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112年度重訴字第353號

原      告  林正豪 

訴訟代理人  徐維良律師

被      告  嘉峰建設股份有限公司

法定代理人  黃峯 

訴訟代理人  彭意森律師

上列當事人間請求退還股款等事件，於民國113年8月15日言詞辯論終結，本院判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。原告起訴時以兩造間於民國103年8月25日、103年10月3日之協議書（下分稱103年8月25日、103年10月3日協議書，內容如附表一、二所示），以及口頭協議（詳如後述，下稱系爭口頭協議）為據，聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）1490萬6744元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行」（見本院卷第11至13、111至112頁），嗣於訴狀送達後未變更訴訟標的法律關係，變更聲明如後（見本院卷第261頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。至原告固以113年8月15日民事補充理由㈣狀「補充說明」減縮聲明之請求權基礎，即聲明第一項之請求權基礎為被告113年1月19日臨時股東會決議或民法第179條；聲明第二、三項之請求權基礎均為被告113年1月19日臨時股東會決議（見本院卷第353至354頁），然顯係於本案言詞辯論終結後始變更請求權基礎，依法不得作為本院裁判之基礎，故不予審酌，併予指明。

二、又原告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。　

貳、實體方面：

一、原告主張：

　㈠原告於103年8月25日與被告（由訴外人王暉雄代表）簽立協議書（即103年8月25日協議書），約定原告將其擔任負責人之佶利營造有限公司（下稱佶利公司）資本額，全數轉讓被告指定之人，作價1100萬元換取被告新店安坑青森匯建案（下稱系爭建案）2％股權；被告嗣於103年10月3日再由其法定代理人黃峯補簽內容相同之協議書（即103年10月3日協議書）。兩造又口頭協議待系爭建案銷售至八成，被告即應退還投資款；停止銷售後，被告即應分配獲利或分配房屋（即系爭口頭協議）。原告已依約將佶利公司資本額全數讓與被告指定之人，並將被告所交付之1100萬元再匯至被告帳戶，是原告除取得被告2％登記股權外，亦取得系爭建案2％之出資占比。迄至105年3月間，被告通知系爭建案尚需1億5000萬元之資金，因原告占其中2％之出資比例，應繳納300萬元，原告隨即於105年4月26日匯款300萬元至被告帳戶。

　㈡因系爭建案已申請建造執照、興建、取得使用執照並銷售完畢，被告陸續於110年10月5日退回303萬元、112年5月5日退回756萬3256元投資款，惟未告知獲利總額及分配計算。若依被告於本院審理中所提出之被證10計算式，被告退還原告第一次投資款1100萬元及盈餘，僅以本金750萬元計算，尚有本金350萬元及盈餘未退還，且被告僅退還本金750萬元自102年3月13日起至112年5月5日以年息5％計算之盈餘380萬6507元，以756萬3256元先清償盈餘380萬6507元後，餘375萬6749元則償付本金，故被告此部分另有本金374萬3251元未給付（計算式：750萬元－375萬6749元＝374萬3251元）；關於原告第二次投資款300萬元部分，自105年4月27日起至112年10月5日以年息9％計算盈餘應為148萬4630元，以303萬元先清償盈餘148萬4630元後，餘154萬8370元則償付本金，故被告此部分另有本金145萬4630元未給付（計算式：300萬元－154萬8370元＝145萬4630元）。

　㈢又被告於本院審理中之113年2月5日，再給付原告100萬8434元，指定其中56萬1829元清償第一次投資款本金（惟被告辯稱為股東往來借款），餘44萬6605元為清償新增盈餘（即第一次投資款未償本金374萬3251元，自112年5月6日起至113年2月5日以年息5％計算之盈餘，計14萬1013元；第二次投資款未償本金145萬4630元，自110年10月6日起至113年2月5日以年息9％計算之盈餘，計30萬5592元。被告辯稱此部分為新增利息）。

　㈣據此，被告尚積欠原告第一次投資款本金350萬元及自102年3月13日起至清償日止以年息5％計算之盈餘、第一次投資款本金318萬1422元（計算式：374萬3251元－56萬1829元＝318萬1422元）及自113年2月6日起至清償日止以年息5％計算之盈餘、第二次投資款本金145萬4630元及自113年2月6日起至清償日止以年息9％計算之盈餘。爰依103年8月25日協議書、103年10月3日協議書，以及系爭口頭協議，請求被告如數給付。

