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114年度勞簡字第63號

原      告  蔡秋綾  

被      告  陳儷心即天天利小吃店

訴訟代理人  林婉靜律師

上列當事人間請求請求給付資遣費等事件，經本院於民國114年9月1日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣捌萬肆仟捌佰貳拾柒元，及自民國114年5月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應提繳新臺幣柒仟零柒拾捌元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

訴訟費用由原告、被告各負擔二分之一。

本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣捌萬肆仟捌佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。

本判決第二項得假執行，但被告如以新臺幣柒仟零柒拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

一、原告主張：

　　原告於民國（下同）112年9月2日起至113年6月4日止，受雇於被告擔任服務人員，每月工資約定為新臺幣（下同）4萬元。原告於任職期間必須每週於週一至週六上班，每日從下午2時至下午9時30分，即每日工作7.5小時，國定假日亦需上班，但被告從未給付週六及國定假日加班費，也未給特別休假，未依法發給原告病假期間之半薪工資，更未為原告加保勞保、健保，勞工退休金提繳也不足額。被告店長乙○○於113年6月4日無端指責原告，並令同事轉告原告「不要再來上班」而違法終止勞動契約，故原告依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定對被告終止勞動契約，並依勞基法第16條第3項、第17條、第24條第2項、第39條、第38條、勞工請假規定第4條第3項、就業保險法第16條第1項、勞工退休金條例第31條第1項規定等，請求被告給付資遣費15,167元、預告期間工資13,333元、病假半薪工資20,000元、休息日加班費79,440元、國定假日加班費9,331元、特休未休工資4,000元、失業給付損失24,000元，共計165,871元，並應補提繳勞工退休金差額7,078元。併聲明：㈠被告應給付原告165,871元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告應提繳勞工退休金7,078元至原告之勞工退休金專戶。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被告辯稱：

　　㈠原告自112年9月2日起任職於被告，擔任店內服務人員，

　　雙方約定之薪資為4萬元，約定月休4日，薪資結構本即包含基本薪資、平日、休假日及國定假日之加班費，工資於次月5日以現金發放予員工，原告甚至於應聘時要求被告，因其對外負有債務遭法院強制執行在案，為免自被告領得之薪資遭法院強制執行，故請求被告不要為其投保勞、健保，被告應原告之請求，始未為其辦理上開保險。㈡原告於113年6月4日確實向店長乙○○表示「不做了」而自請離職自行終止勞動契約，並非被告通知原告不要再來上班，或有如其所稱依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約等情；退步言，縱認被告有勞基法第14條第1項第6款之情形，原告遲至臨訟之際始主張上開請求權，亦已逾同條第2項所定30日的除斥期間，故原告之終止權亦已因罹於除斥期間而消滅，則原告請求被告給付資遣費15,167元、預告期間工資13,333元、失業給付損失24,000元等費用，均無理由。㈢因兩造間薪資約定已包含基本薪資、平日、休息日、例假日、國定假日延長工時的加班費，故原告另行請求休息日、國定假日加班費79,440元及9,331元，並無理由。何況依113年基本工資計算，每月基本工資加計延長工時、國定假日工資之金額為33,802元（27,470＋1,354×4＋916=33,802），112年基本工資26,400元計算上亦將低於上開金額，而被告與原告約定月薪4萬元，顯然高於以基本工資標準加計延長工時、國定假日工資33,802元甚多，符合實務見解。㈣病假半薪部分，被告已告知原告如請病假應告知店長，並於3日內提出就醫紀錄等病假證明，但原告均未提出就醫紀錄之證據以符合被告請假程序，故被告改以事假記之並予以扣薪，原告再請求被告應給付30日病假半薪工資2萬元，亦無理由。㈤併聲明：1.原告之訴均駁回。2.被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、雙方不爭執的事實：　　

　㈠原告自112年9月2日起任職於被告小吃店，擔任店內服務

　　人員，雙方約定之薪資為4萬元，約定月休4日。

　㈡原告最後工作日為113年6月4日。

　㈢被告於原告任職期間未為原告投保勞健保。

　㈣被告於原告任職期間僅依基本工資（112年度26,400元、113年度27,400元）為原告提繳勞工退休金。　

四、本件爭執點及本院判斷如下：

　㈠資遣費15,167元部分

　1.按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」勞工退休金條例第12條第1項定有明文。

　2.就113年6月4日原告離職情形，據證人乙○○證稱：「當天下午2 、3 點我到店裡時，雞肉飯的雞絲放在店外工作台上，我就跟原告說食材保鮮很重要，原告說那不是他拿出來的，我說你站在這邊即便不是你拿出來的還是要注意到，我們做餐飲食品衛生很重要，我請原告到裡面客座區跟他說店內情況，因為就是業績各方面不是很理想，很多細節要注意，然後我有接電話，原告走出去招呼客人，招呼完後他就走到樓梯口拿包包，我那時還在講電話，他就走到我旁邊跟我講一句「我不做了」就往外走，然後就沒有再回來了。我之後也沒有請同事去跟他聯絡，我電話講完之後有問店內洗碗阿姨，我問他原告呢？阿姨說原告說他不做了。」等語（見本院卷第178頁）。

