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112年度勞訴字第33號

原      告  李佩喬 

訴訟代理人  陳稚婷律師(法扶律師)

被      告  永城檢測有限公司

法定代理人  丁漢   

訴訟代理人  盧子陽 

上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國112年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新台幣壹仟伍佰元及自民國一百一十二年三月十日起至清償日止,按年息百分之五計算利息。 

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分二，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行，但被告以新台幣壹仟伍佰元為原告供擔保後得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

一、原告起訴主張：其於民國（下同）110年3月3日受雇於被告，擔任秘書及會計、人資及網站維護，月薪新台幣（下同）2 萬6000元，於111 年10月4 日起轉為兼職人員，按時計酬，時薪168 元，被告於111年10月17日未再提供勞務，遂於111年11月24日聲請勞資爭議調解，因被告未給付111年10月、11月工資，依據勞動基準法第(下稱勞基法)14條第1項第5款規定終止勞動契約，請求被告給付資遣費，因被告拒絕給付薪資而調解不成立，被告應給付111年10月4日起至111年10月16日之工資3萬824元、資遣費2萬1831元，及開立非自願離職證明書、特休未休工資1萬2096元，為此，依據勞動契約、勞動法令，提起本訴，並聲明:被告應給付6萬4751元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被告應交付非自願離職證明書，並願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

(一)被告於111年10月4日與原告協商選擇資遣或變更為計時兼職人員，原告並未及時回復被告，之後原告自111年10月4日起至111年10月20日均因病在家休養，直到111年10月20日始以line回復選擇擔任兼差人員，被告始於111年10月21日始寄發零星任務交由原告處理，並改以投保薪資1萬3500元，為原告投保勞健保。嗣被告於111年11月10日下午7時2分發現於111年11月8日下午3時54分遭盜領公款13萬3000元，經被告法定代理人丁漢與盧子揚質問原告後，原告均拒絕承認，並變造相關帳冊紀錄誤導被告公司查證方向，被告於111年11月17日報警，並調閱銀行監視器確認為原告盜領，原告始於111年11月17日將全數款項匯還被告，因被告靜待司法認定結果，依據最高法院100年度台上字第1393號判決意旨，並未逾越30日之除斥期間。被告於111年11月10日為結算薪資日期，因原告於111年11月10日被發現盜領公款後，後即未再前往被告公司上班，致無法結算薪資。

(二)原告於111年10月4日改為兼職人員，被告應給付2日工資3531元。另依據盧子揚與原告之對話紀錄。公司門禁紀錄，計算原告出勤時間為10.7小時，工資為1798元。原告於110年3月3日到職，計算至111年3月3日有特別休假10日，依據110年2月至9月之門禁紀錄，原告實際休假日為74日，兩造約定每月排休日8日，8個月共64日，相互抵扣後，已無特別休假可請求。

(三)本件事發後，被告將原告之線上勞保經辦人員之資格取消，但忘記取消線上健保經辦資格，原告為提高自己之勞保、健保、勞工退休金之相關給付，竟擅自將其勞保、健保之投保金額大幅提高，依序為3萬300元、4萬100元、4萬5800元、4萬2000元，致被告受有提高雇主負擔額1萬6596元之損害，據此主張抵銷。

(四)聲明:原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事實(見本院卷第219頁、112年4月25日筆錄)

(一)原告於110年3月3日受雇於被告，擔任秘書及會計、人資及網站維護，月薪2 萬6000元，並於111 年10月4 日起轉為兼職人員，按時計酬，時薪168 元，有被告提出之被證1 之line對話可按。

(二)被告於111 年11月10 日發現原告於111年11月8 日下午3時54分許提領被告公司款項13萬3000元，原告於111 年11月11日匯回被告公司3 萬7500元及2 萬5000元如原證7，111 年11月12日又匯回3 萬元如原證8 ，111年11月14日原告向被告坦承疏失，111 年11月16日原告提出協商希望餘款4 萬500 元扣掉原本被告承諾給予的資遣費後歸還，但協商不成立，原告於111 年11月17日將餘款4 萬500元全數匯回被告如原證9 ，111 年11月17日與被告公司顧問盧子揚間於line對話承認上情，有被告提出之被證2之line對話紀錄及被證3 之案件證明單、被證4 之刑事告訴狀可按（見本院卷第157-185 頁）。

