回報工作狀況，與同事間亦居於分工合作狀態，亦有原告所提出與被告主管黃茉筑在通訊軟體之LINE對話可參，足見亦具組織上從屬性。是依首揭規定及最高法院判決意旨，應認兩造間雖簽立系爭承攬合約，惟仍屬具有僱傭關係之勞動契約。綜上，兩造間係具有人格上、經濟上及組織上之從屬性，依上說明，原告受僱於被告擔任招募專員，兩造間乃具有僱傭關係之勞動契約，應可認定。

　㈡茲就原告請求之項目及數額有無理由，分述如下：　　

　⒈短少給付工資部分：

　　按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；工資應全額直接給付勞工；雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，勞基法第21條第1項、第22條第2項、第26條分別定有明文。本件原告主張被告於110年2月給付工資僅1萬9,449元，低於當年度最低基本工資2萬4,000元，應給付不足基本工資之差額4,551元；又110年10月、11月份違法扣除不明之「二代差額」各7,611元，應予返還。故被告共應給付原告前揭短少給付之工資1萬9,773元等語，並提出原告之各月份利潤薪資明細為證。查兩造間應為具有僱傭關係之勞動契約，業經本院認定如前，是被告所給付原告之工資自不得低於基本工資，又被告於110年2月僅給付原告1萬9,449元，為被告所不爭，是原告請求被告應給付不足基本工資之差額4,551元，洵屬有據。又查，有關原告於110年10月、11月份工資遭扣除「二代差額」各7,611元部分，被告雖以前揭情詞置辯，惟經本院向衛生福利部中央健康保險署函詢原告於110年4月至11月間有無由被告代扣繳納二代健保補充保險費一事，經該署於113年7月18日函覆本院稱：「被保險人李佳芳108年7月1日至112年2月1日以第1類被保險人身分在欣民國際有限公司投保。110年4月至11月間，查無由欣民國際有限公司扣取李君非所屬投保單位給付之薪資所得及執行業務收入等之補充保險費。」等內容。此外，被告並未提出任何證據舉證證明確實有為原告負擔二代健保補充保險費之事實。是以，原告請求被告應返還上開「二代差額」扣款共1萬5,222元，亦屬有據。從而，原告請求被告應給付短少給付之工資合計1萬9,773元，為有理由，應予准許。

　⒉遲到溢扣工資部分：

 　 原告主張被告就原告遲到部分，扣發如附表一所示當日工資超過原告應領之每分鐘工資，被告自109年1月至111年12月止因原告遲到溢扣工資6,766元等情，為被告所不爭。從而，原告請求被告應給付溢扣工資6,766元，洵屬有據，應予准許。

　⒊加班費部分：

　⑴按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上，勞基法第24條第1款、第2款定有明文。復按勞工就其工作時間之主張，通常僅能依出勤紀錄之記載而提出上班、下班時間之證明；而雇主依勞動契約對於勞工之出勤具有管理之權，且依勞基法第30條第5項及第6項規定，尚應置備勞工出勤紀錄，並保存5年，該出勤紀錄尚應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。又勞工請求之事件，雇主就其依法令應備之文書，有提出之義務；文書之持有人，無正當理由不從法院之命提出者，法院得認依該證物應證之事實為真實，勞動事件法第35條、第36條第5項規定可稽。上開勞動事件法規定固係109年1月1日起施行，惟依該法第51條第1項規定，於該法施行前發生之勞動事件亦適用之。是雇主於訴訟上受請求提出上開文書時，自有提出義務，無正當理由未提出者，法院得依自由心證認勞工關於該文書性質、內容及其成立之主張或依文書應證之事實為真實，對違反提出命令之當事人發揮制裁之實效。

　⑵查本件訴訟繫屬本院之日為112年7月19日，而原告請求加班費之期間為108年11月起至112年1月止，是原告之出勤紀錄尚在被告應為保存之5年期間內，而被告負有提出原告出勤紀錄之義務而未據提出，其所辯因時間已久無法提出，難謂屬正當理由，揆諸前揭說明，本院自應依自由心證認原告所主張應依出勤紀錄應證之事實為真實。又原告所主張自108年11月起至112年1月止之各月份工資額，為被告所不爭，自得據以計算原告延長工時月份之時薪。從而，原告請求被告應給付如附表二所示之加班費合計5萬6,948元，亦屬有據，應予准許。

