裁判書系統

114年度勞訴字第68號

原      告  蔡順凱  

            李家豪  

共      同

訴訟代理人  蔡晴羽律師

被      告  新海瓦斯股份有限公司

法定代理人  林坤正  

訴訟代理人  邱靖貽律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國115年4月14日言詞辯論終結，判決如下：

確認原告蔡順凱、李家豪各與被告間僱傭關係存在。

被告應自民國一百一十三年十二月一日起至原告蔡順凱、李家豪各復職日止，按月於當月十五日各給付原告蔡順凱新臺幣參萬柒仟柒佰元、原告李家豪新臺幣參萬柒仟柒佰元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應自民國一百一十三年十二月一日起至原告蔡順凱、李家豪各復職日止，按月各提繳新臺幣貳仟貳佰玖拾貳元至原告蔡順凱、李家豪分別在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

訴訟費用由被告負擔。

一、原告主張：

　㈠緣原告李家豪、蔡順凱（下合稱原告，分則各稱其姓名）分別自民國113年6月12日、6月17日起受僱於被告，擔任維護部三職等技工，工作內容為瓦斯管線之維修，且依兩造簽訂之勞動契約（下稱系爭勞動契約）第2條第1項約定，原告之試用期間約定為「到職日起為期三個月」，是原告試用期分別於113年9月11日、9月16日屆滿。詎原告於113年11月19日依被告指示外勤履行勞務時，遭被告致電召回，要求原告簽收資遣通知書。原告於113年11月21日由工會人員陪同下，請求被告管理階層重新調查資遣之理由及事實，並提出延後至113年12月3日再行決定之訴求，原告並於113年11月29日查榜確認通過「乙級燃料導管配管技術士證照考試」（下稱乙級考試）之學科測驗，得以繼續參與後續之術科測驗，原告遭資遣後參與該術科測驗通過，取得000年0月0日生效之「乙級燃料導管配管技術士證照」（下稱乙級證照）。惟被告仍逕依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，終止兩造間勞動契約，並於113年11月29日交付於11月30日生效之離職證明書，原告以被告已同意延至113年12月3日再行決定為由拒絕簽收。嗣原告於翌日即113年12月1日，仍依被告原所排定工作，為被告履行勞務（當日為週日，性質屬於延長工時工作），隨同領班主管未置一詞，被告亦已實際受領該勞務給付。惟原告於113年12月2日（即週一）至被告所在地欲履行勞務時，卻遭被告阻攔拒絕入內，始知悉被告主張自113年12月1日起已資遣原告。

　㈡兩造並未達成延長試用期間之合意，則於原告3個月試用期滿後，被告再以原告試用期不合格為由終止勞動契約，自不合法：

　⒈依系爭勞動契約第2條第1項約定，原告試用期為3個月，惟試用期屆滿後，被告未曾主動告知原告此3個月試用期間之考核結果，亦未通知原告有試用期間延長一事，難認兩造已達成試用期間延長之合意。是以，被告繼續僱用原告即屬正式任用，被告自不得再以試用期不合格為由終止勞動契約。又依系爭勞動契約第2條第4項約定，可知試用期間內若未舉辦乙級考試，效果僅為勞工應配合參加最近1次舉辦之考試，而非試用期間必然延長。被告徒以系爭勞動契約第2條第3項訂有「被告『得』延長試用期間乙次」之抽象約款，即認其繼續僱用即為試用期間之延長，毋須另外徵得勞工同意或與勞工達成意思表示合致，已非可採。另依被告工作規則第20條規定，倘勞工於試用期間或試用期間屆滿後，未經被告通知停止試用，或告知考核不及格不予僱用，反由被告繼續予以任用，應認該勞工已通過試用期問，從新進員工轉為正式任用員工。

　⒉又觀諸被告所提出之薪資明細，與一般每月發放給勞工個人薪資明細格式不相同，應屬被告臨訟製作，而其記載「試用期間薪資以九折計算」，亦應為被告臨訟加註，系爭勞動契約未曾提及試用期間與正式員工之薪資待遇有所不同，原告無從得知薪資未經調整，即代表被告已延長原告之試用期間。

