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112年度訴字第2799號

原      告  洪信田 

訴訟代理人  沈明欣律師

被      告  黃潉麟 

            黃寶月 

            黃銀屏 

兼           

訴訟代理人  黃潉振 

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國113年1月19日言詞辯論終結，判決如下：

被告應就附表所示不動產，於民國103年8月28日設定如附表所示之抵押權辦理繼承登記，並將該抵押權登記塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

壹、程序方面：

一、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262 條第1項前段定有明文。原告於起訴時將於訴訟繫屬前已死亡之黃村崎（於民國108年7月8日歿，為黃歐錦雲之被繼承人之一）列為被告，嗣原告於112 年11 月16 日具狀撤回對黃村崎之訴，於法核無不合。

二、被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：㈠訴外人陳大峯與被告黃潉振(下逕稱其名)為商業合作夥伴及多年好友，於民國000年0月間，陳大峯因有資金需求而欲向黃潉振借貸新臺幣（下同）300萬元，為黃潉振所應允，黃潉振乃以其母黃歐錦雲為上開300萬元之貸與人，約定借款日期為101年5月23日，清償期為104年8月19日，利息為週年利率12%，將款項出借陳大峯，陳大峯則提供如附表所示之不動產(下稱系爭房地)設定如附表所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予黃歐錦雲以為擔保。俟清償期屆至之104年8月19日，陳大峯已將上開300萬元借款清償，惟漏未辦理系爭抵押權登記之塗銷，致系爭抵押權現仍存在於系爭房地，且系爭房地於112年1月31日由陳大峯出售予原告，並移轉登記為原告所有。㈡上開借款債務自始存在於陳大峯與黃潉振間，黃歐錦雲僅係出名人，陳大峯與系爭抵押權所載權利人黃歐錦雲間並無任何債權債務關係，系爭抵押權自始不存在。退步言之，縱認系爭抵押權之設定登記有效，亦已因陳大峯於104年8月19日將上開借款債務清償，依民法第307條規定，其債權之擔保亦同時消滅。系爭抵押權登記現仍存於系爭房地，顯係妨害原告所有權之行使，因黃歐錦雲已死亡，被告為全體繼承人，故為維原告權益，原告自得請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，爰依民法第759條、第767條第1項規定提起本訴等語，並聲明：如主文第1項所示。

二、被告前抗辯：當時係因陳大峯向黃潉振借款300萬元，黃潉振方借用其母黃歐錦雲之名義設定系爭抵押權，該借款陳大峯至今僅清償本金50萬元，不可能塗銷等語，並聲明：原告之訴駁回。嗣於113年1月12日具狀改稱：系爭抵押權所擔保之債權，現已全部清償完畢，對於原告訴請塗銷系爭抵押權並無意見（見本院卷第91頁）。

三、本院之判斷：

　㈠查原告主張之上開事實，業據提出系爭房地登記謄本、黃村崎及黃歐錦雲之除戶戶籍謄本、家事事件(繼承事件)公告查詢結果、繼承系統表、被告戶籍謄本等件為證（見本院卷第15至18頁、第49至67頁），被告嗣亦具狀表示：系爭抵押權所擔保之債權已全數清償等語，則原告主張系爭抵押權業已因清償而消滅乙節，應屬可信。

　㈡按普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得

    成立，且抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債

    權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押

    權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參

    照）。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第767條第1項中段、第759條分別定有明文。查，系爭抵押權所擔保之300萬元借款債權既已清償完畢而消滅，業如前述，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即應同歸於消滅，惟系爭抵押權形式上仍登記有案且公示周知，核屬對系爭房地所有權之妨害，故原告依前揭規定，請求被告辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權，當屬有據，應予准許。

四、從而，原告依民法第767 條第1 項中段規定，訴請被告辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1 項所示。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　6　　日

                  民事第四庭    法　官　古秋菊

以上正本係照原本作成

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　 6　　日

                                書記官　劉馥瑄

附表：