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112年度重訴字第508號

原      告  游靜永 

            呂麗卿 

            游吉昌 

            游秀玲 

兼上四人共同

訴訟代理人  游鴻毅 

被      告  國賓大建設股份有限公司

兼法定代理 

人          陳明雄 

上二人共同

訴訟代理人  侯傑中律師

            游文愷律師

上列當事人間請求給付違約金等事件，經本院於民國113年5月27日言詞辯論終結，判決如下：

原告先位、備位之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序方面：

    按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明為：「1.被告及其法定代理人應給付原告游靜永、游吉昌、游秀玲、游鴻毅共新臺幣（下同）3,333萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。2.被告及其法定代理人應給付原告呂麗卿1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。3.被告及其法定代理人應給付3樓C、D、E單元予原告。4.原告願供擔保，請准宣告假執行。」等語（見本院卷第11頁），嗣原告於民國（下同）112年11月16日追加備位聲明「確認系爭都市更新選屋程序無效」，續於113年5月17日變更備位聲明為「確認原告及訴外利害關係人截至110年7月31日止向被告依通信或由被告取回或向被告為意思表示之選配房屋、停車位志願皆無效，被告應按原證1、原證2、原證3執行選屋程序。」等語（見本院卷一第421頁、卷二第34頁），經核原告上開所為，符合法律規定，自應准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

    座落於新北市○○區○○段0000地號、21-5地號、21地號、22地號及23地號之房地正進行都市更新，原告游靜永等5人各提供新北市○○區○○段00地號及23地號之部分房地供被告進行都市更新，兩造約定協議合建，被告須依原證1、原證2、原證3之合建契約書履行。惟兩造約定「甲（即原告）乙（即被告）雙方同意自5至8樓保留其中一整層予乙方」，但被告卻不按合建契約履行，逕將系爭都更案之3、7、8樓劃為被告之選屋結果，已違反契約附件三、四所約定之房地、停車位產權分配原則。因此，依合建契約第12條第1項、第13條第5項約定，原告呂麗卿主張沒收被告所交付之1億元履約保證票中一部分即1,000萬元違約金；另原告游靜永、游吉昌、游秀玲、游鴻毅四人也主張沒收按比例之違約金共3,333萬元。又系爭都市更新案將3樓作為商辦使用，原告主張選屋3樓之C（44.66坪）、D（44.07坪）、E（42.52坪）單元，惟被告逕將3樓C、D、E單元作為被告之選屋結果，並以系爭都更案之其他單元實行提出給付予原告，然被告能給付3樓C、D、E單元而不給付，即非依原告要求為給付，其給付自不生提出效力，故依民法第235條請求被告應給付原告3樓C、D、E單元。如上述先位請求均無理由時，因被告違反兩造間原證1、2、3合建契約所示方法執行選屋程序，逕將系爭建案8樓A1、8樓A8供予訴外第三人作為訴外第三人之選屋結果，且被告罔顧原告係居於第3順位選屋、被告僅居於第5順位，竟擅將3樓A單元以外之面積及8樓劃為被告和訴外第三人之選屋結果，也未依選屋程序先抽順序籤，再依所抽籤順序進行選屋及選車位，故備位請求原告及訴外利害關係人截至110年7月31日止向被告依通信或由被告取回或向被告為意思表示之選配房屋、停車位志願皆屬無效，被告應按原證1、原證2、原證3執行選屋程序。並聲明如程序事項欄所載先位、變更後備位聲明。

