裁判書系統

113年度訴字第1719號

原      告  李志文  

訴訟代理人  楊愛基律師

被      告  陽信商業銀行股份有限公司

法定代理人  陳勝宏  

被      告  鄧桂英  

            劉德建  

            劉政陞  

            黃仁燺  

上五人共同

訴訟代理人  李亦庭律師

            涂晏慈律師

複  代理人  張沛婕律師

            盧廷鈺  

上列當事人間請求確認通行權存在等事件，經本院於民國114年3月3日言詞辯論終結，判決如下：

一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。　　

壹、程序方面：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴聲明為：㈠確認原告就被告所有坐落新北市○○區○○段0地號土地（下稱系爭5地號土地）上如起訴狀附圖所示紅線範圍之土地有通行權存在。㈡被告應容忍原告在前項所示之道路範圍通行使用，並不得設置地上物或為任何禁止、妨害前項原告通行之行為。㈢被告應將上開系爭5地號土地上有礙通行之圍牆等一切障礙物拆除回復原狀。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行(見調字卷第13頁)。嗣因起訴狀缺漏附圖，原告再於民國112年11月7日以民事陳報狀陳報通行範圍為陳報狀附圖紅線所示部分，即寬度3公尺，面積約60平方公尺(以實測為準)部分(見調字卷第49頁)。其後，本院113年9月19日現場勘查及囑託新北市樹林地政事務所（下稱樹林地政）測量，原告當場指出其欲通行位置、範圍及面積後，經樹林地政繪製複丈日期113年10月4日、發給日期113年10月23日土地複丈成果圖(下稱附圖)之A方案(下稱A方案)後，原告即主張A方案為比較適合通行之方案(見本院卷第253頁)，核原告上開所為，並未變更訴訟標的，僅係補充事實上之陳述，使訴之聲明更為完足明確，於法核無不符，應予准許。

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，此為民事訴訟法第247條第1項所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。查原告主張其所有之同段12地號土地（下稱系爭12地號土地）為袋地，伊就被告所有之系爭5地號土地如A方案所示範圍有通行權存在，然為被告所否認，則原告就系爭5地號土地是否有如A方案所示之通行權存在即屬不明確，其私法上之地位即其如A方案所示之通行權在主觀上有受侵害之危險，此項危險得以本件確認判決除去，是原告提起本件確認之訴有確認利益。

三、復按袋地通行權紛爭事件，基於程序選擇權，原告可提起確認之訴、形成之訴。前者係就鄰地之特定處所及方法訴請法院確認其有無通行之權，後者依第787條第3項準用同法第779條第4項規定，請求法院就鄰地損害最少之處所及方法酌定由其通行。是倘通行權人係訴請法院對特定之處所及方法確認其有無通行權限時，因係就特定處所及方法有無通行權爭議之事件，此類型之訴訟事件乃確認訴訟性質，法院審理之訴訟標的及範圍應受其聲明拘束（最高法院110年度台上字第2771號判決意旨參照）。本件原告基於袋地所有人之權利，就系爭5地號土地特定部分為確認請求通行之範圍，並非形成之訴，而係確認之訴，法院應受其聲明所拘束，先予敘明。

貳、實體方面：　　

一、原告主張：

　㈠事實經過：

　⒈原告於102年6月14日以買賣為原因登記取得系爭12地號土地之所有權（應有部分全部），並在其上搭建未辦理保存登記之農舍房屋（下稱系爭建物）。

　⒉被告陽信商業銀行股份有限公司於111年1月27日因信託登記取得系爭5地號土地之所有權（應有部分全部），被告鄧桂英、劉德建、劉政陞、黃仁燺為系爭5地號土地之信託委託人。

　⒊原系爭5地號土地於110年間因分割增加同段5-2至5-68地號土地。

　⒋系爭12地號土地為南北狹長之形狀，南邊雖鄰近新北市三峽區橫溪路99巷公路（下稱99巷公路），但系爭12地號土地的東面，自北至南臨同段10地號土地、5-36至5-48地號土地及系爭5地號土地；北面及西面則臨同段2地號土地；南面臨系爭2地號土地及系爭5地號土地。因此系爭12地號土地為同段2地號、10地號土地、系爭5地號土地及5地號土地分割出來的同段5-36至5-48地號土地所圍繞，與南邊99巷公路無直接臨接，而屬袋地。其中同段2地號土地為溝渠，無法通行，系爭5地號土地南邊則毗鄰99巷公路，故歷來原告出入系爭12地號土地，均經由被告所有之系爭5地號土地通行至99巷公路。