　3.再經本院兩度勘驗當日監視錄影光碟畫面結果，第一次勘驗結果為：「檔案一，店長在店裡面講電話，有看到原告走過來跟店長講話，但內容不清楚，原告就離開。檔案二，清楚看到原告拿私人物品走過來跟店長講話，一樣內容不清楚，原告就直接離開店裡穿越馬路，也沒有跟店內其他員工講話。」（見本院卷第136頁），為確認雙方對話內容究竟為何，再經多次反覆播放確認後，第二次勘驗結果為：「畫面一（即檔案一），店長在店裡講電話，原告走出店外，00：30原告向外面人員表示：我不做了，拜拜。原告走進店內，00：46原告拿走桌上的手機，向店長表示：我不做了。畫面二（即檔案二），原告在店外幫客人結帳，店長在店裡講電話，00：20原告向外面人員表示：我不做了，拜拜。原告走進店內，00：35原告帶著包包到店長旁邊，00：40原告走出店外，穿越馬路離開」（見本院卷第137頁）。

　3.上述證人乙○○證詞與本院第二次勘驗筆錄互核相符，應可採信，自應認定原告當日確實有告知被告店長即證人乙○○「我不做了」一語，即自行離去，之後也未再上班提供勞務，顯屬自行離職情形。原告就上述勘驗筆錄雖主張「我記得我是講我不舒服」一語（見本院卷第178頁），惟倘若如此，為何原告自該日起即未到店內上班？也未有任何line對話紀錄表示請假一語？且原告之後也與被告並無任何聯絡，故原告此部分主張，難以採信。

　4.從而，原告既然是自請離職，自不符合前述勞工退休金條例第12條第1項規定之要件，即不得請求被告給付資遣費。　

　㈡預告期間工資13,333元部分

　1.查雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，雇主應給予預告期間，雇主如未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1、3項訂有明文。故勞工依據勞基法第16條規定請求預告期間工資，係以雇主終止契約為前提，如由勞工自行終止契約或合意終止契約者，即不符規定。

　2.本件原告是屬於主動離職情形，並非雇主即被告公司依勞基法第11條或第13條但書規定終止契約，已如前述，不符合請求給付預告期間工資的規定，故原告自不得請求被告給付預告期間費用。

　㈢半薪病假工資20,000元部分

　1.按勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計不得超過十四日。事假期間不給工資。」、「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。」，勞工請假規則第7條、第10條定有明文。

　2.就被告請假規定，據即證人乙○○證稱：「（請病假要證明嗎？）電話告知，病假休完3 天內要有看診證明或診斷證明書，如果沒有提供就以事假辦理，就扣一天的錢，病假提供資料的話，我忘記是算半天還是一天的錢。」（見本院卷第177頁），而依原告提出之請假line對話紀錄所載（見本院卷第91至117頁），原告並未提出曾於病假後3日內檢具就醫之看診證明或診斷證明書通知被告，以符合被告請假手續，故被告事後改以事假記載，並於當月份予以扣薪，即符合前述勞工請假規則第7條之規定，故原告請求被告應給付30日病假半薪工資2萬元，顯無理由。

　㈣休息日加班費79,440元及國定假日加班費9,331元部分

　1.按「雇主與勞工因確定延長工作時數有困難，或為便利計算薪酬，就應給付勞工含加班費在內之工資，雖非不得採取一定額度給付，但仍須可明確區分何者為平日工資，何者為加班費，以判斷延長工時工資之給與，是否合於法律規定之標準，如其給付優於勞基法第24條、第39條規定，固得拘束勞雇雙方，如有不足，則屬違背強制規定，勞工仍得就該不足之部分，請求雇主給付。」（最高法院110年度台上字第53號、第1046號、111年度台上字第1825號民事判決參照)。

　2.由上述最高法院見解可知，如雇主採用單一額度制（或稱統包制）工資方式，以單一月薪金額（例如x萬元）將約定月薪、平日加班費、例假日加班費、國定假日加班費等全部包括在內，就必須明確告知勞工何者為平日工資、何者為加班費，使勞工知悉兩者金額各別為何，並得以計算其所受領的加班費是否符合勞基法規定。如雇主未明確告知，致勞工無從判斷其有無領取加班費及所領取之加班費金額者，即無法認定該薪資約定已包括勞工應領之各項加班費在內。

