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113年度勞訴字第93號

原      告  游家宏 

被      告  皇家侍衛保全股份有限公司

法定代理人  吳泓叡 

上列當事人間請求請求給付工資等事件，經本院於民國113年8月26日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣參仟參佰壹拾貳元，及自民國113年5月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應提繳新臺幣參佰玖拾玖元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。

訴訟費用由被告負擔十分之一，原告負擔十分之九。

本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣參仟參佰壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。

本判決第二項得假執行，但被告如以新臺幣參佰玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。

一、原告主張：

　　原告前於臉書社團內獲知被告職缺，經被告勤務幹部面試後約定擔任保全人員，依指派至不同社區擔任日班或夜班保全，到職日為民國（下同）111年9月3日，每日工時12小時、日薪新台幣（下同）1,800元，實際出勤日為113年9月3日至9月9日、9月17日至9月20日、10月2日至10月3日，共13日。惟上開「每日工時12小時、日薪1,800元」約定，低於111年基本時薪168元規定，且被告公司均未依法為原告投保勞健保及提繳勞工退休金，原告於111年10月2日知悉上述情形，剛好111年10月3日因發生車禍而電話通知被告勤務幹部時，該幹部逕向原告表示「不用來了」，原告即在電話中以被告有勞基法第14條第1項第6款事由而終止勞動契約。為此，依勞基法第21條第1項、第24條、勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項、第31條第1項、就業保險法第11條第3項、第16條第1項、第38條第1項等規定，請求被告給付低於基本工資費用及加班費共15,688元、資遣費1,629元、失業給付損失22,920元、提繳勞工退休金2,406元及開立非自願離職證明書。並聲明：㈠被告應給付原告40,237元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應提繳2,406元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。㈢被告應開立非自願離職證明書予原告。

二、被告抗辯：

　　原告是現金班的保全人員，當那裡有缺人，群組裡面會發話徵求臨時工去執勤。111年疫情期間，因為有人員短缺的情形，要由公司的幹部來頂替，當時公司幹部陳暐鑫不想去值班，所以才在現金班的群組裡面徵求臨時執勤人員，所以沒有任何原告的人事資料，這是陳暐鑫個人行為，付款也是他自己付的，不是公司付錢，所以公司沒有資料。之後幹部陳暐鑫有提供該員的身分證字號及出生日期給公司並跟公司講這幾天實際上班的是原告，所以報稅需要報原告而不是報陳暐鑫，所以公司的會計才會把原告實際有上班的天數做實際的報稅。並聲明：原告之訴駁回。

三、本院判斷如下：　　

　㈠就本件勞動契約關係而言：

　1.查原告主張於111年9月間與被告勤務幹部約定擔任保全人員，依指派至不同社區擔任日班或夜班保全，每日工時12小時、日薪1,800元等情，核與證人陳暐鑫證稱：「原告是我接洽的，我是用LINE在現金班群組找人，做現金班是臨時的保全人員，只有一天，一天是1,800元。有跟原告要雙證件正反面及帳戶，是為了要確認身分及匯款用的。過去也有找過現金班的人員，也是一天1,800元，因為我是外勤，有無投保勞健保要問公司人事，雙證件及帳戶的資料我會傳給公司去處理，我會先匯款給現金班的人員，之後再跟公司請款」等情相符（見本院卷第84至85頁），又依證人陳暐鑫徵求臨時保全人員的LINE訊息署名為「陳課長」，並詳細記載職缺名稱、職缺位置、職缺性質（工作內容及衣著）、上班時間、薪資待遇（須提供雙證件正反面、帳戶，下哨匯款）、聯絡方式（見本院卷第91頁），顯見證人陳暐鑫確實以被告公司幹部身分徵求臨時保全人員執行公司公司業務 事項，於指派並完成工作後，也將臨時保全人員雙證件及帳戶資料傳給公司，並向公司請款，足證本件勞動契約主體存在於原告與被告公司間，並不是證人陳暐鑫與原告的私人行為。

　2.再者，證人陳暐鑫也證稱：「現金班人員群組裡面有好幾千人，我有需求就在群組裡面傳送訊息，如果有意願的人就會跟我加LINE聯絡，會有好幾個人跟我加LINE，我跟誰先談好就找他去代班，原則上是臨時的需求只做一天。如果是同一案場，有配合過的人，我會先詢問他，這都是臨時性的」等情（見本院卷第85頁）。由此可知，原告與被告公司間成立的勞動契約屬於臨時性的代班保全人員契約，原則上只代班一天，一天工資為1,800元，性質上屬於短期工作人員契約。