　⒌然被告近來為了在同段5-2至5-68地號土地上興建房屋，竟在系爭5地號土地及系爭12地號土地邊界上興建圍牆，阻止原告通行系爭5地號土地，屢經溝通，均無效果，原告迫於無奈，只能提起本件訴訟。

　㈡原告基於民法第787條第1項規定，對於系爭5地號土地有通行權存在：

　⒈原告所有系爭12地號土地為袋地，與南邊99巷公路無適宜之聯絡，非通行鄰地不能為通常使用，業如上述。則原告依民法第787條第1項之規定，為出入使用系爭12地號土地，自得通行周圍土地以至公路。

　⒉惟系爭12地號土地西面、北面、南面之同段2地號土地為溝渠無法通行，東面之同段10地號土地及同段5-36至5-48地號土地亦為袋地，與99巷公路並無適宜之聯絡，則原告顯然無法經由同段2、10、5-36至5-48地號土地出入99巷公路。

　⒊而系爭12地號土地南面之系爭5地號土地，與99巷公路相鄰，故系爭12地號土地透過通行系爭5地號土地，得至99巷公路。

　㈢原告通行系爭5地號土地之範圍，以A方案所示之範圍為適當：

　⒈本件被告為興建社區住宅房屋，將原系爭5地號土地北側分割增加同段5-2至5-68地號土地，並將分割出來的土地作為房屋基地使用，及在分割後的系爭5地號土地興建完成道路排水等工程，並在南邊99巷公路相鄰處，興建社區守衛室。故被告顯係以系爭5地號土地作為社區住宅之出入道路，並以系爭5地號土地南邊作為出入口。

　⒉A方案僅就被告所有系爭5地號土地現有道路予以通行使用，並不會影響被告就系爭5地號土地之使用方式，或造成被告之損害。

　⒊又原告所有之系爭12地號土地係作為耕作使用，且系爭建物亦在系爭12地號土地南邊，則原告自系爭12地號土地東面靠近南面土地邊界，即靠近系爭5地號土地社區守衛室處，通行A方案所示之範圍，以出入系爭12地號土地，對於被告影響最少，且對原告最為便利，最符合雙方利益。

　㈣被告應將妨礙原告通行權之圍牆部分拆除，並不得設置地上物或為任何禁止、妨礙原告通行之行為：

　　本件原告對於被告所有之系爭5地號土地既然有如A方案所示之通行權存在，則被告自有容忍原告通行之義務，且被告所起造之圍牆，已妨害原告通行權之行使，原告自得請求被告予以拆除，並請求被告不得再設置地上物或為任何禁止、妨害原告通行之行為。

　㈤爰依民法第787條、第789條規定，提起本件訴訟等語。

　　並聲明：㈠確認原告就被告所有坐落系爭5地號土地上如112年11月7日民事陳報狀附圖所示紅線所示部分（即A方案所示範圍）之土地有通行權存在。㈡被告應容忍原告在前項所示之道路範圍通行使用，並不得設置地上物或為任何禁止、妨害前項之原告通行之行為。㈢被告應將上開系爭5地號土地上有礙通行之圍牆等一切障礙物拆除回復原狀。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

　㈠系爭12地號土地並非無公路適宜之聯絡，並非袋地，不得主張民法第787條袋地通行權：

　⒈參照最高法院102年度台上字第2081號、95年度台上字第2653號、臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第463號判決意旨，所謂袋地係指土地與公路無適宜之聯絡，倘若土地非直接聯絡汽車通行之公路，但仍能對外聯絡通行者，或者有他道可通行至公路而無費用過鉅或困難之情形者，不得要求直接通行鄰地。若僅係為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，不得主張通行權。

　⒉系爭12地號土地與同段2地號土地、10地號土地、5-36至5-48地號土地及系爭5地號土地等相鄰，原告目前自99巷公路得利用被證3、4所示方式即如附圖所示之B方案（下稱B方案）通行系爭5地號土地及同段2地號土地，抵達其所有之系爭12地號土地。足見，系爭12地號土地並與公路非無適宜之聯絡，或難以通行之情形，而非袋地。