　3.就本件工資約定情形，據證人乙○○證稱：「（原告是你面試？）是的。當時我跟老闆討論，因為餐飲業跟一般行業上下班情形不一樣，用基本工資26,400 元來請（人）有點困難，所以我跟老闆說提高薪水、工時縮短，老闆有同意，原告來應徵店員，薪水一個月休四天，薪水4 萬元，上班時間是下午2 點到晚上9點半，想說薪水給的比較高，假日只有休4天，就沒有再給其他加班費，當初我都有告訴原告。」、 「（為什麼是給4萬元？）當時老闆講要決定多少錢，我們想說整數比較好算，大概算了一下比一般市場行情高，一般是週休二日，我們少了4 天休假，就用多一點錢去補，一般行情應該是3萬2、3萬6，一天上10個小時。」等語

　　（見本院卷第176頁）。惟原告主張雙方並無約定月薪包含基本工資、平日休假日及國定假日之加班費等情，核與證人甲○○證稱：「（有提到加班費？）店長在面試時都沒有提到這一塊，我也沒有詢問。他只有說每月4 萬元，月休4 天及上班時間，至於薪資結構其他福利都沒有提到，也沒有提到加班費。」等情相符（見本院卷第130頁），顯見被告雖曾於內部討論月薪及加班費金額，但於面試時並未明確告知原告平日工資多少、加班費多少，即無法認定該薪資約定已包括勞工應領之各項加班費在內。何況，被告就其所稱「一般行情應該是3萬2、3萬6，一天上10個小時」一節，也未能舉證證明（按：另據google網路查詢，根據104職涯導航的資料，新北市餐飲服務生的月薪範圍P25到P75大約在32,000 元到40,000元之間，月均薪約為37,000元，亦與被告所言不同），自無法認定被告所為月薪4萬元給付確已包含加班費在內，並有優於勞基法第24條、第39條規定而得以拘束原告。

　4.因此，既然雙方並未約定正常工時之工資為基本工資，則被告逕按基本工資計算原告可領取之休息日工資、國定假日工資，即無依據。故被告抗辯「發放予原告之薪資均高於基本工資，及以基本工資計算之延時工資、例休假工資與基本工資之總和」為由，而認本件契約約定之薪資計算方式，均符合勞基法加班費之相關規定云云，即無法採信。

　5.查「雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上」、「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。」，勞基法第24條第2項、第36條第1項分別定有明文。被告既然規定原告每週上班6日，顯然原告於每週1日之休息日均屬於加班，則依原告所主張者，被告應給付每一休息日加班費1,986元【平日每小時工資為約定月薪40000/30/8=167，（167x4/3x2）+（167x5/3x5.5）=1986，元以下四捨五入】，而從112年9月2日起至113年6月4日止，以每7日一週期計算，共計有休息日36日（扣除春節期間之週六），故被告自應給付休息日加班費共71,496元（1986x36=71496）。

　5.再查，「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。」、「第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」勞基法第37條第1項、第39條分別定有明文。原告任職期間之國定假日共有7日（見本院卷第18頁），且為被告所不爭執（見本院卷第167頁附表3），則原告月薪為4萬元，日薪即為1,333元（40000/30=1333），故原告得請求被告給付國定假日加班費共9,331元（1333x7=9331）。

　㈤特休未休工資4,000元部分

　1.查「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」、「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」勞基法第38條第1項第1款、第4項前段、第6項定有明文。

　2.原告自112年9月2日起至113年6月4日止受僱於被告，依前述規定，原告受僱期間為六個月以上一年未滿者，應享有3日之特別休假，故依原告月薪4萬元計算，原告得請求特休未休工資為4,000元（40000/30x3=4000）　

　㈥失業給付損失24,000元部分

　　按就業保險法第11條第1項第1款關於失業給付之請領條件為：「被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」。查本件勞動契約是因原告自願離職而終止，業經本院認定如前，顯然原告並不符合失業給付之要件，故其請求被告賠償失業給付損失，即無法准許。

　㈦繳勞工退休金差額7,078元部分　　　

　1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

　2.查雙方成立勞動契約，被告依法即有於原告任職期間按月提繳勞工退休金之義務。參照勞工退休金條例第14條第1項及勞工退休金月提繳工資分級表規定，以原告月薪為40,000元之提繳級距為40,100元，每月應提繳2,406元。但依原告勞工退休金提繳異動查詢所示（見本院卷第41頁），被告於112年9至12月每月僅提繳26,400元之6%即1,584元，於113年1至5月每月僅提繳27,470元之6%即1,648元，故原告依照勞退條例第31條第1項之規定，自得請求被告提繳差額7,078元至原告退休金專戶【（0000-0000）x4+（0000-0000）x5＝7078）。

五、綜上所述，原告依勞基法、勞工退休金條例相關規定，請求被告給付84,827元（休息日加班費71,496元＋國定假日加班費9,331元＋特休未休工資4,000元），及自起訴狀送達翌日即114年5月20日（見本院卷第61頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；及被告應提撥7,078元至原告勞工退休金個人專戶部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1、2項為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，故本院依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失去依據，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證

　　據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併

　　此敘明。　　

八、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第79條。　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　勞動法庭　　　法　官　劉以全

以上正本係照原本作成

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　温凱晴