　⒊另由證人陳柔芬（即被告管理部人事課副課長）之證述，併參照其於113年6月7日與原告間之對話紀錄截圖，可知陳柔芬文字訊息中並「沒有」直接提及試用期間薪資為9折，而係直接傳送檔案為「新進人員報到應繳之相關證件.Pdf」，原告固不否認有收到上開檔案，惟該文件頁面最下方1行以小字記載「⒋新進人員試用期為三個月，試用期薪資打九折」，且陳柔芬亦未曾另以訊息方式向原告提醒，原告未能即時察覺該行註記，客觀上本屬高度可預見之結果。況縱使陳柔芬確實有於原告報到當日告知試用期滿須考核及合格及薪資調整之事，或原告依其他方式已知悉轉正後將調整薪資，然被告未調整勞工薪資之可能因素眾多，且勞工因受雇主指揮、監督，為保全其工作機會，不敢向雇主表達異議或為反對之意思者亦所在多有。是以，被告單以原告僅繼續受其僱用，未對其薪資有任何表示，即認原告已同意延長試用期間，要屬無據。

　⒋甚且，依陳柔芬所傳送上開檔案，亦僅記載「新進人員試用期為三個月」，系爭勞動契約亦記載「試用期間自到職日起為期三個月」、「甲方…得延長試用期間乙次」，並非約定「未通過考核試用期即應延長」之相類文字，而依被告工作規則第20條規定：「新進員工得先試用四十天」、「考核不合格者不予僱用」，除試用期應僅限40天外，亦無任何有關延長試用期之規定，是應由被告舉證已於3個月試用期滿前，與原告間另行達成延長3個月試用期合致，方得拘束原告。惟除陳柔芬已證稱不曾告知原告有延長試用期外，另證人陳銘良（即被告總經理室協理兼養護部經理）、黃永諭（即被告養護部經理）或未告知有延長試用期，或未明確告知原告延長試用期間多久，均無從佐證原告與被告間已達成延長試用期3個月之合意。

　㈢被告並未告知原告終止勞動契約具體事由，遲至114年6月27日始以試用期間考評欠佳為由，提出113年9月12日至113年11月13日試用期考評紀錄（下稱系爭考評紀錄）為據，惟系爭考評紀錄無法證明原告有不能勝任工作之情形，亦有違資遣最後手段性原則，其終止勞動契約並不合法：

　⒈被告通知原告終止兩造間勞動契約時，僅告知其終止係依勞基法第11條第5款之規定，未曾明示原告任何具體事由，原告於113年11月21日請求被告管理階層調查資遣之理由及事實，卻未獲回應，僅於113年11月29日收受記載11月30日為離職日，其上勾選勞基法第11條第5款之離職證明書，然仍無從得知係因何等具體事由而遭被告資遣，直至原告提起本件訴訟後，被告始提出系爭考評紀錄作為終止兩造勞動契約之具體事由。參照證人黃永諭、陳銘良之證述，均證稱未曾將系爭考評紀錄提供予原告閱覽。是以，被告既未於終止時明示原告具體終止事由，其終止已不合法，亦不容被告於訴訟中始提出系爭考評紀錄所載事由作為終止契約之具體事由。

　⒉又依被告工作規則第99條規定，對於新進人員進行考核，應由新進人員之直屬主管負責，並以該主管所填具之平時考核表判斷標準，始符被告之制度安排。原告屬於維護一課，「直屬主管」為維護一課副課長李志鳴、維護一課課長蔡鴻章，然而渠等均未參與系爭考評紀錄之評分及核章，而逕由更上層主管即陳銘良協理、黃永諭經理核章，此已不符被告工作規則規定。

　⒊觀諸系爭考評紀錄所載，李家豪部分第2點為：「工作敬業態度不足，陸續出勤遲到，逾上班打卡期限，需加強改進」；蔡順凱部分第2點為：「工作敬業態度不足，出勤遲到，逾上班打卡時限，需加強改進」等情，惟依被告工作規則第36條第1款第1目規定，明定須逾上班時間3分鐘後打卡，方屬逾打卡期限而遲到。亦即所謂「遲到」應指員工遲至工作日之上午8時48分至上午9時，始為打卡之行為。然依被告所提出原告之出勤紀錄，均未出現任何原告逾上午8時48分始打卡的情形，亦即原告並無任何遲到紀錄可言，顯見系爭考評紀錄之前揭記載並非事實，且為黃永諭、陳銘良個人主觀恣意之評價，無從採信。