　㈡退步言，縱認系爭12地號土地為袋地（假設語，被告否認之），本件亦不符合民法第787條第1項之要件：

　⒈依B方案所示通行方案，系爭12地號土地已得為通常使用：

　⑴原告系爭12地號土地為山坡地，本不便於利用，其上僅有老舊菜寮即系爭建物，並非所謂農舍，系爭建物無門牌亦非合法登記之建築物，且系爭12地號土地大部分未使用，僅微少部分用以種植少許農物而已，平時亦無大量人員進出之需求。

　⑵且原告既能由B方案，簡便迅速抵達可通行汽車之99巷公路，且目前亦係如此使用無虞，顯然「已得為通常使用」，自不得再圖一己便利，即對鄰地任意主張通行權。

　⑶另外，就B方案之通行路線，業經訴外人群揚建設有限公司（下稱群揚公司）就原告提出通行權陳情乙事，回覆新北市政府工務局表明：本件原告已可經由被證3、4方式，對外聯通至公路，且由新北市政府工務局112年9月23日新北工建字第1121853681號函覆（下稱系爭工務局函），益證主管機關審核後亦認為原告已可透過被證3、4所示方式通行，故未命群揚公司變更設計或另行對系爭5地號土地建築基地開設通道。

　⑷是以，原告另行改請求橫越行經被告之系爭5地號土地，與民法第787條第l項要件未符，自不應准許。

　⒉原告所提出之A方案所示範圍，並非對周圍地損害最少之處所及方法：

　⑴原告以其先前擅自橫越行經被告所有之系爭5地號土地，當作通行權之依據，顯非有理，且系爭5地號土地上之建築設計合乎建築法規，並無造成鄰地通行之困難或有違反法令之處：

　①原告稱歷來其出入系爭12地號土地，均是經由被告所有之系爭5地號土地通行至99巷公路云云，然實際上系爭5地號土地與相鄰之新北市○○區○○段000地號土地，原來均為菜畦而無任何可供通行之道路，原告係擅自橫越行經系爭5地號土地，現竟又以此等非法橫越行為，當作通行權之依據，如此積非成是，顯非有理。

　②再者，系爭5地號土地經被告與建商共同開發成合建住宅社區，且經新北市政府工務局合法核發建築執照，核定之建築線包含系爭5地號土地之全部，足見新北市政府工務局亦認定本案建築設計合乎建築法規，並無造成鄰地通行之困難或有違反法令之處。

　⑵原告主張要以直接橫越被告所有之系爭5地號土地之方式對外通行，將過度侵害被告之權益，且系爭5地號土地目前正在興建社區房屋，原告主張之通行方式將嚴重影響66戶住戶之權益甚鉅，顯然不符民法第787條第2項要件：

　①參照最高法院109年度台上字第2488號民事判決意旨，袋地通行權之目的在解決基本通行問題，非在使袋地所有人得以最大利益使用土地，故在決定通行方案時相較於使袋地所有人發揮土地之最大利益，應優先採取對周圍地採取損害最少之方案，是倘原告主張應採用最便捷、最寬敞之通行路線俾使其發揮土地之最大利益，即與袋地通行權之規定及制度目的相違。　

　②而依建築技術規則建築設計施工編第283條、第289條第l項規定可知，建築基地如有規劃為開放空間設計，須對不特定人開放，不得任意施設圍籬等物。此種開放空間設計型之社區，與一般封閉型社區僅社區住戶得自由出入社區、不特定民眾不得任意進出之情形不同。被告系爭5地號土地上之社區並非開放空間設計，而是封閉型社區，社區內的空地為法定空地，為私人使用之土地。故原告所提之A方案，通行處所係社區私人土地之「法定空地」，並非開放空間。

　③系爭5地號土地之合建住宅社區警衛室平面圖為本建案建築師繪製，並經新北市政府工務局所核備。依平面圖顯示，本建案並非開放空間設計之社區，主要出入口有駐衛保全，四周均由圍牆環繞區隔社區內外空間，乃一體性的封閉式社區，僅社區住戶得自由出入。如容任原告為一己之私，依A方案所示範圍通行，不僅須拆除已完成之圍牆等地上物、改建新增出入口，造成拆除及改建之損害，更讓非社區住戶之原告可直接橫越社區內部至99巷公路私自進出社區，將侵害社區66戶廣大承購戶、住戶之所有權及居住安全、隠私等權益。

