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112年度訴字第3262號

原      告  侯月女 

被      告  淡水宜城有限公司

法定代理人  林秉翰 

被      告  胡誌顯 

兼

訴訟代理人  胡勝雄 

被      告  佐昇實業有限公司

兼

法定代理人  高心茹 

被      告  楊巧兒 

上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國113年4月16日言詞辯論終結，判決如下：

原告第一、二順位聲明之訴駁回。

被告佐昇實業有限公司應於原告交付新北市○○區○○段○○○地號土地所有權狀壹張，及淡水宜城墓園永久使用權狀拾張，並將新北市○○區○○段○○○地號土地所有權（權利範圍三萬分之一百六十）移轉登記予被告胡誌顯時，給付原告新臺幣壹佰陸拾捌萬元，及自民國一一三年一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告佐昇實業有限公司負擔。

原告第一、二、三順位聲明假執行之聲請均駁回。

壹、程序部分

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第24條、第79條定有明文。被告佐昇實業有限公司（下稱佐昇公司）業經臺北市政府以民國109年12月30日府產業商字第10957975500函解散登記，並經唯一股東即被告高心茹選任自己為清算人，且迄今亦未呈報清算終結等情，有其經濟部商工登記公示資料查詢結果、股東同意書、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）113年2月23日函覆在卷可稽（見本院卷第91頁至第93頁、第209頁），則依上揭規定，被告佐昇公司應行清算程序，惟其尚未清算完結，其法人人格並不消滅，仍具當事人能力而為本件當事人，合先敘明。

二、被告楊巧兒經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 

貳、實體部分

一、原告起訴主張：

　㈠被告胡勝雄為被告淡水宜城有限公司（下稱淡水宜城公司）之實際負責人，該公司登記負責人林秉翰為被告胡勝雄之子，股東即被告胡誌顯亦為被告胡勝雄之子，被告高心茹、楊巧兒分別為被告佐昇公司之負責人、業務員。依據殯葬管理條例第22條第1項、第42條第1項規定，經營公私立殯葬設施或經營殯葬服務業，皆須向主管機關以公司或商業登記申請經營許可，並加入公會始得營業。前開被告均明知被告淡水宜城公司及佐昇公司並未依法向主管機關申請經營殯葬服務業之許可，均非合法殯葬設施業者及代銷業者，然被告淡水宜城公司卻擅自違法製發坐落於新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）上「靜思墓園燿真天境永久使用權狀」（下稱系爭永久使用權狀），其上所示於系爭土地上之火化土葬個人座之骨灰骸存放單位（下稱系爭塔位）之殯葬設施商品，並委由被告佐昇公司代為銷售。被告楊巧兒為被告佐昇公司之業務員，於000年0月間，電聯原告進行銷售上開非法之殯葬設施商品，致使原告陷於錯誤，誤認上開殯葬設施商品之合法性及可使用性，乃同意購買之，並於108年4月17日將價款新臺幣（下同）168萬元匯入被告佐昇公司指定之聯邦銀行帳戶，並由被告胡誌顯將其名下只堪作為各該單位塔位之系爭土地持分過戶予原告，原告並換得系爭永久使用權狀10張。詎料。原告嗣後發現被告淡水宜城公司、佐昇公司違法銷售之系爭土地持分及系爭塔位，實際上雖位於新北市「私立宜城公墓」範圍內，然其上並未設置有「靜思墓園」，更不存在系爭塔位之殯葬設施，縱然原告取得可堪作為各該單位塔位之系爭土地持分，原告仍係無法使用系爭土地作為存放塔位使用。

　㈡原告各項聲明之主張：　

  ⒈第一順位主張部分：

    原告買受之標的物應為系爭塔位10個，並依每1塔位換算取得系爭土地應有部分3萬分之16，而取得應有部分合計3萬分之160，而被告佐昇公司交付之系爭永久所有權狀為被告淡水宜城公司所製發，且就系爭土地之買賣契約係由原告與被告淡水宜城公司股東即被告胡誌顯所訂立，足見系爭土地持分及系爭塔位之買賣契約應係存在原告與被告淡水宜城公司之間。然私立宜城公墓並未經准許興建骨灰骸存放設置，甚至被告淡水宜城公司製發之系爭永久使用權狀記載之靜思墓園，實際上根本並不存在，被告淡水宜城公司亦未經核准經營殯葬設施，堪認被告佐昇公司代被告淡水宜城公司仲介銷售予原告之系爭土地持分及系爭塔位屬非法殯葬設施甚明，故原告主張雙方間買賣契約所預定可使用、轉售獲利系爭塔位之目的，已屬可歸責於被告淡水宜城公司之事由致給付不能，原告今以起訴狀繕本送達被告淡水宜城公司為解除兩造間買賣契約之意思表示，則依民法第259條、第179條規定，兩造應互負回復原狀之義務，原告並得請求被告淡水宜城公司給付自受領買賣價金時起算之法定遲延利息。