　⒋特別休假未休折算工資部分：

　⑴按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資」，勞基法第38條第1項、第4項分別定有明文。次按「勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發；㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額；㈢勞雇雙方依本法第38條第4項但書規定協商遞延至次一年度實施者，按原特別休假年度終結時應發給工資之基準計發」，勞基法施行細則第24條之1第2項第1款亦有明文。 

　⑵經查，兩造間為僱傭關係，業經本院認定如前，則依前揭規定，原告受僱於被告，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。又原告主張其自108年7月1日起至112年1月31日止受僱於被告，年資3年7月，其於109年至112年間，應各有3日、7日、10日、14日，合計34日之特別休假未休畢，為被告所不爭。又原告主張其於109年至112年間之年度終結及契約終止前最近1個月正常工作期間之月工資分別為47,035元、58,386元、127,350元、35,874元，亦未為被告所爭執。從而，原告請求被告應給付特別休假未休折算工資7萬7,518元【計算式：（109年6月薪資47,035元/30日×3日＝4,704元）＋（110年6月薪資58,386元/30日×7日＝13,623元）＋（111年6月薪資127,350元/30日×10日＝42,450元）＋（112年1月薪資35,874元/30日×14日＝16,741元）＝77,518元】，應屬有據，應予准許。

　⑶至被告雖以原告在職期間請事、病假之日數遠超過34日，被告從未對其扣薪，爰就原告請求特別休假未休工資部分為抵銷抗辯云云。然按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條固定有明文。然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條亦有明定，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決意旨參照）。準此，被告自應先就其所主張抵銷之債權及數額確實存在之事實，負舉證責任。查被告並未舉證證明其主張抵銷之債權發生時間及債權額究為若干，已難遽採。況勞工請假規則第4條、第7條固規定普通傷病假一年內未超過30日部分，工資折半發給及事假期間不給工資，然雇主未予扣薪，既有利於勞工，尚非不得自由約定，且亦難認有違反法律強行或禁止規定，則被告自108年7月1日起至112年1月31日原告離職止，長達近3年6月之期間，既均未因原告請假而扣薪，兩造間是否存有請假不扣薪之約定，非無可疑。從而，被告所為抵銷抗辯，委不足採，不能准許。

　⒌提繳勞工退休金部分：

　⑴按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。

　⑵復按勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主或所屬單位應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效，勞退條例第15條第2項定有明文。又依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報；勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準，勞退條例施行細則第15條第1項、第2項亦分別定有明文。

　⑶查原告自108年7月起至112年1月止之各月份「工資總額」、「前三個月平均工資」、「勞退月提繳工資」、「勞退應提繳金額（A）」、「實際月提繳工資」、「勞退實際提繳金額（B）」、「勞退提繳差額（A-B）」等各項，均詳如附表一所示，揆諸前揭說明，堪認原告主張被告應為原告補提繳勞工退休金差額6萬3,306元至其在勞工保險局之勞工退休金個人專戶，洵屬有據，應予准許。

五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1、2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。又終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工；核發特休未休工資之期限：㈠年度終結：於契約約定之工資給付日發給或於年度終結後30日內發給。㈡契約終止：依第9條規定發給，勞基法施行細則第9條、第24條之1第2項第2款亦有明定。查兩造間勞動契約於112年1月31日終止，已如前述，則依前開規定，被告即應於當日結清工資並給付特休未休折算工資，是以，原告請求被告給付特別休假未休折算工資7萬7,518元自勞動契約終止翌日即112年2月1日起之法定遲延利息，核屬有據。另原告就除提繳勞工退休金差額、特別休假未休折算工資以外之其餘請求8萬3,487元部分，請求自起訴狀繕本送達翌日即112年8月13日起之法定遲延利息，亦屬有據，應予准許。

六、綜上所述，原告依據上開勞動法令及兩造間勞動契約之法律關係，請求被告給付16萬1,005元，及其中7萬7,518元自112年2月1日起，其中83,437元自112年8月13日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨請求被告應提繳勞工退休金6萬3,306元至原告在勞保局之勞工退休金個人專戶，均為有理由，應予准許。

七、末按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2項所明定。本判決原告勝訴部分為被告即雇主敗訴之判決，爰依據前開規定，依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。　　　　　

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官  王士珮

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李依芳