　④系爭5地號土地經被告與建商共同開發為合建住宅社區，且經新北市政府工務局核發建築執照，若任原告依A方案所示範圍通行，則必須拆除現有圍牆、警衛室及變更車道路線，將使建照圖面與實際情況不符，影響本建案建築之合法性，益徵A方案並非對周圍地損害最少之通行處所及方法。

　⑤袋地通行權之目的僅在於調和土地用益權之衝突，原告縱有對外通行之權利與必要，亦不能因求自己較大之便利，即違反相鄰土地所有權人之意願，造成逾越必要程度之損害。是以，原告之主張顯非對鄰地侵害最少之通行路線，毋寧是侵害最大的路線。

　㈢被告所提之B方案、如附圖所示之C方案（下稱C方案），均屬較A方案為對周圍地損害較少之通行處所及方法：

　⒈B方案：

　⑴被告所提之B方案，通行範圍經測量僅42.5l平方公尺（計算式：15.62+26.89=42.5l），總通行鄰地面積較A方案少了40%以上，且已有被告善意鋪設之棧道可供通行，不必穿越進入系爭5地號土地上的社區通行，亦毋庸變更、拆除現有之建物及地上物，故顯然係較A方案對周圍地損害更少之通行處所及方法。

　⑵另原告並未善加使用系爭12地號土地系爭建物後方較高地，而僅使用前端較低處種植蔬菜，是以，考量原告實際需求，由棧道通行之B方案為距離最短之通行方式。

　⑶至於原告稱B方案無法通行車輛云云，然原告從未使用車輛通行至系爭12地號土地，皆係以徒步方式通行，顯見由棧道通行之B方案符合原通行方式，亦為對周圍鄰地損害最少之方案。

　⒉C方案：

　⑴系爭12地號土地亦可如附圖所示C方案之方式，由西側透由通行同段2地號土地國有土地、同段16地號土地對外通行，此相較於原告主張之A方案，不僅距離較短，亦為對鄰地侵害較小的通行路線。

　⑵依C方案，通行範圍經測量僅l7.05平方公尺（計算式：1l.48+5.57=l7.05），總通行面積較A方案少了75%以上；如以3公尺通行寬度，通行範圍亦僅約34.l平方公尺（計算式：17.05×2＝34.l），總通行面積較A方案少了53%以上，通行路徑筆直且較短，所行經之土地尚無任何開發狀態，亦無阻礙通行之圍牆、建物存在，乃較A方案對周圍地損害更少之通行處所及方法。

　⑶退步言，縱須考量對系爭12地號土地之利用便利性，C方案亦較A方案易於利用系爭12地號土地北側地勢較高之四分之三部分土地。

　⒊此外，參照臺灣高等法院臺南分院89年度重上更㈠字第35號民事判決意旨，假若採取原告所提A方案衍生之通行權償金，將包括：被告不能使用土地之損害、拆除圍牆之費用、為使原告通行之修改設計、改建、申請主管機關變更相關執照之費用，及被告社區承購戶爭議而要求被告減少房屋價金、增加管理人員費用等各項開支之損害等等。如採用被告主張之B、C方案，則未有牽涉土地開發所生之各項損害，反而對原告負擔較小。益徵A方案，絕非對周圍地損害最少之處所及方法，是故原告之主張為無理由。

　㈣是以，審酌系爭12地號土地附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，應認原告不得依A方案橫越通行被告之系爭5地號土地等語置辯。

　　並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：

　　原告主張系爭12地號土地為原告所有，其上有未辦理保存登記之系爭建物。被告陽信商業銀行股份有限公司因信託登記取得系爭5地號土地所有權，被告鄧桂英、劉德建、劉政陞、黃仁燺為系爭5地號土地之信託委託人等情，有系爭12地號土地、系爭5地號土地登記謄本、系爭建物照片、陽信商業銀行信託契約書及委託辦理不動產開發信託備忘錄等件在卷可參（見調解卷第25頁至第31頁、第137頁，本院卷第285頁至第299頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。惟原告主張系爭12地號土地為袋地，依民法第787條、第789條規定，請求確認對系爭5地號土地有如A方案所示之通行權存在。被告應容忍原告在A方案道路範圍通行使用，並不得設置地上物或為任何禁止、妨害原告通行之行為。被告應將系爭5地號土地上有礙通行之圍牆等一切障礙物拆除回復原狀等節，則為被告所否認，並以前詞置辯，經查：

