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112年度勞訴字第5號

原      告  陳彥蓉 

訴訟代理人  徐維良律師(法扶律師)

被      告  鼎豐國際有限公司

兼      上                       

法定代理人  楊淑靈 

前列二人共同

訴訟代理人  羅閎逸律師

            廖學能律師

上列當事人間請求請求給付工資等事件，經本院於民國112年9月12日言詞辯論終結，判決如下：

被告鼎豐國際有限公司應提撥新台幣肆萬零伍佰伍拾柒元至原告陳彥蓉設於勞工保險局之個人退休金專戶。

被告鼎豐國際有限公司應給付新台幣肆拾萬參仟壹佰玖拾肆元及自民國一百一十一年十二月三十一日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告鼎豐國際有限公司負擔百分之三十五，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行，但被告鼎豐國際有限公司以新台幣肆萬零伍佰伍拾柒元為原告供擔保後得免為假執行。

本判決第二項得假執行，但被告鼎豐國際有限公司以新台幣肆拾萬參仟壹佰玖拾肆元為原告供擔保後得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

一、原告起訴主張：其於民國(下同)99年7月19日起任職於被告鼎豐國際有限公司（下稱被告鼎豐公司），擔任業務技導，約定工資新台幣(下同)2萬8000元，平均工資4萬5011元。原告先與北勝實業有限公司（下稱北勝公司）簽署原證3員工管理辦法暨約定事項(以下簡稱原證3約定事項)，由北勝公司為原告投保勞工保險，於離職時始發現被告於104年5月11日為原告投保，北勝公司負責人顏定儀與被告鼎豐公司之負責人楊淑靈為夫妻，均經營化妝品相關產業，原告自99年8月10日起至離職日止之薪資，分別由楊淑靈或被告鼎豐公司匯入原告帳戶，因此本件以鼎豐公司為被告。原告在職期間每日加班1.5小時，被告短發加班費39萬649元，及被告遲至99年8月4日始為原告投保，未於原告到職之日起投保勞健保，亦未按實際薪資提撥勞工退休金、未給付特休未休工資、未給付加班費等違反勞動法令，為此，原告於111年8月29日以被告違反勞動基準法(下稱勞基法)第14條第1項第6款終止勞動契約，被告於111年8月30日收受，本件勞動契約已終止，原告自得請求被告給付資遣費27萬66元。另被告自99年7月起至111年9月止，短提繳勞工退休金15萬671元，且被告高薪低報，致原告老年給付短少差額38萬8913元，被告楊淑靈為被告公司之負責人自應就上開損害負連帶賠償責任，被告尚應補發特休未休工資共計7萬4224元，為此，依兩造間之僱傭關係、勞動法令、公司法第23條第2項之規定，提起本訴，並聲明：被告鼎豐公司與被告楊淑靈應連帶提撥15萬671元至原告陳彥蓉設於勞工保險局之個人退休金專戶。被告鼎豐公司與被告楊淑靈應連帶給付38萬8913元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被告鼎豐公司應給付73萬4757元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。第一至三項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

(一)原告與北勝公司簽署原證3約定事項，投保單位亦為北勝公司，原告明知於104年5月10日前的僱傭關係係存在於原告與北勝公司，與被告公司無涉。原告再於108年11月26日與被告公司簽署被證1勞動契約（以下簡稱被證1勞動契約）及108年12月24日簽署被證2每月工資暨福利約定書（以下簡稱被證2約定書），原告於99年7月起至104年5月10日止並非任職於被告公司，被告當無義務為原告投保勞保、健保，原告主張被告公司有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者等語，為無理由，應予駁回。

(二)依被證1勞動契約第8條約定，被告公司依勞基法施行細則第10條規劃恩給性、勉勵性或福利性等非經常性給予，得不併入原告勞健保投保薪資金額、勞退新制月提繳工資、平均工資、平日每小時工資額及職業災害補償金額之申報或計算基礎，依被證2約定書，約定本薪為1萬8000元、全勤獎金1000元、技導津貼3000元、外勤津貼3000元、伙食津貼1500元、職務加給3000元，工資3萬元，依原告所提出原證3約定事項（以下簡稱約定事項），原告與北勝公司約定月薪1萬8000元、技導津貼為3000元、全勤獎金1000元，合2萬2000元，並非2萬8000元。原告與北勝公司簽署原證3約定事項，與被告公司簽署被證1勞動契約、被證2約定書，原告任職北勝公司與被告公司時，於契約重要之點内容均有共識。以原告的投保紀錄，原告有20年的工作經驗，任職北勝及被告公司長達12年，為有智識之成年人，在任職期間，亦未對於薪資結構計算提出異議，執此，勞動契約對於兩造應屬有效，被告公司並無原告短繳勞工退休金提撥，自無違反勞基法第第14條第1項第6款規定，原告終止勞動契約，為無理由。