　⒋被告雖辯稱原告欠缺敬業精神云云，惟黃永諭係以有前置作業要處理、主管會提早派案，因此員工應於上午8時45分前到班，並稱此為敬業精神，然此等作法，實係要求勞工於正常工作時間開始前即到場待命，若果被告期待員工提早到班並以之作為考核標準，依法自應將該提早到班之時間計入工作時間並給付相應加班費。而被告既未就員工提早到班所生之時間成本為任何工資給付或加給，反而以「晚到」作為不合格理由或延長試用之依據，不僅與被告自訂工作規則關於遲到之認定相矛盾，而以未符合其主觀「提早到班」期待而予以不利評價，又要求勞工無償提供延長工時，更未遵守延長工時應加給工資之勞基法規範，益徵系爭考評紀錄多以製作人偏頗且主觀評價所撰寫，並不足採信。

　⒌再者，原告在被告所提出就3個月試用期所製作新進職（工）員試用期間—心得報告及試用考核評核表（下稱系爭評核表）之初核評分均各為85分，依被告人事管理規則第104、105條規定，係屬甲等評價，且顯示原告「學習態度認真、主動合群。」及「對公司長官交予事項能認真完成」等正面評價，難認原告有不能勝任工作之事實。被告固辯稱考核分數85分及86分代表級數差異，影響考績晉級、年度調薪金額、年度升等，屬考績的分水嶺云云，惟原告於系爭評核表均經評價學習態度認真且亦能將長官交辦事項認真完成，故獲得85分得以晉三級甲等之分數，被告所稱級數差異僅係對原告於後續職位升遷及調薪金額等影響，原告所獲評價仍為甲等之優異成績，後續仍有85分以下及乙、丙、丁等其他等級，故被告所稱不足以說明原告於試用期表現不佳及有無法勝任工作之情形。

　⒍更何況，與原告同一單位之陳志全及其他新進人員均有複核分數，惟原告卻無複核分數，足見原告考核成績相較其他人欠缺複核之程序保障，且被告所稱初核評分由單位主管記載，複核由經理記載，複核分數係針對整體評分項目再進行一次評鑑，且係由不同人記載，足見複核相較於初核更具可信力及說服力，亦為受考核者重要之程序保障，惟被告僅因原告初核分數不好，便剝奪原告接受複核之程序保障。甚且，證人陳銘良亦證稱被告並無規定同期之試用期新進人員僅有一定比例人員可以通過，可見被告並無限制同時期試用期人員轉正人數或比例，而被告同意轉正與原告同期試用期之張維綸，於「表務課」評核表有明確記載：「換裝表實務操作經驗，委由同仁指導及自行加強」，副總經理更直接批註「嚴重浪費紙張共90張」、於「裝置課」考核表則記載：「須加強實務經驗」，可見有應再改善部分及浪費紙張等負面評價之行為，尚且均屬於可勝任工作而轉正留任，被告僅以系爭評核表主張原告不能勝任工作云云，顯不可採。

　⒎此外，參照證人黃永諭、陳銘良之證述，被告於原告任職期間從未為任何具體之口頭提醒、指正或改善要求，更無就其所謂遲到、敬業態度不足、工作表現不佳等事項，提出任何可供稽核之教育訓練、輔導紀錄、面談紀要、勸導或警告通知等書面資料，致原告客觀上無從知悉被告究竟以何具體事由認定其「不佳」，更遑論依指示予以改正，直接資遣亦不合最後手段性原則甚明。　

　㈣兩造間既無達成延長試用期間之合意，已如前述，被告自不得以原告未於試用期間取得乙等證照、不能勝任工作為由終止勞動契約：

　⒈系爭考評紀錄完全未提及證照考試，且證人黃永諭、陳銘良亦證稱完全未提及有將證照考試納入考評，益徵被告自始亦未將適時未通過乙級考試作為主張不能勝任工作理由，亦未舉證證明曾於終止時告知原告係以此事由認定不能工作，故無從於訴訟中追加此項理由。