　㈠系爭12地號土地為袋地：

　⒈按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。第779條第4項規定，於前項情形準用之。」民法第787條定有明文。又依其立法理由為「謹按不通公路之土地，及通公路非常困難之土地，不得不於其四周圍繞地之所有權，量加限制，故許此項土地之所有人，於四周圍繞地有通行權，所以全其土地之用也。但對於通行地，因此所生之損害，應負支付償金之責，故設本條第1項以明示其旨。又依前項情形，土地所有權人，對於四周圍繞地既取得通行權後，應於通行必要範圍之內，擇其周圍地損害最少之處所，及其方法為之，以保全四圍鄰地之利益。故設本條第2項以明示其旨。」故所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，除指不通公路外，尚包含通公路非常困難之土地，即土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言（最高法院76年度台上字第2133號判決意旨參照）。

　⒉查原告主張系爭12地號土地上有系爭建物，周圍由同段2地號、10地號土地、系爭5地號土地及同段5-36至5-48地號土地所圍繞，未直接與公路聯絡，有地籍圖謄本在卷可佐（見調解卷第53頁）。又本院至現場勘驗現況，相鄰之系爭5地號土地目前為工地，兩側已興建有地上物，中間為私設道路，土地最南側已蓋有警衛室交誼廳等地上物，和系爭12地號土地間已蓋有圍牆，系爭5地號土地之西南側圍牆外搭有金屬便橋，便橋下方部分為溝渠，部分為土地；同段2地號土地為土溝。同段15、16地號為雜木林，跟同段16-2地號間有高低落差，同段16-2地號目前只是土石道路，尚未開發等語，有勘驗筆錄、現場照片及附圖在卷可稽（見本院卷第205頁至第227頁）。是以，原告主張系爭12地號土地未直接相鄰公路，因而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而為袋地，堪可認定。

　㈡依A方案通行系爭5地號土地，並非損害最少之處所及方法：

　⒈按民法第787條第1項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之(最高法院85年度台上字第2057號判決意旨參照)。

　⒉原告主張以A方案所示方式，通行系爭5地號土地為損害最少之處所及方法云云，惟查：

　⑴系爭5地號土地為被告等與群揚公司共同開發之合建住宅社區，且經新北市政府工務局核發建築執照，而本院於113年9月19日現場勘驗：系爭5地號土地目前為工地，兩側已興建有地上物，中間為私設道路，土地最南側已蓋有警衛室交誼廳等地上物，和系爭12地號間已蓋有圍牆等情，有新北市政府工務局110峽建字第391號建造執照、本院勘驗筆錄、現場照片、設計面圖等件在卷可參（見調解卷第151頁，本院卷第205頁至第224頁、第261頁）。

　⑵而原告所提之A方案，通行系爭5地號土地面積達73.34平方公尺，行經範圍需先通過目前系爭5地號土地與系爭12地號土地地籍線上之圍牆，到達社區建案內部，轉往社區警衛室交誼廳，穿越社區大門後，連接至同段9-1地號土地即99巷公路，若依A方案通行，顯嚴重影響原先建築計畫，而須變更設計，且需拆除社區圍牆、大門，任由原告出入，亦顯然會對於往後社區住戶之居住安全或安寧造成不利影響。

　⒊至於被告主張之B方案及C方案部分：

　⑴B方案部分：　

　①B方案係經由同段2地號國有土地，及被告合建社區外圍之系爭5地號土地，通行至99巷公路，且目前已搭建完成金屬便橋，已可供人行走，此經本院於113年9月19日現場勘驗明確（見本院卷第211頁、第219頁至第220頁）。雖B方案最末端與系爭12地號土地間有一個高度落差，即系爭12地號土地地勢較高，然仍在人力可跨越之範圍內，且改善該高度落差，並不至過於困難。