(三)原告於111年11月24日聲請勞資爭議調解，以被告於111年11月間無預警解雇，請求被告給付111年10月至11月16日工資3 萬9000元、特休未休7800元、資遣費1 萬3000元、預告工資1 萬7333元，並開立非自願離職證明書，被告於調解會議上主張原告是類似留職停薪，不同意給付上開金額，經調解不成立，有原告提出原證2 之新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第23-24 頁）。

(四)原告於112年1月31日以被告積欠111年10月起至111年11月工資為由，依據勞基法第14條第1項第5款之規定，以原證3之存證信函終止勞動契約，被告於112年2月9日以被證5之律師函依據勞基法第12條第1項第4、6款之規定終止勞動契約，有原告提出原證3 存證信函、被證5 律師函可按（見本院卷第25頁、第187 頁）

四、本件爭點：原告依據勞動法令，請求被告給付111年10月1日起至11月16日之工資3萬824元、資遣費2萬1831元、特休未休工資1萬2096元、並開立非自願離職證明書，是否有理由?茲分述如下:

　(一)本件終止勞動契約之法律上理由為何?

　　　原告主張被告積欠111年10月、11月工資，分別於11年11月24日、112年1月31日依據勞基法第14條第1項第5款之規定終止勞動契約，被告則以前詞置辯，經查:

　 1.按雇主不得預扣工資作為違約金或損害賠償費用，勞基法第26條定有明文，而該規定所謂之預扣，固指損害尚未發生(即日後是否發生不確定者而言)，資方不得扣留一定數額之工資，作為日後發生不測之損害求償之保障者而言。惟損害已發生，亦須資方就其所受損害及損害金額均為勞工所不爭執，始允由資方以其損害金額與勞工之工資相抵銷。準此，如損害額已經確定，被告自得先行扣除工資，先為敘明。

　 2.被告於111 年11月10 日發現原告於111年11月8 日下午3時54分許提領被告公司款項13萬3000元，經被告法定代理人丁漢與盧子揚質問原告後，原告並未否認，並分次將盜領款項匯還被告如不爭執事項(二)所載，被告坦承為自己之過失，此有被告提出被證2之LINE為證（見本院卷第163頁），被告遂於111年11月17日向新北市政府警察局中和分局中原派出所報案原告涉嫌業務侵占之案件，有被告提出該所之受理案件證名單為憑（見本院卷第169頁），被告本得依據勞基法第12條第1項第4款，以原告違反勞動契約節重大為由終止勞動契約，然被告尚待提出告訴，未即時依據上開規定終止契約，然查本件損害金額已經確定，自不符合未給付工資之情形。

　 3.原告主張並非盜領款項僅為提領云云，然為被告所否認，並以原告未經被告同意而領取等語置辯。然查，被告公司發現遭盜領款項後，隨即向原告稱「跟銀行確認過了，要報警才能調閱監視器，這筆你回想一下到底有沒有去領來辦事」等語，原告始稱「總之都是我的疏失，我的責任，我的鍋，尚缺的款項即便想辦法借也回補回」等語（見本院卷第159、163頁），且被告之後匯還款項如不爭執事項所載，準此，原告前開主張，並非有據 

　 4.原告自111年10月4日起改成計時之兼職人員，原告自111年10月4日起至111年10月20日因病休養，並未上班等情為兩造所不爭，況原告自111年10月4日起毋庸進入被告公司上班，被告改以線上發派工作內容於被告，自無從認定原告之實際工時。被告以原告之工時需由原告自行回報於被告，由被告核對等語置辯，亦為原告所不爭，因此，原告之實際工時 ，須由兩造實際核對後始能結算工資等情，應為真正。然原告於111年10月8日盜領公款，被告於111年11月10日發現上情，被告於111年11月10日即未再進入被告公司，並有被告提出被證7即原告進出被告公司之刷卡紀錄可按（見本院卷第202頁），因此，原告既未提出實際工時回報予被告公司，並經被告公司核對，況兩造結算薪資日為111年11月10日，被告未給付工資，係因原告未提出實際工時交由被告核對，被告自無從結算工資，因此，被告未給付工資，應可歸責於原告所致。

　　5.被告並無未給付工資之事實，已如前述，則原告依據勞基法第14條第1項第5款之規定終止勞動契約，並非有據。被告於112年2月9日以被證5律師函，以原告盜領被告公司款項、擅自變更原告之勞健保級距，涉嫌背信、竊盜、偽造文書、使公務員登載不實，詐欺等罪嫌，且無故連續曠職達三日以上，依據勞基法第12條第1項第4、6款之規定，終止勞動契約，為有理由。