(三)被告係依據依據被證1勞動契約、被證2約定書，計算應給付原告之薪資，並按相關規定投保健保、勞保及提撥勞工退休金，原告薪資結構如附表一。依據被證2約定書第4點約定業績獎金改成依點數核發，每點為0.944元，點數換算獎金的金額，本公司視營運成本於每年年初公佈實施。獎金若未提繳至勞退金，本公司將補6%於薪資中。並整理原告自109年1月起迄111年9月止因承攬業績、開發、簽約等取得的獎金及原告的6%勞退補貼如附表二。及原告自106年9月起迄111年9月止，每月實領薪資、投保額、勞退6%提撥與補貼勞退6%如附表三，足證被告公司並無違反勞基法第第14條第1項第6款規定，亦無原告老年給付短少38萬8913元。

(四)薪資請求權依民法第126條規定，時效為5年，原告於111年12月7日具狀提起本件訴訟，往前回溯5年，其於106年12月7日以前的薪資請求，均已罹於時效。次查，原告從北勝公司離職改至被告公司任職時，被告公司概括承認原告於北勝公司任職時的年資，因此在106年度時被告已有6年年資，被告公司同意給予15天的特休假。106年度至109年度均為15天特休假，110年度為16天的特休假，111年為18天的特休假。茲整理原告已休假的特休假紀錄、未休天數以及被告公司已給付被告特休假未休的補發薪資如附表四。106年度特休假未休假於107年2月14日時發給、107年度特休假未休假於108年2月1日時發給、108年度特休假未休假於109年1月22日時發給、109年度特休假未休假於110年2月9日時發給、110年度特休假未休假於111年1月28日時發給、111年度特休假未休假於111年10月11日時發給。是依前述，原告請求特休未休之工資7萬4224元部分，為無理由，應予駁回。

(五)被告公司並無違反勞基法第第14條第1項第6款規定，原告於111年8月29日終止勞動契約，為無理由，自不得請求資遣費。依原告於111年9月的出勤紀錄、請假單所示，原告於9月1-2日、9月5-6日、9月13日有正常上班，於9月8日、9月12日、9月14日、9月16日為特休，然原告於9月15日上班時，在上午10點39分以電話告知因家裡有事，需要請假2個小時，但嗣後並沒有補假單，視為曠職；於9月19日、9月20日均未請假，視為曠職；於9月21日上午8時56分以電話通知被告公司表示之後均不再上班，因此被告公司以原告連續曠職3日為由，依勞基法第12條第1項第6款之規定，不經預告而終止與原告間之勞動契約。

(六)原告主張111年8月30日終止兩造勞動契約之時點，往前回溯5年，則106年8月30日前的加班時數，已罹於時效，不得請求積欠加班費。原告工作時數為9小時30分，但應扣除用餐時間與休息時間，每日實際工作時間並未超過8小時，每2週工作總時數亦未超過84小時。依舉證責任分配，應由原告負舉證責任，以證明於106年8月30日前至111年8月30日期間有加班之事實。原告請加班費39萬0649元部分，為無理由，應予駁回。

(七)聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，被告願供擔保請准免予宣告假執行。

三、兩造不爭執之事項（見112年3月28日筆錄，本院第271至272頁）：

(一)北勝公司自99年8月4日起至104年5月11日止為原告投保勞工保險及提繳勞工退休金，被告自104年5月11日起至111年9月30日止為原告投保勞工保險及提繳勞工退休金，有原告提出之原證5之勞工保險被保險人投保資料表、原證10之勞工退休金個人專戶明細資料表可按可按（見本院卷第107-110頁、第119-133頁）。