　㈤聲明：

　　⒈被告應給付原告350萬元，及自102年3月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

　　⒉被告應給付原告318萬1422元，及自113年2月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

　　⒊被告應給付原告145萬4630元，及自113年2月6日起至清償日止，按年息9％計算之利息。

　　⒋願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯：

　㈠王暉雄、黃峯均為被告股東，並分別擔任被告總經理、董事長之職，為利於被告從事新建、拆除、修繕等營造工程，有意價購佶利公司全數股份，故由王暉雄與原告簽立103年8月25日協議書，進行股權交換（即原告以1100萬元出售佶利公司全數股權予王暉雄，王暉雄再以1100萬元出售被告2％登記股權予原告，二者無價差，故稱股權交換）。因該被告2％登記股權係由王暉雄出讓0.8％、黃峯出讓1.2％，故原告要求黃峯再簽立相同內容之103年10月3日協議書，且要求被告加蓋大小章代表知悉上情。103年8月25日、103年10月3日協議書之締約當事人，分別為原告與王暉雄、原告與黃峯，被告2％股權僅為其等間股權交換之標的物客體，被告非締約當事人之一方，103年8月25日、103年10月3日協議書自無拘束被告之法律上效力。另被告亦未曾與原告達成系爭口頭協議，原告依系爭口頭協議請求被告給付所謂投資款及盈餘，亦屬無據。

　㈡實則，被告為進行系爭建案，曾二次以增資名義向股東募款，第一次股東募資目標3億7500萬元、第二次股東募資目標1億5000萬元。因原告換取被告登記股權2％前，第一次股東募資已完成且各股東均按其個人持股比例交付款項，故各股東持股比例無變化，是每1％股權帳面價值為400萬元（帳面營運資金：登記資本額2500萬元＋第一次股東募資3億7500萬元＝4億元）；但第二次股東募資僅募得1億4540萬元，故原告持股比例變為2.00000000％（計算式：〔原告2％股權價值800萬元＋原告第二次股東募資投入300萬元〕÷帳面營運金額5億4540萬元：資本額2500萬元＋第一次股東募資3億7500萬元＋第二次股東募資1億4540萬元＝0.0000000000）。被告於110年9月下旬先就系爭建案購屋者所繳納不動產買賣價金中，提撥1億5000萬元辦理第二次股東募資退款作業，以原告持股比例2.02％計算，退還原告303萬元（計算式：1億5000萬元×2.02％＝303萬元）；112年4月間系爭建案陸續交屋及取得購屋者所繳納尾款，被告欲進行第一次股東募資退款作業，但因有股東認為前次退款所採小數點後第三位四捨五入之計算方式會造成不公平或權益受損之情形，故被告以正確持股比例進行退款，退還原告756萬3256元（計算式：3億7500萬元×2.00000000％＝756萬3256元）。惟系爭建案尚餘13戶未出售，且有購屋戶提起完工交屋遲延之損害賠償訴訟，故系爭建案現尚無法進行盈虧核算及分配事務。

　㈢而後被告於113年1月19日召開113年度臨時股東會，就被告前以增資名義向股東募款，但當時均未及辦理增資手續，且被告在110年、112年間曾二次退款予股東之故，現今更無法辦理增資登記乙事進行討論，討論結果將股東所繳交之增資款定性成股東往來借款，並在討論第二案中表決通過「第一次募資股息採年息5％按日計算：第二次募資及第三次募資股息採年息9％按日計算」，再參照民法第323條費用、利息、本金之抵充順序，扣減先前110年10月5日退款303萬元、112年5月5日退款756萬3256元，並以113年2月5日為利息計算截止日，被告於113年2月5日再支付第一次股東往來未償本金56萬1829元、第一次股東往來新增利息14萬1013元、第二次股東往來新增利息30萬5592元，合計100萬8434元予原告。準此，原告取得王暉雄、黃峯所出讓之被告登記股權2％，雖因而給付1100萬元，但其已受領1160萬1690元之實現利益，且尚有第一次股東往來未償本金318萬1422元、第二次股東往來未償本金145萬4630元之未實現利益，待被告召開股東會討論系爭建案未出售餘屋之訂價及出售事宜後，被告即得就出售餘屋所得價款依照年息5％、9％等計息基準，進行後續統一分配作業。

　㈣原告迄未證明兩造間存有系爭口頭協議，且被告又非103年8月25日、103年10月3日協議書之締約當事人，原告依103年8月25日、103年10月3日協議書，以及系爭口頭協議提起本件訴訟，自無理由。