　㈡就請求給付低於基本工資費用及加班費15,688元部分

　1.原告雖主張先後擔任被告臨時代班保全人員共計13日，惟　依證人陳暐鑫提出與原告間全部LINE訊息所載，證人陳暐鑫於111年9月份，先後請原告代班9月6日、7日日班保全，及9月17日、18日夜班保全，並均於當日代班後匯款1800元完畢（見本院卷第91至111、123至133頁），續於111年10月份又請原告代班10月2日、3日夜班保全，並於當日代班後匯款1800元完畢（見本院卷第113至121頁），以上共代班6日。原告就所主張其餘有代班7日的事實，未能舉證證明，自無法採信。

　2.勞基法第21條第1項規定，工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。按日計酬者，於法定正常工作時間內，不得低於每小時基本工資乘以工作時數後之金額；超過勞基法所定正常工作時間部分出勤工作者，應依該法第24條規定給付工資。則以111年每小時基本工資為168元計算，原告每日代班12小時，於法定正常工作8小時之工資為1,344元（168x8=1344），第9至10小時工資為448元（168x4/3x2=448），第11至12小時工資為560元（168x5/3x2=560），以上一日工資共計為2,352元。因此，原告每日代班12小時應領工資為2,352元，卻僅領取1,800元，自得請求被告給付差額552元，原告共代班6日，共得請求差額3,312元（552x6=3312）

　3.原告雖主張其代班日若逢休息日、例假日，應另依休息日、例假日方式計算工資云云。惟原告屬短期性工作人員，以日計酬，一般僅工作一日或二日而已，已如前述，參照勞動部所頒布「僱用部分時間工作勞工應行注意事項」規定：「勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日，工資照給；按時計酬者，勞雇雙方議定以不低於基本工資每小時工資額，除另有約定外，得不另行加給例假日及休息日照給之工資」意旨，原告每日代班之工資，既然是依照「每小時基本工資乘以工作時數」計算金額，與按時計酬者相同，而原告於LINE訊息中與證人陳暐鑫僅約定「每日1,800元」，並無其他約定，原告自不得請求另依照休息日、例假日加給的工資。

　4.從而，原告僅得請求低於基本工資費用及加班費3,312元。

　㈢就請求資遣費1,629元部分

　　原告是臨時性代班保全人員，僅於被告有需求時才擔任一日或兩日臨時保全人員，代班結束時勞動契約也一併終止，原告無法繼續工作，除非被告有新的人力需求且願意再雇用，足認本件勞動契約性質上屬於勞基法第9條所稱臨時性人員的定期契約。而依勞基法第18條規定，定期勞動契約期滿離職者，不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，故原告依法自不得請求被告給付資遣費。

　㈣就請求開立非自願離職證明書及失業給付損失22,920元部分

　1.按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職；勞基法第19條、就業保險法第11條第3項定有明文。

　2.本件原告是因定期勞動契約期滿而自動離職，已如前述，並不符合就業保險法所稱非自願離職的情形，故原告請求被告發給非自願離職證明書，於法無據，無法准許。

　3.再者，按「本保險（指就業保險）各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」，就業保險法第11條第1項第1款定有明文。本件原告不屬於非自願離職情形，已如前述，且其陳稱離職後並沒有去辦理失業給付手續，即不符合請領失業給付之條件，故其主張受有失業給付損失22,920元而請求被告賠償云云，無法成立，此部分請求，應予駁回。　

　㈤就請求提繳勞工退休金2,406元部分

　1.「按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」，勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項定有明文。

　2.依照勞動部函示，短期工作人員（指未全月在職，不定時到工者，例如臨時工短暫受僱幾天)，則應於到職當日申報加保，離職當日申報退保，並以其月薪資總額申報勞保投保薪資，惟如月薪資總額尚未確定者，則以同一工作等級員工之月薪資總額，依「勞工退休金月提繳分級表」的等級金額申報，再按申報提繳日數計收勞工退休金（見本院卷第137至139頁）。

　3.原告為臨時保全代班人員，每次每日工時為12小時，則依保全業之一般保全人員每月正常工時上限為240小時、111年度基本工資為25,200元計算，最低工資為32,193元【25,250+（25,250÷240）x（240小時-174小時）】，被告應按33,300元等級為原告投保，再依實際工作日數為其提繳勞工退休金，故111年9月份應提繳266元（33300x6%x4/30=278，元以下四捨五入，下同），111年10月份應提繳139元（33300x6%x2/30=133），以上共計399元。　　 

四、綜上所述，原告依勞基法第22條、24條及勞工退休金條例第14條、第31條等規定，請求被告應給付低於基本工資費用及加班費3,312元及自起訴狀繕本送達翌日（即113年5月22日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；及被告應提撥399元至原告於勞工局之勞工退休金個人專戶部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。

五、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1、2項為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，故本院依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行。

六、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　勞動法庭　　　法　官　劉以全

以上正本係照原本作成

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　18　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許慧禎