(二)原告提出原證3之北勝公司員工管理辦理暨記約定事項為正可按（見本院卷第43頁）

(三)原告於108年11月26日簽署如被證1之勞動契約、被證2之約定書為真正（見本院卷第211-227頁）。

(四)原告於111年8月29日依據勞基法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約，被告於111年8月30日收受，原告再於111年9月15日要求被告公司辦理交接，有原告提出原證6、8之存證信函可按（見本院卷第111、115頁）

(五)被告於111年10月14日以原告111年9月15日曠職、9月19日起連續曠職三日以上，依據勞基法第12條第1項第6款之規定，終止勞動契約，並於000年0月00日生效，原告有收受，有原告提出原證9存證信函可按（見本院卷第117頁）。

(六)原告聲請老年給付，經勞動部勞工保險局發40.66個月共131萬5351元，有原告提出原證11勞工保險局111年10月19日保普核字第111041062070號函可按（見本院卷第135頁)

(七)原告實領薪資如原證4存摺影本可按（見本院卷第25-29頁、第45-106頁）。

(八)北勝公司於81年4月17日設立，股東為北勝公司之法定代理人顏定儀與被告公司之法定代理人楊淑靈，二人為夫妻關係，被告公司於102年11月18日設立，出資人為楊淑靈，有原告提出之原證1、2之經濟部商工登暨工事資料查詢服務、楊淑靈、楊定儀之戶籍謄本可按（見本院卷第39-41頁，置於卷外限閱卷）。被告概括承認原告於北勝公司之年資計算特休未休工資（見本院卷第182頁之答辯狀）。

(九)原告聲請勞資爭議調解，經調解不成立，有原告提出原證7之新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第113頁）。

(十)原告主張每日依據打卡上下班時間上午8時30分至下午6時合計為9.5小時。

四、本件爭點應為：(一)原告依據勞動法令，請求被告給付勞工退休金提繳差額15萬671元、老年給付差額38萬8913元、特休未休工資7萬4224元、加班費39萬649元，是否有理由?(二)本件終止勞動契約之法律上依據為何?(三)如原告主張為有理由，原告依據勞動法令，請求被告給付資遣費27萬66元，是否有理由?（北勝公司與被告公司是否有實質上之同一性?）茲分述如下:

(一)原告依據勞動法令，請求被告給付勞工退休金提繳差額15萬671元、老年給付差額38萬8913元、特休未休工資7萬4224元、資遣費27萬66元、加班費39萬649元，是否有理由?

　1.就原告之工資範圍而言:

 (1)工資，依勞基法第2條第3款規定，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。又依勞基法施行細則第10條規定，勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。故而工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付，非經常給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇。（最高法院99年度勞上字第3號判決意旨參照）。準此，如非經常性給付，須視公司營運狀況，由雇主任意性及恩惠性給付，自不具有工資之性質。

 (2)依據兩造於108年12月24日簽署之被證2約定書第8條約定，被告依據勞基法施行細則第10條所規劃之各項恩給性、勉勵性或福利性等非經常性給予，得不併入原告勞健保投保薪資、勞退新制月提繳工資、平均工資、平日每小時工資額及職業災害補償金額之申報或計算基礎，準此，被證2約定書內容核與前開勞基法之規定相符，據此，109年1月1日以前，應依據原證3之約定事項認定工資之項目 ，於109年1月1日以後則依據被證2之約定書，認定工資之項目，先為敘明。

 (3)兩造就由油費津貼、回數票部分並非經常性給付，不具有工資之性質等情均不爭執（見本院卷2第15-17頁、112年5月30日筆錄）。原告主張108年12月以前符合工資之項目為薪資、全勤獎金、技導津貼、主管津貼、職務加給、業績獎金、伙食津貼、交通津貼、開發獎金、簽約獎金，109年1月以後工資項目為本薪、全勤獎金、技導津貼、主管津貼、職務加給、外勤津貼、伙食津貼、每周1-2天之開發獎金，被告則就伙食津貼、業績津貼、交通津貼並非工資等語置辯，經查: 