　㈤聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：

　㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院110年度台上字第1096號判決意旨參照）。

　㈡兩造均不爭執原告於103年間以佶利公司全部股份作價1100萬元，換取被告登記股權2％（含系爭建案之第一次股東募資3億7500萬元占比2％），以及原告於105年間就系爭建案之第二次股東募資投入300萬元等事實。惟原告主張兩造間存有系爭口頭協議，即系爭建案銷售至八成時，被告即應退還投資款（即1100萬元、300萬元）；停止銷售後，被告即應分配獲利或分配房屋乙節，則為被告以前揭情詞所否認，揆諸前揭舉證責任分配之說明，自應由原告就系爭口頭協議存在乙節，負舉證之責。經查：

　　⒈原告固以被告於103年8月25日、103年10月3日協議書上蓋用其大小章；被告曾於110年10月5日退回303萬元、112年5月5日退回756萬3256元；被告113年1月19日股東臨時會中，另有股東提及登記股本以外投資款之返還事項等情，為其論據。

　　⒉惟稽103年8月25日、103年10月3日協議書內容（見本院卷第27、29、121至125頁），併參以原告與王暉雄為履行103年8月25日協議書而進行之103年6月24日會議、簽訂之股權讓渡契約書（見本院卷第179至185、201頁），均無提及「系爭建案銷售至八成，被告即應退還投資款；停止銷售後，被告即應分配獲利或分配房屋」或類此約定。被告雖分別於110年10月5日、112年5月5日退還原告303萬元、756萬3256元，然原告亦未具體指明該二次退款有何合於系爭口頭協議內容之處。再觀被告113年1月19日股東臨時會之錄音檔案及譯文（見本院卷第313至337頁），更無任何與會人提及系爭口頭協議。是以，原告此部分舉證均不足使本院形成兩造間成立系爭口頭協議之心證。

　　⒊另共同參與佶利公司股權出售事宜、103年6月24日會議之證人即佶利公司記帳會計師鍾祥明、被告總經理特助黃泰棋、佶利公司行政王秀蘭，均到庭結證稱未曾聽聞或不清楚原告以1100萬元投資被告、換取2％股權之細節（見本院卷第232至244頁）。至證人佶利公司會計吳秀春雖到庭結證稱：建案完成及銷售到相當程度，就可以退股本，應該是我們建築業的認知；原告用1100萬元投資系爭建案、換被告2％股權，也就是說2％股權等於1100萬元等語（見本院卷第246至248頁），然其復證稱：我沒有參與103年8月25日、103年10月3日協議書簽訂過程，是原告之父林啓誠事後回公司時有說用1100萬元投資系爭建案；被告並沒有特別說明何時一定要退足額出資及增資款，而且被告移轉其登記資本總額2500萬元之2％即登記資本額50萬元給原告，但我不清楚為什麼投資1100萬元卻只移轉50萬元登記資本額等語明確（見本院卷第246、248至249頁），可見證人吳秀春就原告投資系爭建案之具體內容，抑或原告主張「系爭建案銷售至八成，被告即應退還投資款；停止銷售後，被告即應分配獲利或分配房屋」之系爭口頭協議等事項，均非親自見聞，至多僅係聽聞林啓誠轉述再以其個人主觀想法加以揣測、理解，自難為有利原告之認定。

　　⒋此外，原告復未提出其他具體事證以實其說，是其舉證尚不足使本院就系爭口頭協議存在之事實，達到確信之程度，此舉證不足之不利益，應由原告承擔，而應認兩造間並無系爭口頭協議存在。又103年8月25日、103年10月3日協議書僅就佶利公司股權換取系爭建案股權乙事有所規範，而無類同原告得向被告請求退還系爭建案股東募資之款項及相關利益之約定（見附表一、二）。從而，原告依103年8月25日、103年10月3日協議書，以及系爭口頭協議，請求被告應返還系爭建案之投資款並分配利潤，當屬無據。

　㈢惟原告以1100萬元換取被告登記股權2％以及系爭建案第一次股東募資占比2％（股權、募資占比價值換算，容有爭執）、以300萬元參與系爭建案第二次股東募資等節，既為兩造所不爭執，是縱原告無法證明系爭口頭協議存在而得據以於本案請求被告返還投資款及分配利潤，或可依合資、借款或其他法律關係，主張其權利，併予指明。

四、綜上所述，原告所為舉證，均不足以使本院認系爭口頭協議存在，且103年8月25日、103年10月3日協議書亦無賦予原告得請求被告退還1100萬元、300萬元並分配獲利之權利。從而，原告依103年8月25日、103年10月3日協議書，以及系爭口頭協議，請求被告給付如聲明所示金額，為無理由，應予駁回。另原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應一併駁回之。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　民事第二庭　法　官　楊雅萍

以上正本係照原本作成

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖宇軒