　(二)資遣費部分:　　

      勞工依勞基法第14條第1項之規定，終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞動基準法第11條、第17條所明定。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20 條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12 條第1項亦有明定。原告依據勞基法第14條第1項第5款之規定終止勞動契約，並非有理由，揆之前開規定，原告請求被告給付資遣費，應予駁回。

　(三)開立非自願離職證明書部分:

     勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；又依就業保險法第11 條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」經查，本件原告依據勞基法第14條第1項第5款之規定終止勞動契約，並非有理由，被告依據勞基法第12條第1項第4、6款之規定終止勞動契約 ，為有理由，已如前述，因此，本件終止勞動契約之法律上原因，並不屬於前揭就業保險法第11條第3項規定之情形之一，勞工自不得依前揭勞基法第19條規定，請求雇主發給服務證明書，則原告請求被告應發給非自願離職之服務證明書一節，並無理由，應予駁回。

　(三)工資部分:

　    原告主張被告積欠111年10月1日起至10月3日工資2600元、111年10月1日起至10月31日總工時128小時工資2萬1504元、111年11月1日起至同月16日總工時40小時如原證5，合計3萬824元云云，然為被告所否認，並以前詞置辯，經查:

　　1.依據被告提出被證7之原告進入公司刷卡(見本院卷第202頁)，自111年10月、11月之時間依序為:

　　(1)111年10月2日下午3時51分

　　(2)111年10月4日上午11時29分　　

　　(3)111年10月20日下午7時54分

　　(4)111年10月25日下午2時31分

　　(5)111年11月1日下午4時21分

　　(6)111年11月8日下午3時59分

　　(7)111年11月10日下午3時18分

　　2.原告於111年10月、11月之打卡時間如下(見本院卷第197、245頁):

　　(1)111年10月4日下午8時23分下班

　　(2)111年11月1日下午4時32分上班、同日下午7時50分下班。

　　(3)111年11月8日下午4時13分上班、同日下午6時30分下班。

　　(4)111年10月10日下午3時30分上班、同日下午6時15分下班。

　　3.依據上開上班期間之打卡紀錄及門禁紀錄計算，原告工時如下:

　(1)111年10月1日起至111年10月3日為全職工作，3日薪資為2516元（26000/31X3=2516）

　(2)111年10月25日因線上更改官網半小時，刷卡上班時數為下午2時31分，被告自認監視器錄影至同日下午2時47分，而認定工時0.7小時，按時計薪應為1小時，。

　(3)111年11月1日上下班打卡時間為下午2時32分至同日下午7時50分，合計為3時18分，按時計薪應為4小時。

　(4)111年11月8日上下班打卡時間為下午4時13分至同日下午6時30分，合計為2小時17分鐘，按時計薪應為3小時。

　(5)111年11月10日上下班打卡時間為下午3時30分至下午6時15分，合計為2小時又45分鐘，按時計薪為3小時。

　(6)被告自認於111年10月5日分派工作為提供雲端表單連結為0.5小時，111年10月21日粉專管理權限為0.5小時，111年10月26日協助記帳為0.2小時，按時計薪合計3小時。

　(7)綜上，原告之按時計薪工時合計14小時，以時薪168元計算，被告應給付2352元(168X14=2352)，加計3日全職工資2516元，合計為4868元，為有理由，逾此部分，應予駁回。

　(8)原告以其自行製作之附表1、2計算工時，為被告所否認，原告既未舉證其真實工作時數，並經被告核對認可，自難據此為有利於原告之認定。

(四)特休未休工資部分:

 　 1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日特別休假，前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第二十三條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。中華民國一百零五年十二月六日修正之本條規定，自一百零六年一月一日施行。依據勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。勞基法第38條、勞基法施行細則第24條之1第2項定有明文。

　　2.原告於110年3月3日到職，於111年10月3日變更為兼職人員，並自111年10月4日起至111年11月10日止工時14小時，則據此計算其特別休假應有10日(3+7)，有卷附之特別休假計算表可按。原告僅請求9日之特別休假7800元(2600/30X9=7800)，為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回。另原告於111年10月4日起變更為兼職人員，計算其總工時僅為14小時，每日工時均未達8小時，自無從以8小時時薪計算特別休假工資，原告前開主張，顯有誤會。

　　3.被告以原告每月可休假日8日，合計可休64日，實際已休假74日，不得再請求特別休假工資云云，然查，　勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日，勞基法第36條第1項定有明文。準此，被告將每七日之例假日、休息日一併計算為特別休假日，顯有誤會，自非可採。

 (五)被告主張抵銷是否有理由?