  ①原告擔任業務技導之薪資包括月薪1萬8000元及技導津貼3000元。另津貼包括(1)外勤津貼:每日150元，依工作天數核發。(2)交通津貼:係以附有公司統一編號、車號之油單收據、按申請表以8折核發，並考核里程數、異常者以每公里2元計算，未依規定則不予核發。(3)伙食費:每日60元，依工作天數核發(4)高速公路過路費:依實際單據上發生日期申請。又獎勵獎金包括(1)業績獎金:業務技導責任額為15萬元，概以收款業績為準，為收受之支票，需為發貨日起2個月內，可兌現者方得技為收款業績，超過期限，以兌現前2個月內計為當月業績，每月收款業績當月責任乘10%，為當月業績獎金（隔月5日截止計算），以月為單位，正式錄用後，業績未達標準，需補足上月差額，方可計算當月業績獎金、連續三隔月未達業績責任額，則依依積欠業績責任額10%扣除津貼(2)開發獎金為凡新戶第一次收款2000元，核發200元之開發獎金(3)簽約獎金:凡依公司規定簽定合約、票款，合約書繳齊後，則核發獎金，若合約未滿及解約，需繳回獎金。(4)全勤獎金:無遲到早退請假者核發全勤獎金1000元，有原證3約定事項第4條至第6條可按（見本院卷1第43頁）。 

  ②勞基法第2條暨施行細則第2條、第10條關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將勞工定期固定支領之伙（膳）食津貼排除於工資之外，故事業單位每月按實際到職人數，核發伙（膳）食津貼，或將伙（膳）食津貼交由伙食團辦理者，以其具有對每一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常給予，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，不因給付方式不同而影響其性質。惟事業單位如係免費提供勞工伙（膳）食，或由勞工自費負擔，事業單位酌予補助，且對於未用膳勞工不另發津貼或不予補助者，應視為事業單位之福利措施，不屬工資範疇（行政院勞工委員會76年10月16日臺（76）勞動字第3932號函釋）準此，伙食津貼為依據原告出勤日數之經常性給付，自具有工資之性質。

  ③依據事業單位依勞工居住地距上班地點遠近支給之交通補助費，如非勞工因工作而獲得之報酬並經與勞工協商同意，則非屬勞動基準法第2條第3款所稱之工資，於計算延長工時工資時無庸計入（行政院勞工委員會80年11月2日（80）台勞動二字第 28790 號函），又依據臺灣高等法院 106 年勞上字第 91 號民事判決意旨：「惟勞基法施行細則第10條第9款，已將『差旅費』、『差旅津貼』及『交際費』排除於工資範圍之外。上訴人亦陳稱交通費因需配合被告公司半年一次之考核，而由員工一次拿6個月份支款證明單，以申請6個月之交通費等語。可見上訴人領取之交通費，係經被上訴人核准而一次發給6個月份，則該交通費僅係被上訴人為支領人報支便利，簡化請領程序，同意請領人員無須實際提出單據即得依其職務在報支標準內請領，然未變更交通費係被上訴人核實後所給付之費用之性質，並非上訴人任職期間因給付勞務所得之對價。故上訴人主張交通費亦為工資等語，即非有理。（臺灣高等法院 106 年勞上字第 91 號民事判決意旨參照），原告主張其領取之交通津貼即外勤津貼，被告雖係依據原告工作日數按日核發150元給予原告之交通補助，自屬工資之性質，然參酌被告抗辯交通津貼係因原告使用自己之車輛所衍生之保養費即修繕費等情，揆之前開說明，原告領取外勤津貼即交通津貼，應為被告補貼原告使用自己之車輛所為之補貼，並不具有勞務之對價，不具有工資之性質。