　②又本院前於114年1月10日函詢財政部國有財產署北區分署：「㈠因原告李志文所有之土地（地號：新北市○○區○○段00地號）土地為袋地，如欲對外聯終而需通行貴署管理之同段2地號土地，其相關申請流程及所需文件為何？㈡承上，貴署准許之通行方案有何限制？就路寬、結構有無任何規定？㈢承上，如以附件之複丈成果圖B方案通行上揭2地號土地，貴署有何意見？是否同意？」並經財政部國有財產署北區分署以114年1月22日台財產北管字第11400018560號函覆說明稱：「原告李志文所有新北市○○區○○段00地號土地為袋地，如需通行本署經管同段2地號國有土地，可依國有非公用土地提供袋地通行作業要點（下稱通行要點）規定，向本分署申請使用國有土地，依通行要點第3點規定，得申請通行國有非公用土地之申請人為袋地使用權人，包括所有權人、地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人及其他利用權人。但不包括國有袋地之受託管理人及認養人。」（見本院卷第277頁、第303頁）。

　③由上可知，B方案所需通行同段2地號土地即如附圖編號2⑴部分，原告得以系爭12地號土地所有權人之資格，向財政部國有財產署依國有非公用土地提供袋地通行作業要點規定申請通行國有非公用土地後，連同系爭5地號土地西南側如附圖編號5⑴部分，以現有之金屬便橋，對外通行至同段9-1地號土地即99巷公路。而此方案，無需拆除系爭5地號土地上之圍牆、大門，亦無庸穿越系爭5地號土地之社區內部，相較於A方案，應屬對周圍地損害較少之處所及方法。

　④雖原告另稱B方案無法通行車輛云云，然考量原告現在使用系爭12地號土地之方法，僅是徒步進出，小規模栽種，本無使用車輛，且B方案僅29.06公尺(計算式：4.91+14.66+2.24+7.25=29.06)即可通達99巷公路，距離非遠，故認依原告目前之使用方法，B方案已足使系爭12地號土地為通常之使用。

　⑵C方案部分：

　　被告主張C方案係經由西側同段2地號國有土地，及同段16地號土地，通行至新台北建設公司預定道路及介壽路二段等語，然依附圖所示，C方案雖僅分別使用同段2、16地號土地面積11.48、5.57平方公尺，為三個方案中使用面積最少的方案，然C方案通行至同段16地號後，並非直接通行到公路，且同段16地號土地為丙種建築用地，目前為空地，其將來會如何規劃利用，是否為私設道路，未據被告舉證以實其說，則C方案對鄰地之損害程度尚屬不明。

　⒋綜上，B方案較A方案而言，顯對周圍地損害較少，故A方案非屬原告於通行必要之範圍內，通行周圍地損害最少之處所及方法。從而，原告請求確認就系爭5地號土地有如A方案所示之通行權存在；被告應容忍原告在A方案道路範圍通行使用，並不得設置地上物或為任何禁止、妨害原告通行之行為；被告應將系爭5地號土地上有礙通行之圍牆等一切障礙物拆除回復原狀，即屬無據。　

　㈢本件並無民法第789條規定之適用：

　⒈民法第789條規定，因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。

　⒉本院前於113年8月9日函詢樹林地政系爭12地號土地有無因一部讓與或分割而成為袋地之情形及相關資料，經樹林地政以113年8月22日新北樹地測字第1136215484號函說明㈡稱：「次查本所登記資料，本市○○區○○段00地號（重測前為橫溪段北小段8地號）土地無分割紀錄，現所有人為李志文（全部），係102年間自林旻榕、林怡錚、林芳瑜、林承達等4人買賣取得，嗣後並無再移轉之情形。」（見本院卷第35頁、第53頁），可知系爭12地號土地並非分割自系爭5地號土地，亦非受讓自被告，自無民法第789條第1項之適用，故原告依民法第789條規定，請求確認就系爭5地號有A方案之通行權存在，亦屬無據。

四、綜上所述，原告依民法第787條、第789條規定，請求確認原告所有系爭12地號土地就系爭5地號土地有如A方案之通行權存在；被告應容忍原告在A方案道路範圍通行使用，並不得設置地上物或為任何禁止、妨害原告通行之行為；被告應將系爭5地號土地上有礙通行之圍牆等一切障礙物拆除回復原狀，均為無理由，應予駁回。原告之訴既均經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。

五、本件為判決之基礎已足認定，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決基礎無影響，無庸一一論列，附此敘明。　

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，因此判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　17　　日

　　　　　　　　　民事第七庭　　法　官　謝宜雯　　　　　

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　17　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳俞瑄