抗 告 人 陳錦容
相 對 人 劉亞琳
上列
當事人間因
停止親權等事件，
抗告人對本院於中華民國112年2月4日所為111年度家親聲字第248號民事裁定提起抗告，本院
合議庭審理後裁定如下：
主 文
理 由
一、抗告人於原審
聲請意旨
略以：
相對人、抗告人分別為未成年子女甲○○（女，民國000年00月00日生）之母、同居祖父。相對人與抗告人之子陳嘉偉於106年5月15日
兩願離婚，約定未成年子女甲○○之權利義務行使或負擔（下稱親權）由陳嘉偉任之，未成年子女甲○○遂與抗告人等家人同住，並由抗告人照顧其日常生活起居，
嗣陳嘉偉於110年8月29日死亡。
惟相對人現居嘉義縣，從事美容
按摩業大夜班，自離婚後即鮮少探望未成年子女甲○○，亦未給付
扶養費；未成年子女甲○○與抗告人等親屬同住新北市，生活及就學狀況均穩定，抗告人等親屬有正當穩定職業，有房、無債務，有強大支持系統，考量相對人工作作息日夜顛倒，難以照護未成年子女甲○○，且基於繼續性原則、手足不分離原則及主要照顧者等原則，為未成年子女甲○○之最佳利益，
爰聲請相對人對未成年子女甲○○之親權應予停止，並改定抗告人為未成年子女甲○○之
監護人等語。
二、原審裁定意旨略以：原審審理後認未成年子女甲○○於其生父陳嘉偉過世後，依法即由其生母即相對人行使親權，抗告人既未能證明
本件有停止親權、
改定監護人之事由存在，則抗告人聲請停止相對人對未成年子女甲○○之親權，並改定監護人為抗告人，皆無理由，均應駁回等語。
三、抗告意旨略以：
（一）依憲法法庭112年憲裁字第5號之不同意見書，夫妻離婚，取得親權之一方死亡，他方是否取得親權或另定監護人，應以未成年子女之最佳利益為判斷。縱他方主張親權，仍應依當時情形，考慮是否符合父母均不
適合行使親權之情事，由法院依
民法第1055條有關未成年
子女最佳利益之規定，以決定他方是否回復親權，或依民法第1055條之2選定適當之人為子女之監護人。又未取得親權之一方，既未與未成年子女共同生活，即
難認有機會構成濫用權利或疏於保護、照護情節嚴重之情事，因未成年子女甲○○仍與抗告人同住，未與相對人一起生活，抗告人如何舉證，難道
非要等到交付後待他方虐待、家暴、強制性行為，始得依民法第1090條、兒童及少年福利與權益保障法第71條第1項規定請求停止親權。
（二）民法第1055條之2所指父母均不適合行使權利，不限於
法律上或事實上不能行使，更
是以子女最佳利益為判斷，原裁定漏未審查民法第1055條之2成立
與否，僅以相對人無不能行使親權為由駁回，
顯有違誤。而未成年子女甲○○自1歲6個月後即與抗告人等親人共同生活，
彼此情感依附深厚，又有同父異母之兄陳聖翰一同成長，業已形成穩定安全溫暖之成長環境，未成年子女甲○○亦明確表示繼續同住意願，而相對人非主要照顧者，回嘉義同住有違反繼續性原則、手足不分離原則，更違反未成年人意願，可知相對人顯不適合行使親權；復未成年子女甲○○已就讀國小，非嬰幼兒，亦不符合幼兒從母原則之適用。又社工訪視後，原應負擔照顧未成年子女甲○○之外婆吳美珍已過世，難認相對人有良好家庭支持系統，相對人現從事直播工作，亦不適合照顧未成年子女甲○○，應有再次訪視之必要等語。
並聲明：原裁定廢棄，停止相對人對未成年子女甲○○之親權，並改定抗告人為監護人。
四、
按民法上所謂親權係指父母依民法第1084條以下對未成年子女權利義務之行使或負擔，監護權係指民法第1097條第1項前段所定監護人係於保護、增進受監護人利益之範圍內，行使負擔父母對於未成年子女之權利義務，兩者規範有所不同；父母於離婚時約定（或判決）未成年子女之親權由一方單獨行使，惟他方之親權僅係「暫時停止」，不因離婚而喪失，於行使親權之一方死亡，或因事實上（如在監受長期徒刑之執行、生死不明等）及法律上之原因（如受停止親權之宣告）而不能行使負擔對於未成年子女之權利義務時，原未任親權之一方即「當然回復」其完全的親權，而成為未成年子女法定之親權人，得以行使負擔對於未成年子女之權利義務（最高法院62年台上字第1398號、80年度台上字第1327號、83年度台上字第3122號、102年度台簡抗字第49號、108年度台簡抗字第63號民事裁判意旨；臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第8號、106年法律座談會民事類提案第12號研討結果均可參照）。