  ④雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質。反之，如給付之性質欠缺『勞務對價性』或『給與經常性』之一，即難認屬於勞基法第2條第3款所謂之『工資』。而雇主為激勵勞工士氣、留住或吸引人才，按績效由年度盈餘中抽取部分所得發給在職員工之獎金，由於需視雇主年度盈餘狀況、個人表現及是否在職，以決定是否核發及其金額，顯見其非單純因勞工提供勞務即可必然獲取之對價，亦非勞工於制度上得經常性領得之給與，核屬勞基法施行細則第10條第2款所定具有恩惠、勉勵性質之給與，而非勞基法第2條第3款所謂之『工資』。．．．個別理專貢獻之收益，須扣除被上訴人投入各級理專之營運成本，其淨利大於零者，再通過財務與非財務指標，始得領取獎金，並非單純提供勞務即得領取獎金。此外，業務獎勵金之發給，除前述財務與非財務指標考核結果外，須視加減後計績收益而定，其中包含金融商品收益、市場變化、扣款情形、違失懲處等非員工勞務因素。若理專未達基本門檻致被上訴人未能獲利，縱有勞務之付出，亦無法獲得業務獎勵金，與工資所具『勞務對價性』之要件未合。」（最高行政法院107年度判字第657號判決意旨參照），依據原證3之約定事項第3條第6項規定，業績獎金:業務技導責任額為15萬元，概以收款業績為準，為收受之支票，需為發貨日起2個月內，可兌現者方得計為收款業績，超過期限，以兌現前2個月內計為當月業績，每月收款業績當月責任乘10%，為當月業績獎金（隔月5日截止計算），以月為單位，正式錄用後，業績未達標準，需補足上月差額，方可計算當月業績獎金、連續三隔月未達業績責任額，則依依積欠業績責任額10%扣除津貼，準此，被告係以原告收款業績作為計算獎金之依據，核與原告提出之薪資單上計算業績獎金相符，自具有勞務之對價，應具有工資之性質。

　2.就原告應投保勞工保險及提繳勞工退休金之級距而言:　

    勞工退休金條例施行細則第15條規定「依本條例第十四條第一項至第三項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳分級表之標準申報。適用本條例之勞工同時為勞工保險或全民健康保險之被保險人者，除每月工資總額低於勞工保險投保薪資分級表下限者外，其月提繳工資金額不得低於勞工保險投保薪資或全民健康保險投保金額。」。又勞工保險條例所稱之月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人薪資以件計算者，其月投保薪資，以由投保單位比照同一工作等級勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報者為準。被保險人為第六條第一項第七款、第八款及第八條第一項第四款規定之勞工，其月投保薪資由保險人就投保薪資分級表範圍內擬訂，報請中央主管機關核定適用之。被保險人之薪資，如在當年二月至七月調整時，投保單位應於當年八月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知保險人。其調整均自通知之次月一日生效。第一項投保薪資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定。勞工保險條例第十四條第一項所稱月薪資總額，以勞動基準法第二條第三款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近三個月收入之平均為準；實物給與按政府公布之價格折為現金計算。投保單位申報新進員工加保，其月薪資總額尚未確定者，以該投保單位同一工作等級員工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定申報。勞工保險條例第14條、勞工保險條例施行細則第27條分別定有明文。準此，如薪資不固定，則以每年11、12、1月及5、6、7月之平均薪資，於每年2月、8月申報，並於每年3、9月生效。

　3.原告請求提繳勞工退休金差額部分:

 (1)雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，最高法院101年度台上字第1602號著有裁判可資參照。雇主提繳之金額，應每月以書面通知勞工。雇主應置備僱用勞工名冊，其內容包括勞工到職、離職、出勤工作紀錄、工資、每月提繳紀錄及相關資料，並保存至勞工離職之日起五年止。勞工依本條例規定選擇適用退休金制度相關文件之保存期限，依前項規定辦理。勞工退休金條例第21條定有明文。

 (2)原告自104年5月11日起始由被告公司投保勞工保險及提繳勞工退休金，為兩造所不爭，則原告得請求被告公司提繳繳差額如附表1所示。因勞工退休金之提繳義務人為被告公司，原告請求被告楊淑靈應負連帶提繳之責任，並無依據，應予駁回。

 (3)按聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造

    提出。前項聲請，應表明下列各款事項：一、應命其提出之

    文書。二、依該文書應證之事實。三、文書之內容。四、文

    書為他造所執之事由。五、他造有提出文書義務之原因；法

    院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命

    他造提出文書；下列各款文書，當事人有提出之義務：一、

    該當事人於訴訟程序中曾經引用者。二、他造依法律規定，

    得請求交付或閱覽者。三、為他造之利益而作者。四、商業

    帳簿。五、就與本件訴訟有關之事項所作者；當事人無正當

    理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文

    書之主張或依該文書應證之事實為真實。前項情形，於裁判

    前應令當事人有辯論之機會，民事訴訟法第342條第1項、第

    2項、第343條、第344條第1項及第345條分別定有明文。依據前開說明，被告有提出提繳勞工退休金之義務，但被告既未能提出原告之提繳紀錄，自應認原告主張為真實。因原告僅提出106年1月起至111年5月之薪資單(見本院卷1第313-447頁)，被告僅提出106年9月起至111年9月之薪資明細表（見本院卷1第189-199頁），原告自104年5月11日起至105年12月薪資部分，本院則依據原告提出106年1月之薪資單金額認定工資金額，併為敘明。本院依據前開認定原告薪資並製作如被告應提繳勞工退休金差額如附表1所示。