     被告以原告擅自調高其勞保及健保投保金額，致被告受有提高雇主負擔額共1萬6596元，據此予以抵銷等語，原告則主張其並無變更加退保之行為云云，然查:

　1.因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。

　2.原告為被告公司勞健保之經辦人，有被告提出之被證4勞健保經辦紀錄可按(見本院卷第177頁)，原告約定薪資僅為2萬6000元，投保級距為2萬6400元，為兩造所不爭，卻於111年

　　9月1日提高勞保級距3萬300元、111年11月1日提高為4萬100元、111年12月1日提高為4萬5800元，111年12月28日退保，又加保為4萬2000元，於112年2月6日退保，另於110年4月1日提高健保級距為4萬100元、111年9月1日提高為3萬300元，111年11月1日提高為4萬100元，111年12月1日以4萬5800元投保，有被告提出被證4-1投保單位網路申報及查詢作業、投保薪資調整申報表、被證4-2之投保對象歷史資料表可按（見本院卷第175-185頁）及本院依職權調閱之司法院暨所屬機關保勞保局電子閘門網路資料查詢表可按(見本院卷第128-131頁)，據此，因原告提高勞保及健保級距致被告受有提高雇主負擔額之損害，以勞保1萬3500元投保，雇主應負擔額為1087元，3萬300元之投保級距，雇主分擔額為2439，4萬100元之投保級距，雇主分擔額為3228元，4萬200元之投保級距，雇主分擔額為3381元，4萬5800元之投保級距雇主分擔額為3687元，另健保部分，健保1萬3500元投保，雇主應負擔額為1238元，3萬300元之投保級距，雇主分擔額為1485元，4萬100元之投保級距，雇主分擔額為1965元，4萬5800元之投保級距雇主分擔額為2245元。據此，被告主張勞保及健保自111年10月起至112年1月止所受損害為:

　(甲)勞保部分:　

　(1)111年10月1日起至111年10月31日止投保級距為3萬300元，共1個月，差額1352元{計算式:（0000-0000）=1352}

　(2)111年11月1日起至111年11月30日止投保級距為4萬100元，共1個月日，差額2141元{計算式:（0000-0000）=2141}

　(3)111年12月1日起至111年12月28日止投保級距為4萬5800元，共28日，差額2427元{計算式:（0000-0000）28/30=2427}。

　(4)111年12月29日起至112年1月31日止投保級距為4萬2000元，共1月又2日，差額2447元{計算式:（0000-0000）X(1+2/30=2427}。　 

　(5)綜上合計為8367元。

　(乙)健保部分:

　(1)111年10月1日起至111年10月31日止投保級距為3萬300元，共1個月，差額247元{計算式:（0000-0000）=247}

　(2)111年11月1日起至111年11月30日止投保級距為4萬100元，共1個月，差額727元{計算式:（0000-0000）=727}

　(3)111年12月1日起至111年12月31日止投保級距為4萬5800元，，差額1007元{計算式:（0000-0000）=1007}。

　(4)112年1月1日起至112年1月31日止投保級距為4萬2000元，差額820元{計算式:（0000-0000）=820}。　 

　(5)以上合計為2801元 　 

(丙)綜上，被告受有雇主提高勞健保之雇主應分擔額之保險費損失，合計1萬1168元(8367+=2801=11168)，被告於此範圍內之金額主張抵銷，自屬有據。原告請求被告給付1500元之範圍內(4868+0000-00000=1500)，為有理由，逾此部分，應予駁回。

(六)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。被告於112年3月9日收受起訴狀繕本有卷附之送達證書可按(見本院卷第135頁)，因此，原告請求被告應自112年3月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 應屬有據。

五、綜上述，原告依據勞動法令，請求被告給付1500元之範圍內(4868+0000-00000=1500)為有理由，逾此部分，應予駁回。

六、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告

    假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求

    標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2

    項所明定。本件判決為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規

    定，並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。原告其餘之

    訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。　

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。

八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

                  勞動法庭    法　官　徐玉玲

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

                              書記官　王思穎