次按於現行民法親屬編規範架構下，對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之；父母之一方不能行使權利時，由他方行使之；父母均不適合行使權利時，法院應依子女之最佳利益並審酌民法第1055條之1各款事項，選定適當之人為子女之監護人；父母之一方濫用其對於子女之權利時，法院得依他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權，為子女之利益，宣告停止其權利之全部或一部，民法第1089條第1項、第1055條之2、第1090條分別定有明文。且依兒童及少年福利與權益保障法第71條第1項等相關規定，以行使負擔權利義務之一方有未盡保護教養之義務，或對未成年人有不利之情事時，得請求法院宣告停止親權或監護權之全部或一部，或得另行聲請選定或改定監護人。又按祖母與母親間之停止親權爭議，在我國現行法制下，父親無法行使親權時，母親係唯一親權人，祖母尚無主張親權之餘地，除非母親有法定停止親權事由，並經依法宣告停止者，否則祖母依法尚難逕行主張以未成年子女最佳利益來考量由誰行使親權，憲法法庭112年憲裁字第5號裁定理由亦有明載。（一）相對人、抗告人分別為未成年子女甲○○之母、同住祖父。相對人與陳嘉偉即抗告人之子於106年5月15日兩願離婚（時相對人19歲），約定未成年子女甲○○之親權由陳嘉偉任之，未成年子女甲○○即與抗告人等家屬同住
迄今，嗣陳嘉偉於110年8月29日死亡
等情，
業據抗告人陳述
綦詳，並提有戶口名簿（見原審卷第29至31頁）為證，且為相對人所不爭執，
堪予信實。
（二）按
憲法法庭112年憲裁字第5號主文為「一、本件法規範及裁判憲法審查之聲請，均不受理。二、本件暫時處分之聲請駁回。」，則按上開現行法律規定、最高法院民事裁判意旨、臺灣高等法院暨所屬法院座談會研討結果意旨，本件相對人為未成年子女甲○○之母，相對人與陳嘉偉離婚時雖約定由陳嘉偉任親權人，惟相對人對未成年子女甲○○之親權不因之而喪失，僅係暫時停止，陳嘉偉既已死亡而無法任親權人，相對人對未成年子女甲○○之親權即當然、完全的回復，而得以行使負擔對於未成年子女甲○○之權利義務，先予敘明。（三）抗告人以
前揭事由主張相對人不適任未成年子女甲○○之親權人、不適合行使權利，應停止相對人之親權，由其任監護人、應依民法第1055條之2規定選其為監護人
云云，固據其提出建物及土地
所有權狀、銀行存簿、薪資證明、未成年子女照片、各類扶養收據、學期成績通知單、獎狀等件（見原審卷第33至69頁、第425至431頁、本院卷）為證。
惟查，前揭事證至多僅得認抗告人與未成年子女甲○○同住
期間，有照護未成年子女甲○○，未成年子女甲○○在學校表現良好等情，然此尚無法認定相對人有何不適任親權人之情事。復據相對人到庭陳稱：未成年子女甲○○在嘉義出生住到1歲才上臺北，伊與孩子一起住抗告人家，中間曾因陳嘉偉家暴伊才一人回嘉義娘家，但大概孩子剛讀幼稚園之前至幼稚園中班，伊們一家三口搬出在外租屋，伊目前在直播平台當歌唱才藝主播，在家工作，時間彈性，目前上午10時到下午2時，配合平常上班族午休時間，因伊常需上臺北，伊需要一個有足夠收入之工作等語，
核與未成年子女於本院審理時述及曾與父母同住之內容相符。再據證人劉生詠即相對人之父到庭證稱：伊與相對人同住，未成年子女出生時是伊負擔生產費，出生後有與伊同住，沒有很久，伊家有相對人工作室，直播，一般都是早上到中午，還有下午，晚上沒有直播，相對人之前在嘉義市做一般按摩，伊和伊母親都去過，伊退休，有打零工，下田或收帆布，當天可回家等語（見本院113年1月15日
準備程序筆錄），是尚難以相對人目前之工作、生活環境、支援系統等，認相對人有不適任親權人、不適合行使親權之情事，又抗告人迄未再提出其他事證
以實其說，是抗告人之主張，實無可採。
（四）再就抗告人請求再次訪視乙節，經本院命本院
家事調查官就
兩造及未成年子女甲○○為調查，其調查報告內容略以：按所謂濫用親權之行為，謂親權之行使逸出親權之社會目的。惟親權在本質上，