 (3)原告請求自99年7月19日起至104年5月10日之提繳差額之提繳義務人為北勝公司，原告就上開期間請求被告公司及法定代理人楊淑靈連帶提繳，並無理由，應予駁回。

　4.原告請求特休未休部分:　

 (1)按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日特別休假，前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第二十三條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。中華民國一百零五年十二月六日修正之本條規定，自一百零六年一月一日施行。依據勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。勞基法第38條、勞基法施行細則第24條之1第2項定有明文。

 (2)因被告同意承受北勝公司之年資，因此，原告於99年7月19日起至111年8月30日止，共有特別休假158日，原告已休45日為兩造所不爭(見本院卷1第275頁、111年3月28日筆錄)，原告尚有113日之休假，因此，據此計算，以111年8月薪資2萬9000元計算，原告得請求特別休假工資10萬9233元（29000÷30X113 =109233），扣除被告已給付特休未休工資1萬6533元(見本院卷第33頁)為9萬2700元，原告僅請求7萬4244元，為有理由，應予准許。

 (3)被告抗辯各年度均已給付特休未休工資云云，然為原告所否認，參以被告製作之原告薪資單顯示，均會註明被告給付特休未休工資之金額，被告既未特別註明，自難以認定被告已給付特休未休工資。

 (4)被告抗辯依據被證1之勞動契約書第43條約定，兩造已結清各項勞動法之權利義務包括平日、國定假日、例假日、休息日等加班費，以及特休未休等，並拋棄請求權，於契約簽立後，雙方均不得再向對方主張各項權益之云云，然查，被告並未與原告就勞動法上之各項權利義務結算確實之金額，自難據此認定兩造就原告得主張之勞動法之權利義務已結清等情，被告前開抗辯，自無可採。　　

　5.原告請求加班費部分:

 (1)工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號）。因此，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即與勞基法第二十一條第一項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院102年度台上字第1660號判決可按）。準此，對於非監視性工作者，於勞雇雙方於勞動契約成立之時，既基於平等之地位簽定勞動契約，上訴人自始對於勞動條件表示同意而受僱，兩造於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，兩造自應受其拘束，上訴人事後不得任意翻異，更行請求例、休假日、延長工時之加班工資，合先敘明。

　(2)原告主張每日上班時間為上午8時30分，下班時間為6時，在職時間為9時30分，每日加班1.5小時云云。然為被告所否認，並以前詞置辯，經查:原告主張被告公司設有打卡鐘，每日上班時進辦公室需打上班卡，外出拜訪客戶及下班使用手機於被告公司APP系統打卡定位，離開辦公室前往店家、到店、離店，都需要打定位卡，並拍照上傳公司，每月均列印業務人員拜訪暨業務績效評比統計表如原證16-20等情，依據原證16至20之業務績效評比統計表僅能證明原告之拜訪客戶次數，難以認定原告確實有加班之事實。

　(3)再者，事業單位基於工作連續性，若確已依勞動基準法第 35 條後段但書規定於工作時間內調配其休息時間，則尚不違反該條規定，另於勞工值班時內給予用膳、如廁時間如符合同法第 30 條定義亦屬前述休息時間。（行政院勞工委員會103年1月6日勞動2字第10200366269號函）準此，依據勞基法第35條規定，勞工繼續工作4小時，原則上至少應有30分鐘之休息，是指勞工連續工作4小時後，應休息30分鐘，嗣繼續工作4小時後，仍應再給予休息時間至少30分鐘，雇主若已經在勞動契約或工作規則中訂定每天明確的休息時段，即為定為休息時間，除非有證據證明勞工在該休息時間因雇主要求而工作，該休息時間始變成工作時間（參臺灣新北地方法院102年度簡字第41號行政訴訟判決、臺灣新北地方法院103年度簡更字第1號行政訴訟判決）。準此，多數公司及機關團體均於中午12時至下午1時30分均定為休息時間，因此，原告擔任外勤人員，於上開時間外出拜訪客戶，可自行決定休息時間之長短，被告並未加以干涉，況原告自99年7月19日任職起至111年8月29日止，長達12年，均未向被告申請加班費，原告並未舉證於應休息時間有加班之事實，自難為有利於原告之認定。