二、被告抗辯：

    就本案選屋爭議，㈠原告曾在選屋前發函給被告、提起行政訴訟(台北高等行政法院110年度訴字第938號)及聲請鈞院調解(111年度板司簡調字第2237號)，均主張兩造契約同意5至8樓保留其中2層不提供選屋，而被告卻額外保留3樓不開放選屋，因此造成違約。但本件原告卻主張被告僅能保留1層不提供選屋，與其先前所主張之違約事實，互相矛盾，顯違反禁反言原則。㈡本合建案原是計畫興建住宅大樓，但因部分合建基地為國有地，國有地不能參與合建，僅能以權利變換方式辦理，且國產署有興建辦公廳舍需求，故被告在2、3樓興建辦公廳舍供國產署分回使用。故2、3樓之辦公廳舍，即與兩造間興建住宅大樓之選屋無關，被告未開放3樓供合建住戶選屋，並無違約。㈢原告主張被告違約，並依契約第12條第1項、第13條第5項約定請求違約金。但依該條文約定，簽發1億元履約保證金支票之前提是「土地所有權人全部與被告簽約」，但本件有私有地主6人不願參與合建、公有地主1位須以「權利變換」方式進行都更，並沒有全部的土地所有權人簽約，即無第12條、第13條之適用，原告請求給付違約金即無理由。縱認被告應開放3樓供地主選屋而未開放，但原告已仍按其權利價值選取其他房屋，原告之合建權益並未受任何損害，違約金應酌減至0元。㈣原告請求給付3樓C、D、E單元部分，如應開放供地主選屋，則其他參與合建之地主也都能選取，之後再由選取相同單元的地主抽籤，原告並非一定可以順利選取，故原告直接請求給付3樓C、D、E單元，並無理由。㈤至於備位聲明部分，原告之前對於選屋程序因疫情關係稍作變更，從無反對之表示，今突然主張，顯違誠信。又國產署就其土地是以權利變換方式進行都市更新，並以折價抵付方式支付其共同負擔部分，故原本歸屬於國產署之2、3樓辦公室，在國產署選取後剩餘之其餘辦公室，才由被告取得作為折價抵付之標的。併聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件爭執點及本院判斷如下：　　

　㈠先位聲明請求違約金部分

　1.查系爭合建契約第12條約定「完成本簽訂同時，乙方交付新台幣1億元之公司支票由預定信託銀行存收作為履約保證用，並視為本約成立要件之一。當乙方取得建造執照或雙方協議解約，無息返還」，第13條第5項約定「本案經本案土地所有權人『全部』與乙方簽約並信託後，倘乙方違約，履約保證票由甲方沒收」，第14條也約定「本案乙方如未能於104年7月31日前與本基地全部所有權人完成本契約簽訂....。屆時乙方與甲方如簽約未達100%時，雙方可視實際需要協調繼續進行都市更新或逕自無條件解除契約」（見本院卷一第53至55頁），由上規定可知，兩造約定若全體地主都與被告簽約時，被告應簽發一張1億元支票交由信託銀行保管以作為系爭建案的履約保證金，且於被告違約時，履約保證票由原告等人沒收。

　2.依修正前都市更新條例25條之1之規定，以協議合建方式實施都市更新事業，未能取得全體土地及合法建築物所有權人同意者，就達成協議合建部分，以協議合建方式實施，對於不願參與協議合建之土地及合法建築物，得以權利變換方式實施。本件都市更新事業，被告抗辯因有私有地主有6人不願參與協議合建，公有地主有1位必須以「權利變換方式」進行都更，因此共有7人以權利變換方式參與本件都市更新事業，此有系爭建案權利變換計畫案可稽（見本院卷一第463頁），且為原告於審理中所不爭執（見本院卷一第474頁），足見系爭建案並無全部地主都簽約協議合建之情形。

　3.如前所述，雙方沒收1億元履約保證金之前提是「土地所有權人全部與乙方簽約並信託後，倘乙方違約，履約保證票由甲方沒收」，本件既然沒有全部的土地所有權人簽約，合建契約第12條、13條即無適用之餘地，故原告呂麗卿主張沒收1,000萬元違約金；另原告游靜永、游吉昌、游秀玲、游鴻毅四人主張沒收按比例之違約金共3,333萬元，均無法准許。

　㈡先位聲明請求給付3樓C、D、E單元部分

　1.依原告所主張原證1、2、3合建契約附件四所載「房屋、車位選取方式」為：「房屋、車位選取原則：依優先順序如下：⑴依都更權利變換規定國有地優先選擇房屋及停車位。⑵甲乙雙方同意自5-8樓保留其中二整層予乙方。⑶甲方所有地主先行抽籤，抽取選屋及車位的優先順序，然後甲方依所抽籤的順序進行選屋及選車位。⑷11戶現地安置戶。⑸乙方選擇所應分配之房屋及車位。⑹甲方未能於已方通知期限內選屋完成者。⑺甲乙雙方經選定後，並於選屋確認書簽認後，甲乙雙方不得更換選屋結果」（見本院卷一第65至67、111至113、157至159頁）。　