　⒉第二順位主張部分：

　　被告淡水宜城公司實際負責人即被告胡勝雄，前經士林地院認定有意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，違反印製位於私立宜城公墓內之塔位永久使用權狀，向他人銷售非法之殯葬設施商品，以此詐得金錢而犯刑法詐欺取財罪，故被告胡勝雄顯係以故意不法手段侵害原告之財產權，並已構成故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告之侵權行為，應負侵權行為責任。又被告高心茹、楊巧兒顯然明知其等之工作主要在銷售土地及塔位等殯葬商品予客戶，自當負有較高之注意義務查證所售殯葬商品是否符合現行法規，並且屬可使用之殯葬商品標準，然其等卻未盡注意義務查證所販售殯葬商品是否合法並可得使用，明知原告購買系爭塔位後根本無法合法使用或轉售他人，猶向原告誆稱除購買後可得使用外，亦可投資售出獲得高價報酬，而將系爭土地持分及系爭塔位仲介出售原告，堪認其等有以不實訊息致使原告陷於錯誤信以為真，出資168萬元購買系爭塔位及對應之系爭土地應有部分。是以，被告胡勝雄、胡誌顯、高心茹及楊巧兒為共同侵權行為人，應對原告負連帶損害賠償責任。被告淡水宜城公司、佐昇公司竟提供不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性之殯葬商品，自應依消費者保護法第7條第1項、第3項、第8條之規定對原告負連帶賠償責任。又被告胡勝雄為被告淡水宜城公司之實際負責人、被告高心茹為被告佐昇公司之負責人，應依公司法第8條第3項本文、第23條第2項規定，分別與被告淡水宜城公司、佐昇公司負連帶侵權行為之損害賠償責任。被告淡水宜城公司、佐昇公司與其他被告並非共同侵權行為人，僅分別基於前開規定之各別不同之債務發生原因，然因給付目的同一，故構成不真正連帶債務關係。

　⒊第三順位主張部分：

　　倘若認為本件係由被告佐昇公司透過業務員即被告楊巧兒與原告接洽、銷售殯葬商品，並為收受價款及開立收據，故本件與原告訂定買賣契約者應為被告佐昇公司，則因迄今私立宜城墓園並未經核准得啟用骨灰存放設置，故系爭土地持分及系爭塔位根本無法使用甚明，原告主張該買賣契約所預定之可使用、轉售獲利之目的，已屬可歸責於被告佐昇公司之事由致給付不能，原告今以起訴狀繕本送達被告佐昇公司作為解除該買賣契約之意思表示，則依民法第259條、第179條規定，原告與被告佐昇公司應互負回復原狀之義務，原告並得請求被告佐昇公司給付受領買賣價金時起算之法定遲延利息等語。

　㈢並聲明：⒈第一順位聲明：⑴被告淡水宜城公司應於原告交付系爭土地所有權狀1張，及淡水宜城墓園永久使用權狀10張，並將系爭土地所有權（權利範圍3萬分之160）移轉登記予被告胡誌顯時，給付原告168萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。⒉第二順位聲明：⑴被告應連帶給付168萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。⒊第三順位聲明：⑴如主文第2項所示。⑵願供擔保請准宣告假執行。　

二、被告則以：

　㈠被告淡水宜城公司、胡勝雄及胡誌顯部分：

　　被告佐昇公司向被告淡水宜城公司購買系爭土地火化土葬10位持分，每位是2萬5,000元，共25萬元有開發票，被告淡水宜城公司與被告佐昇公司是買斷，原告向被告佐昇公司購買也是有開發票，原告向臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）提出告訴，已經該署檢察官為不起訴處分，哪來損害賠償。原告與被告佐昇公司間如何買賣，被告淡水宜城公司不在場亦不知情等語，資為抗辯。

　㈡被告佐昇公司、高心茹部分：

　　原告主張詐欺及產品不合法並非事實，實際情形為原告自行投資，兩造間並未成立契約關係，所購產品均為合法，新北地檢署檢察官已就原告提告詐欺為不起訴處分，故原告請求並無理由等語，資為抗辯。