　(2)原告有於正常工作時間以外或休假日工作之必要者，應依被告公司所定程序申請並經核准，始得加班，如未依程序申請並經核准者，視為滯留或提前至工作場所處理私事，不得申請加班費，有被證2約定書第18條定有明文（見本院卷第215頁），準此，原告於在職期間，並未申請加班並經被告核准，則原告於離職後請求每日加班1.5小時云云，並無理由。

　7.原告請求老年給付差額部分:　　

(1)勞工保險條例於97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更： 四、參加保險之年資合計滿二十五年，年滿五十歲退職者。依勞工保險條例第58條第1項第2款請領老年一次金給付或同條第二項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿一年，按其平均月投保薪資發給一個月；其保險年資合計超過十五年者，超過部分，每滿一年發給二個月，最高以四十五個月。但依勞工保險條例第58條第2項規定選擇一次請領老年給付者，按其退保之當月起前三年之實際月投保薪資平均計算；參加保險未滿三年者，按其實際投保年資之平均月投保薪資計算。勞工保險條例第58條第1項第4款，勞工保險條例第59條、第19條第3項第1款但書分別定有明文。原告為00年0月0日出生，於92年5月1日投保，於111年10月3日申請退保，保險年資27年10月，已聲請一次老年給付40.66個月，有勞動部勞工保險局111年10月19日保普核字第111041062070號函可按（見本院卷第135頁），準此，原告已申請勞工保險條例第58條第2項之規定申請一次請領老年給付。

3.原告主張於111年10月3日申請退保，準此，原告於退保當月起前三年之實際投保薪資應自108年10月起至111年9月止，核算其平均工資所示，原告之平均月投保薪資應為3萬5425元（計算式:{34800X5+31800X6+33300X6+36300X6+30300X6+45800X6+36300}÷36=35425}（如附表2），應可申請一次老年給付144萬0381元(35425X40.66=0000000)，原告僅受領131萬5351元，有勞保局函文為憑（見本院卷第135頁），被告應賠償原告12萬5030元，為有理由，逾此部分，應予駁回。

4.原告依據公司法第23條第2巷之規定，請求被告楊淑靈應連帶給付老年給付差額損失，然被告楊淑靈雖為公司負責人，但申報勞工保險之投保級距，並非其執行業務之範圍內，原告前開請求，並無理由，應予駁回。

(二)本件終止勞動契約之法律上依據為何?

    原告主張被告未於到職日起為原告投保勞工保險，被告公司未足額提繳勞工退休金，未給付加班費、特休未休工資、高薪低報等違反勞動法令等事由，依據勞基法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約等語，然為被告所否認，並以前詞置辯，經查:

　1.按雇主有不依勞動契約給付工作報酬，或有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5、6款分別定有明文。又勞工依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，應自知悉其情形之日起或得於知悉損害結果之日起30日內為之，同條第2項亦著有規定，非以知悉雇主因違反勞動契約或勞工法令遭主管機關裁罰為準。

　2.按勞基法第14條立法例係採「重大理由」說，且該條是與同法第12條雇主懲戒解僱權之對應條文，相對於實務上普遍採認雇主依據同法第12條解雇勞工時尚須遵守解雇最後手段性  而言，應認並非雇主凡有違反勞基法第14條第1項第6款所定違反勞動契約或勞工法令時，皆可認有損害勞工權益，並得據此終止勞動契約。解釋上，仍必須達違反程度重大始可。此乃實務上多於雇主違法解雇、調動之例，始認構成該款終止事由之原因。否則勞工法令繁雜，如勞工動輒可依勞基法  第14條不經預告逕行終止勞動契約並請求資遣費，雇主實難以承擔，亦不符勞基法第1條所定加強勞雇關係之立法目的（台灣高等法院96年度勞上字第15號判決意旨參照）。經查，被上訴人固有短少給付上訴人105年度之特休未休工資，業如前述，惟此僅係被上訴人計算方式不同而有出入，此觀被上訴人發給上訴人106、107年度之特休未休工資，均高於上訴人得請求之數額即明，足見被上訴人並非主觀上故意不依兩造勞動契約給付工作報酬，則上訴人執此依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止勞動契約，難謂有理（台灣高等法院109年度勞上字第156號判決意旨）。準此，如雇主並非主觀上故意不給付報酬或違反勞動法令，或其違反勞動契約或勞動法令之情節並非重大，自不得依據前開規定終止勞動契約。　