　2.查被告於110年7月2日寄發選屋通知書，經原告等人委任律師於同年月22日發函予被告表示「選屋程序與合建契約書不符」、「以附件合併選屋協議書方式參與3樓C、D、E戶之選屋」，續於同年月29日再以律師函向被告表示「我等雖仍優先選3樓C、D、E戶，但如經過合法程序仍無法選上，則我等之備位選屋方案為如附件之選屋協議書（即選11樓A5、12樓A5、A6、B5）」，此有律師函2份可稽（見本院卷二第57至63頁），而因原告備位選屋與其他地主選取者重複，故原告於同年8月21日也到場進行抽籤事宜，亦有被告通知函文、選屋錄影檔案光碟可稽（見本院卷二第65至67頁）。於此期間，原告也先後於110年8月12日提起行政訴訟、於110年10月24日聲請調解，內容均一再主張被告所行之選屋程序與合建契約書不符（見本院卷一第447至461頁）。惟之後原告等人仍於111年5月31日簽署合建選屋確認書，向被告表示「今依本都市更新案核定之建築設圖說與合建契約書內約定分配條件，按110年7月2日建方寄交選屋通知函檢附之選屋圖冊及各戶價格表，本人最終選定之房屋及車位內容如下：選定之房屋為11樓A5、12樓A5、A6、B5」、「本人同意依上列選定結果核算總價值後，按照合建契約書約定之找補辦法與建方另簽定選屋找補協議書」（見本院卷二第69至71頁）。

　3.由上過程可知，原告雖多次主張被告違反合建契約附件四所約定之房地、停車位產權分配原則、選屋程序等情，惟其歷經行政訴訟及調解程序後，仍簽署合建選屋確認書最終選定11樓A5、12樓A5、A6、B5之房屋，自應受其所主張原證1、2、3合建契約附件四所載「房屋、車位選取方式」內容之限制。因此，原告於簽署選屋確認書後，即不得更換選屋結果。故原告再請求被告給付3樓C、D、E單元部分，無法准許。　

　㈢備位聲明部分　

　1.按民事訴訟法第247條規定，確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。

　2.原告備位請求「確認原告及訴外利害關係人截至110年7月31日止向被告依通信或由被告取回或向被告為意思表示之選配房屋、停車位志願皆屬無效」。其中關於原告部分，原告就選配房屋、停車位所為之意思表示，如前所述，至少即有110年7月22日律師函、同年月29日律師函、同年8月21日抽籤選取房屋，及111年5月31日簽署之合建選屋確認書共4次意思表示，且111年5月31日者為「最終選定之房屋及車位」，則原告僅請求確認其中「截至110年7月31日止」選配房屋、停車位志願之意思表示皆屬無效，顯然對於110年8月21日、111年5月31日兩次之意思表示仍承認效力，則其在私法上之地位無法認定有受侵害之危險，即難認原告有受確認判決之法律上利益存在。至於確認「訴外利害關係人」選配房屋、停車位志願之意思表示無效部分，此「訴外利害關係人」所指為何人，語意不明，該等相關之人亦非本件當事人，即非本院所得審理之範圍。

  3.原告備位請求「被告應按原證1、原證2、原證3執行選屋程序」部分，顯然是請求被告為一定之行為，非屬確認之訴性質，自不得與前述「確認原告及訴外利害關係人截至110年7月31日止選配房屋、停車位志願之意思表示皆屬無效」一併提起。何況，原告等人於111年5月31日簽署合建選屋確認書

　　已為最終選定房屋及停車位，且於該確認書上對於之前所爭執之事由（即違反合建契約所載選屋程序）未有任何保留，

　　自應受其所主張原證1、2、3合建契約附件四所載「房屋、車位選取方式」內容之限制，故此部分主張，亦無法准許。

四、綜上所述，本件原告等人依合建契約、民法第235條等所為先位、備位聲請均為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請已經失去依據，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核

    與判決結果無涉，不再一一論述。

六、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第78條。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　17　　日

                  民事第三庭    法　官　劉以全

以上正本係照原本作成

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　17　　日

                                書記官　許慧禎