　㈢上開被告均聲明：原告之訴駁回。

　㈣被告楊巧兒經合法通知未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀為聲明、陳述。

三、本院之判斷：

　　原告主張其因被告佐昇公司員工即被告楊巧兒之銷售而購買系爭土地持分及系爭塔位，然系爭塔位係未經核准之殯葬設施而不能使用，有可歸責於出賣人之事由致給付不能，原告以起訴狀繕本為解除該買賣契約之意思表示，第一順位請求被告淡水宜城公司負回復原狀義務；第二順位請求被告負賠償責任；第三順位請求被告佐昇公司負回復原狀義務等語，被告淡水宜城公司、胡勝雄、胡誌顯、佐昇公司及高心茹固未否認原告係透過被告佐昇公司購買前開土地持分及系爭塔位，然就其等應否對原告負契約回復原狀責任、賠償責任，則以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執所在厥為：㈠原告與被告淡水宜城公司有無買賣關係存在？㈡被告有無賠償責任？㈢原告與被告佐昇公司有無買賣關係存在？經查：

　㈠原告與被告淡水宜城公司並無買賣關係存在：

　⒈原告雖主張被告佐昇公司為被告淡水宜城公司仲介銷售，而被告佐昇公司交付之系爭永久所有權狀為被告淡水宜城公司所製發，且系爭土地之持分買賣係原告與被告胡誌顯所訂立，並由被告胡誌顯辦理過戶登記予原告，系爭土地持分及系爭塔位之買賣契約應存在原告與被告淡水宜城公司之間云云。然原告前曾對被告高心茹、楊巧兒提起刑事詐欺告訴，經新北地檢署檢察官以112年度偵續字第85號（下稱系爭偵查案件）為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可參（見本院卷第47頁至第51頁），原告斯時僅稱係被告楊巧兒電話聯絡原告，表示可協助原告銷售既已持有之靈骨塔，之後原告乃匯款168萬元至被告佐昇公司之聯邦銀行帳戶內，向被告佐昇公司購得系爭土地持分及系爭塔位等語，並未提及曾與被告淡水宜城公司接洽，且被告高心茹於系爭偵查案件亦稱系爭土地持分及系爭塔位乃被告佐昇公司賣出之產品等語，被告佐昇公司亦就其出售取得買賣價金168萬元開立統一發票予原告，有原告自行提出108年5月17日統一發票可參（見本院卷第58頁），堪認原告係向被告佐昇公司購買系爭土地持分及系爭塔位，並將買賣價金交予被告佐昇公司，前開買賣契約存在原告與被告佐昇公司之間，而非原告與被告淡水宜城公司之間。

　⒉至於系爭土地持分雖係由被告胡誌顯移轉登記予原告，且被告胡誌顯為被告淡水宜城公司之股東，然此係因系爭土地持分移轉屬物權行為，僅登記所有權人方得移轉，尚無由憑此認定系爭土地持分之買賣契約即債權契約係存在原告與被告淡水宜城公司之間。又被告淡水宜城公司雖不否認系爭永久使用權狀為其所製發，然非僅被告淡水宜城公司方可能出售，被告高心茹於系爭偵查案件中亦自承係向被告胡勝雄接洽，並向被告胡勝雄確認有使用權等語，故仍無猶執系爭永久權狀係被告淡水宜城公司所製發，即認定買賣契約存在於原告與被告淡水宜城公司之間，原告此部分主張，仍無可採。

　⒊是以，原告與被告淡水宜城公司間並無系爭土地持分及系爭塔位之買賣契約關係，原告主張依民法226條第1項、第256條規定以起訴狀繕本為解除該買賣契約之意思表示，並依民法第259條、179條規定請求被告淡水宜城公司負回復原狀責任，為屬無據。

　㈡被告並無對原告負有賠償責任：

　⒈原告雖主張系爭土地持分及系爭塔位乃非法殯葬設施，被告故意隱瞞此情，使原告陷於錯誤，應對原告負共同侵權行為責任云云。然被告淡水宜城公司、胡勝雄、胡誌顯並未曾與原告接洽，且亦未收取原告交付之買賣價金，難認原告有遭其等詐欺之侵權行為。又系爭永久使用權狀所載「靜恩墓園」雖非經核准之私立殯葬設施，且被告淡水宜城公司亦非核准之殯葬設施經營業者，不得販售墓基或骨灰骸存放設施，有新北市政府殯葬管理處112年9月22日新北殯政字第1124989633號函文在卷可稽（見本院卷第53頁），而被告佐昇公司雖由其業務員即被告楊巧兒向原告銷售系爭土地持分及系爭塔位，因而交付系爭永久使用權狀予原告，然被告高心茹於系爭偵查案件中曾稱其係向被告胡勝雄接洽，應該有跟被告胡勝雄確認使用權等語，而系爭土地位於私立宜城公墓範圍內土地，私立宜城公墓係經核准由宜城墓園股份有限公司（下稱宜城墓園公司）經營，被告胡勝雄亦持有宜城墓園範圍內土地持分，被告淡水宜城公司與宜城墓園公司就系爭土地之使用買賣權利有所爭執等情，亦有士林地院111年度訴字第385號刑事判決在卷可參（見本院卷第29頁至第45頁），故被告高心茹於系爭偵查案件中所辯尚非不可採信，自難認被告佐昇公司、高心茹及楊巧兒明知系爭土地持分及系爭塔位無法使用，以詐術販售予原告而應對原告負共同侵權行為責任。

