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113年度小上字第63號

上  訴  人  三貝德數位文創股份有限公司

法定代理人  史勇信 

被  上訴人  陳冠綸 

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國113年1月19日本院三重簡易庭112年度重小字第3362號小額訴訟程序第一審判決提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

壹、程序方面

一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明：(一)、原判決所違背之法令及其具體內容。(二)、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。得心證之理由，應記明於判決。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限。民事訴訟法第222條第1項、第3項、第277條、第286條亦有明文。上訴人以原審判決違背論理法則、違背舉證責任分配法則等規定為由提起上訴，堪認其對於原判決違背法令之情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，合先敘明。

二、按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦定有明文。本件上訴人係對於上列小額程序之第一審判決提起上訴，依其上訴意旨已足認為無理由（詳下述），爰不經言詞辯論而為判決。

貳、實體方面

一、上訴人上訴意旨略以：

　㈠上訴人提出訂購契約書之翻拍照片於原審，並敘明該翻拍照片為被上訴人所提供，被上訴人應悉曉完成訂購契約書時，即應先行經過訴外人揚青國際行銷有限公司(下稱揚青公司)先行初核後，再經由上訴人之人員覆核，始得成立生效，惟被上訴人於民國(下同)103年03月18日第一次購買升學王99滿分寶典醫科組授權4年（下稱系爭課程），續有二次、三次再向揚青公司訂購與上訴人公司確認購買訂購契約書為憑，資證被上訴人非第一次承購，所知悉訂購契約書僅為訴外人陳俊清（下稱陳俊清）自行簽署承諾，而恣意認定就是陳俊清代表揚青公司或上訴人公司同意為之，實屬難認。

　㈡原審認定上訴人與揚青公司間如何具體約定系爭課程之行銷或販售未舉證，自無從遽為任何有利其之判斷，然於鈞院112年度重小字第2481號審理時已提供揚青公司簽定之推廣銷售契約書，其中已約定系爭課程之行銷或販售行為禁止事由，更禁止額外向客戶收取款項；惟陳俊清已離職狀態、交接完成確定，無與被上訴人等有從屬地位，也無直接及間接關係，更無法有監督、指揮、指導之權力，原審未經核查直接認定上訴人公司未舉證說明，而為不利上訴人之判決，容有誤會。

　㈢被上訴人於110年2月1日第一通來電上訴人時，表示要再續約，於同年3月18日被上訴人再來電上訴人公司客服訊問有接收揚青公司之顧問師通知無法受理延長授權訂購事宜之原因，經上訴人回覆因系統升級之緣故，舊系統需淘汰無法使用等云云說明，已明確告知被上訴人無法受理訂購續約授權事宜，嗣於被上訴人111年2月16日來電突表示先前有辦理續約事宜，且已給付新台幣（下同）25,000元予顧問師，聲明本來顧問師只要將款項退回就好，但顧問師卻一直拖延至今，顧問師又離職不處理覺得非常擔心等語，此有上證3上訴人公司客戶服務記錄單為證，可知被上訴人應早知悉顧問師離職乙事，卻仍透過非正式銷售途徑購買。核實上證4之被上訴人提供與陳俊清Line對話紀錄，附圖10之日期為110年12月2日對話紀錄所示，但於同年3月18日被上訴人來電時就知道無法辦理訂購續約延長事，可證當時被上訴人已知悉上訴人公司及揚青公司通知無法受理訂購續約事宜，仍與陳俊清私下透過不明方式及不明之第三人處理訂購續約事宜，並有多次私下相互確認金額，及有意規避揚青公司或上訴人公司之控管監督規範。惟當庭提交原審時，均未審酌發還上訴人公司，僅收取訂購契約書之翻拍照片，乃原審竟就上訴人之抗辯係如何不實而為審認，逕斷被上訴人之主張為可採，與舉證責任分配之原則有所違背，且與論理法則不相符合，故原審於證據未審酌的情況下，判決違背法令，請求廢棄改判等語。

二、被上訴人陳述略以：　　

　　業務員是由上訴人公司指派，被上訴人將銷售產品的權利給予陳俊清，從執行業務外觀，可看出陳俊清是執行上訴人公司的業務，因此上訴人有未盡監督責任，應對業務員侵占一事負損害賠償責任等語。

三、本院得心證之理由：

  ㈠按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第二百二十二條第三項已有明示。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院91年度台上字第741號判決意旨參照）。次按取捨證據、認定事實本係事實審法院之職權，原判決苟依卷證資料，斟酌全辯論意旨，按論理及經驗法則而為證據之取捨並為說明，其認定於形式上並未違背法令，原即不許上訴人指摘原判決認定不當而以之為上訴理由（最高法院28年渝上字第1515號判決要旨參照）。