　 3.就原告主張被告未於到職日起為原告投保勞工保險而言:

　　北勝公司自99年8月4日起至104年5月11日止為原告投保勞工保險及提繳勞工退休金，被告自104年5月11日起至111年9月30日止為原告投保勞工保險及提繳勞工退休金，被告於102年11月8日始設立登記，以上各情為兩造所不爭，原告於99年7月19日係受雇於北勝公司，並與北勝公司簽署原證3員工約定事項(見本院卷第43頁)，準此，有投保義務者為北勝公司，並非被告，原告主張被告公司未按時投保，並據此終止勞動契約云云，並無理由。

　4.被告公司未按實際薪資投保勞工保險而言:

　　兩造對於工資之定義雖有所爭議，然被告抗辯原告薪資為3萬元，包含本薪1萬8000元、全勤獎金1000元、技導津貼3000元、外勤津貼3000元，伙食津貼1500元、職務加給3000元，合計月工資3萬元，有被證1勞動契約、被證2約定書可按，被告至少應以3萬300元為原告投保勞工保險或提繳勞工退休金，自104年5月11日起至109年3月31日止，卻僅以2萬100元、2萬1009元、2萬2800元、2萬6400元、2萬7600元等即據投保勞工保險，依據被告提出之薪資單，並未明確記載其為原告投保之勞工保險及健保級距，自難認定原告早已知悉被告高薪低報之事實，被告自屬故意違反勞動法令，原告據此終止勞動契約，應屬有據。

(三)如原告主張為有理由，原告依據勞動法令，請求資遣費27萬66元，是否有理由?（北勝公司與被告公司是否有實質上之同一性?）

　1.資遣費部分:

(1)勞工依勞基法第14條第1項之規定，終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞動基準法第11條、第17條所明定。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20 條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12 條第1項亦有明定。原告於111年8月29日以被告違反勞動法令為由，依據勞基法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約，為有理由，已如前述，而被告於111年8月30日收受，本件勞動契約於111年8月30日終止，縱使原告於111年8月30日之後仍前往被告公司上班，應為交接業務之必要，從而，被告事後再於111年10月14日以原告曠職為由終止勞動契約，自無理由。

 2.平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明文。原告於111年8月30日終止契約，回溯6個月薪資依序為2萬5500元、2萬5500元、5萬5845元、3萬874元、3萬2954元、3萬7888元，合計20萬8561元，除以184日，日平均工資1133元，月平均工資為3萬3990元，被告同意概括承受北勝公司之年資，且北勝公司與被告公司之實際經營人為夫妻，具有實質上同一性，從而，原告自99年7月19日起至111年8月30日止，平均工資3萬3990元，得請求資遣費20萬3940元，有勞動部資遣費試算表可按，為有理由，逾此部分，應予駁回。

　(四)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。被告公司於111年12月30日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按(見本院卷第149頁)，因此，原告請求被告公司應自111年12月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 應屬有據。

五、綜上述，原告依據兩造間之僱傭關係、勞動法令，請求被告公司應提撥4萬557元至原告陳彥蓉設於勞工保險局之個人退休金專戶。被告公司給付40萬3194元（老年給付差額12萬5030元、特休未休工資7萬4224元、資遣費20萬3940元及自起訴狀送達翌日即111年12月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。為有理由，逾此部分，應予駁回。

六、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告

    假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求

    標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2項所明定。本件判決為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。原告其餘之

    訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。　　

八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　17　　日

                  勞動法庭    法　官　徐玉玲

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　17　　日

                              書記官　王思穎

附表1:(勞工退休金提繳差額表)

附表2:(平均月投保薪資計算表)