　⒉至於原告雖主張被告高心茹、楊巧兒未盡注意義務查證所販售系爭土地持分及系爭塔位是否合法並可得使用，明知原告購買後根本無法使用，猶向原告誆稱可投資賣出獲得高價報酬，致使原告陷於錯誤信以為真云云。然被告高心茹、楊巧兒是否未盡注意義務，所涉乃過失有無認定，仍與其等是否故意詐欺原告間係屬二事，原告此部分主張，仍無可採。又原告另主張被告淡水宜城公司、佐昇公司竟提供不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性之殯葬商品，應依消費者保護法第7條第1項、第3項、第8條規定對原告負連帶賠償責任云云，然前開規定乃在保障消費者之健康及安全，而系爭土地持分及系爭塔位得否使用，僅涉及契約目的得否達成，與原告之健康及安全無涉，故原告主張依消費者保護法規定請求被告淡水宜城公司、佐昇公司負連帶賠償責任，仍屬無據。再被告胡勝雄、高心茹並無因執行職務而應對原告負損害賠償責任，則原告主張依公司法第8條第3項本文、第23條第2項規定，被告淡水宜城公司應與被告胡勝雄、被告佐昇公司應與被告高心茹對原告連帶負損害賠償責任，亦屬無據。

　㈢原告與被告佐昇公司有買賣關係存在：

　⒈原告主張其係向被告佐昇公司購買系爭土地持分及系爭塔位等語，經核與原告提出被告佐昇公司開立之統一發票相符（見本院卷第58頁），應堪採信。被告佐昇公司、高心茹雖辯稱係原告自行投資，雙方並無成立契約關係云云，然倘若如此，被告佐昇公司何以開立統一發票予原告收執？顯非合理，且此與被告高心茹於系爭偵查案件中所述歧異，有系爭偵查案件不起訴處分書在卷可參，如前所述，故被告佐昇公司、高心茹前開所辯，並無可採。

　⒉又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226條第1項、第256條定有明文。又民法第226條第1項給付不能，凡有效成立之契約，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者均屬之，不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果（最高法院86年度台上字第2071號、85年度台上字第1389號判決意旨參照）。另按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之；二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款亦有明文。

　⒊觀諸被告佐昇公司交付予原告之系爭永久使用權狀記載為「靜恩墓園」，且系爭永久權狀係由被告淡水宜城公司所製發，而「靜恩墓園」並非核准之私立殯葬設施，被告淡水宜城公司亦非核准之殯葬設施經營業者，不得販售墓基或骨灰骸存放設施，有前揭新北市政府殯葬管理處函文在卷可按，如前所述，可知原告向被告佐昇公司購買系爭土地持分及系爭塔位並無法作為骨灰骸存放使用，被告佐昇公司有給付不能之情事，且被告佐昇公司未向主管機關查證其出售系爭土地持分及系爭塔位是否可得作為骨灰骸存放使用，亦顯有疏失，而有可歸責之事由，故原告主張依民法第226條第1項規定以起訴狀繕本送達被告佐昇公司為解除該買賣契約之意思表示，與規定相符，而該起訴狀繕本係於113年1月12日送達被告佐昇公司，有本院函文及送達證書在卷可參（見本院卷第111頁、第121頁），堪認原告與被告佐昇公司間買賣契約已經原告解除，原告與被告佐昇公司間應互負回復原狀義務。是以，原告主張被告佐昇公司應於原告交付系爭土地持分所有權狀及系爭永久使用權狀，並將系爭土地持分所有權移轉登記予被告胡誌顯時，將原告交付之買賣價金168萬元返還原告，及自起訴狀繕本送達翌日即113年1月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，未逾原告得請求之範圍，為屬有據。

四、綜上所述，原告與被告淡水宜城公司間並無買賣關係，且被告對原告並無負賠償責任，然原告與被告佐昇公司就系爭土地持分及系爭塔位有買賣契約存在，而該買賣契約有可歸責於被告佐昇公司之事由致給付不能，原告並以起訴狀繕本之送達為解除該買賣契約之意思表示，原告與被告佐昇公司應互負回復原狀義務。從而，原告第一、二順位聲明之訴部分，為無理由，應予駁回，而第三順位聲明之訴部分，為有理由，應予准許。又原告勝訴部分，其性質不適宜假執行，其聲明願供擔保為假執行，應予駁回。而原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻

    擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附

    此敘明。

六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　23　　日

                  民事第四庭    法　官　莊佩頴

以上正本係照原本作成

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　23　　日

                            書記官　李瑞芝