　㈡上訴人主張原審認定陳俊清係代表揚青公司或上訴人公司同意為之，此屬錯誤，上訴人公司與揚青公司所簽定之推廣銷售契約書，其中已約定系爭課程之行銷或販售行為禁止事由，更禁止額外向客戶收取款項；且陳俊清已離職狀態、交接完成確定，無與被上訴人等有從屬地位，也無直接及間接關係，更無法有監督、指揮、指導之權利，原審未經查核直接認定上訴人公司未舉證說明，而為不利上訴人之判決，與舉證責任分配之原則有所違背，且與論理法則不相符合云云。惟查，

　1.按民法第188條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設。故該條所謂受僱人，非僅限於僱傭契約所稱受有報酬之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均屬之。查原審係以上訴人公司將系爭課程之實際行銷或販售事宜委由揚青公司或其受僱人陳俊清執行，就外觀而言，被上訴人所購買之系爭課程是上訴人公司提供之商品或服務；而被上訴人當初係直接向上訴人公司聯繫，後由陳俊清出面聯繫洽談而買受系爭課程，且延長系爭課程之訂購契約書亦係以上訴人公司名義出具，其內容已擬定交易所需填載欄位之事項，由此認定上訴人公司對販售系爭課程及其相關交易方式仍有監督關係，就揚青公司之受僱人陳俊清對被上訴人侵權行為所致之損害，自應負僱用人之連帶賠償責任。再者，原審亦敘明被上訴人於系爭課程前已透過陳俊清與上訴人公司成立契約關係，陳俊清自為該契約之使用人或代理人，依民法第224條規定，上訴人公司亦應就陳俊清於履約過程之故意不法行為，負同一契約責任，認定上訴人公司須就契約債務不履行負賠償責任。上情均經原審於判決中敘明其得心證之理由，並就上訴人抗辯「系爭課程之行銷與推廣業務已由揚青公司承攬，陳俊清乃揚青公司指派之業務員，並非上訴人公司之受僱人，被上訴人係自己與陳俊清私下接洽，上訴人公司並不知情，毋庸負賠償責任」等情，亦敘明不採納之理由（見原判決第4頁），可認原審為判決時，業已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，並無違背論理法則之處。

　2.上訴人雖指稱其於本院另案112年度重小字第2481號審理時已提供揚青公司簽定之推廣銷售契約書，原審未為審酌云云。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。經查，上訴人未於原審審理時提交其與揚青公司簽定之推廣銷售契約書，原審自無從審酌，並作為判斷事實之證據之一，上訴人此部分指摘自無可採。

　3.上訴人又指稱其於原審提交證據時，原審僅收取訂購契約書之翻拍照片，而上證3、4之部分，原審均未審酌，直接發還於上訴人，致證據未審酌判決違背法令等情，並於上訴審提出訂購契約書（上證1）、推廣銷售契約書（上證2）、上訴人客戶服務紀錄單（上證3）、被上訴人與陳俊清LINE對話紀錄（上證4）等為證。然依民事訴訟法第436條之28之規定，當事人不得於第二審小額訴訟程序提出新攻擊或防禦方法。經核上證1、2、3、4之證據，除上證4之附圖8、11、12曾經被上訴人於原審中提出並經審酌外（見原審卷第79、87、89頁），其餘均屬上訴人於第二審新攻擊、防禦方法之提出，而上訴人雖指摘原審未審酌、發還證物云云，惟縱觀原審全卷，上訴人僅於113年1月11日之言詞辯論筆錄提出訂單翻拍照片，並無提出其它證物，而於原審法官訊問兩造：「（有無其他主張或舉證？）兩造答：無其他主張及舉證，就調查證據之結果為辯論。」（見原審卷宗第63頁至第67頁），顯見上訴人於原審審理時並未提出上述證物，而上訴人就此部分主張亦未提出能即時調查之證據以釋明其係因原法院違背法令致未能提出，是上訴人上開證物之提出屬新攻擊、防禦方法之提出，程序上並不合法，故上訴人指摘原審於證據未審酌的情況下，判決違背法令云云，自屬無據。

　4.綜上，原審於證據取捨、事實認定，均無不當，亦無違論理法則則之處。是以上訴人所指摘原審認定被上訴人之主張為可採，違背舉證責任分配原則、論理法則，並有證據未審酌之判決違背法令云云，此無非僅係就原審所為取捨證據、認定事實之職權行使予以爭執，參酌上開說明，自無可採。何況此本屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權範圍，應由事實審法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷。是以，原判決就其取捨證據、認定事實，既已於原判決理由欄內加以說明，自得依其心證就證據取捨結果為事實認定，難認有何違法之處。

四、綜上所述，原判決並無上訴人所指違背法令情事，依上訴意旨足認本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29 第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

五、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436條之32第1項準用

    第436條之19條第1項規定，確定其數額為1500元，應由上訴

    人負擔。

七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　 113　　年　　 6　　月　　18　　日

                  民事第三庭    審判長法　官　賴彥魁

                                      法　官　王士珮

                                      法　官　劉以全

中　　華　　民　　國　 113　　年　　 6　　月　　18　　日

                    　　　　　　      書記官　許慧禎