乃親權人之義務或職分，故父母不盡其對於子女所盡之義務或怠忽其為父母之職責，自亦為親權之濫用。
申言之，所謂濫用親權，就身上照顧面而言，謂親權人對於子女身上所為逸出教養之目的，或無正當理由而不盡保護教養義務，致有害於子女之利益。又是否為親權之濫用，應於具體事件，檢討是否危害子女之利益以決之。故而濫用親權，非僅指父母積極的對子女之身體為虐待或對子女之財產施以危殆之行為而言，即消極的不盡其父母之義務，皆得認係濫用親權之行為。查本件未成年子女甲○○之親權原由生父陳嘉偉行使，惟其已於110年8月29日死亡而不能行使並回復由相對人行使親權。而抗告人對於相對人不適任親權之理由較為聚焦於相對人之工作形態不適合保護教養未成年子女、相對人母親過世後對於相對人之照顧支持系統存疑等。惟調查相對人於子女年幼時曾擔任主要照顧者，於離異後因不願與子女祖父暨本件抗告人起衝突，故選擇到幼兒園探視子女並透過幼兒園老師了解未成年子女之狀況，符合友善父母且可顯其有參與子女生活之意願，況抗告人亦無提出相對人於前開相對人之探視期間有不當對待子女情形，併同相對人曾提議繳納子女幼兒園費用遭拒，故難認相對人有濫用親權或疏於保護、照顧情節嚴重之行為。又相對人已改轉直播行業，核其轉職原因尚屬合理正當，並經相對人保證該直播工作為正當工作且不會影響其照顧子女事務或耽誤與子女之
會面交往等情。而於照顧支持系統部分，考量未成年子女已8歲多無需主要照顧者時刻叮嚀和監督，且相對人若轉直播工作則因其工作彈性，從而對於照顧支持系統之需求程度低，又若有需求照顧支持統協助之處，亦有好友和可退休之相對人父親為協助照料和提供支援。衡諸前情，
參酌相對人曾有實際與年幼子女照顧和同住之經驗，並相對人未與子女同住後亦退讓且不間斷至幼兒園探視子女、提議欲繳納幼兒園費用等情，且現仍會涉略親職教養書籍，對於親職參與意願程度高，親權態度正向等，相對人顯無消極不盡父母義務之情事，因此尚難認相對人有民法第1090條濫用親權或兒童及少年福利與權利保障法第71條所定得宣告停止親權情形外，又相對人應有一定之照顧和教養子女之環境和學習能力等，從而本件亦難認相對人有不能行使親權而有改定抗告人為監護人之必要等情，有本院家事調查官112年度家查字第79號調查報告在卷
可稽。又
本院審理期間轉介財團法人中華民國兒童福利聯盟文教基金會協助相對人與未成年子女會面交往，觀諸該基金會服務期間之會面觀察報告內容，可知相對人於會面交往期間，可與未成年子女互動，無不當言行，能發揮親職功能等情，亦與上開家事調查官調查報告對相對人親職功能之評價相同，益徵相對人並無不適合行使權利之情事，抗告人主張法院應依民法第1055條之2之規定選其任親權人，並不可採。又依卷內事證，反係相對人與未成年子女甲○○之會面交往、親權行使，處處受限於抗告人，抗告人實須落實友善等原則，與親權人即相對人合作，始符合未成年子女甲○○之最佳利益。（五）綜上事證，抗告人既無法舉證證明相對人有何不適任親權人而須宣告停止親權、不適合行使權利而須選
第三人任監護人等情事，依法自無從逕行以未成年子女甲○○之最佳利益來考量由誰行使親權，則抗告人請求宣告停止相對人對未成年子女甲○○之親權、改定其為監護人、選其為監護人，均無理由，應予駁回。
六、
綜上所述，抗告人主張停止相對人之親權、改定監護人、選其為監護人，均無理由，原審裁定駁回抗告人之聲請，經核其認事用法並無違誤，抗告人
猶執前詞指摘原審裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件論證
已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，與本件判斷結果無影響，爰不一一贅述。
八、據上論結，本件抗告無理由，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 8 日
家事第二庭 審判長法 官 李政達
法 官 楊朝舜
法 官 顧仁彧
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再為抗告；如提起再抗告，須於收受送達後10日內委任律師為代理人，向本院附具
繕本提出再
抗告狀。
中 華 民 國 113 年 4 月 8 日