　⒉又依系爭勞動契約第2條第4項約定，可知被告實已有規劃如試用期間未能參與乙級考試，得以透過參與試用期滿後最近1次舉辦考試補足，是試用期間內若未舉辦乙級考試，效果亦僅為勞工應配合參加最近1次考試，若無故不參加或未合格，雇主方得以勞基法第11條第5款終止僱用。而依113年度乙級考試檢定期程，原告到職之日起3個月試用期間內（即李家豪為113年6月12日起至113年9月11日止；蔡順凱為113年6月17日起至113年9月16日止），本無從報名參與於113年5月2日截止報名之乙級考試第2梯次，惟原告均已參與試用期滿後最近1次即報名時間為113年8月27日至9月5日之第3梯次考試，並於解僱前1日即113年11月29日得知學科測驗通過，而後陸續完成術科測驗合格，取得000年0月0日生效之乙級證照，足徵原告未有違反系爭勞動契約第2條第4項約定之情形，亦不存在專業能力不足或欠缺主動學習意識之問題。

　⒊再者，被告對外招聘文件既僅要求領有相關證照者「優先」而非必須，並於系爭勞動契約約定應於「試用期間」或「試用期滿後最近一次考試」取得乙級證照，可見就試用期考核是否通過之判斷，應以「入職後」報名參與之乙級考試、並通過而取得乙級證照為基準。李家豪於入職前因具有上進心，自主報名乙級考試第2梯次卻未通過，但此並不符合系爭勞動契約第2條之約定，自不得僅以李家豪入職前參與乙級考試且未通過一事，作為試用期間不合格之依據。況被告輔導原告報名參與第3梯次乙級考試，李家豪尚處試用期間，足徵被告未有以李家豪參與第2梯次考試結果，作為試用期間考核評斷基準之意，且李家豪亦已取得000年0月0日生效之乙級證照，顯已符合系爭勞動契約第2條第4項約定之要求。遑論，李家豪之試用期間於113年9月11日屆滿後，被告仍繼續僱用及受領其所提供之勞務，未曾提出任何異議。

　㈤被告終止與原告間之勞動契約並不合法，兩造間僱傭關係應仍存在，原告自得請求被告按月給付工資新臺幣（下同）3萬7,700元，及按月提繳勞工退休金2,292元至勞工退休金專戶：

　⒈工作津貼是否屬於工資，其判斷依據在於是否為勞工提供勞務之對價及制度上為經常性給與，縱名義上為津貼或獎金，且金額隨績效或結算基礎而不固定，倘符合上開要件，應屬工資之一部。原告受僱期間每月均有領取工作津貼，且其發放並非雇主臨時性、偶發性或不具標準之恩惠性給與，而係依一定制度與固定公式計算後按月給付，於制度上、時間上均具有可預期性，為被告經常性支出之勞動成本之一部。縱其金額可能隨當月實際出勤趟次或工作量略有差異，亦僅係計算基礎反映勞務投入多寡之結果，並不因此喪失其作為勞務對價之本質。是以，本件工作津貼既屬原告因工作而取得，並具經常性之給與，自應依勞基法第2條第3款規定，併入工資計算。

　⒉又原告本薪為3萬0,900元及伙食津貼3,000元，合計每月工資至少為3萬3,900元。又工作津貼實際給付方式為以上、下午出車趟次計算，每單趟為95元，而每月工作日約為20至22日，採有利於被告之認定以20日計，本件係因被告違法資遣後拒絕受領勞務致原告無法被排班出車，原告亦應可請求被告拒絕受領之此部分勞務報酬即3,800元。

　⒊綜上，原告得請求被告按月請求給付之工資（含固定本薪、固定伙食津貼、合理可得之工作津貼、不含加班費），應各為3萬7,700元，且依勞工退休金提繳分級表之級距應為3萬8,200元，被告每月應為原告各提繳勞工退休金2,292元。

　㈥爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第487條第1項等規定，提起本件訴訟。併為聲明：⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉被告應自113年12月1日起至原告復職日止，按月於當月15日給付蔡順凱3萬7,700元、李家豪3萬7,700元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊被告應自113年12月1日起至原告復職日止，按月提撥勞工退休金蔡順凱2,292元、李家豪2,292元至原告在勞工保險局之勞工退休金個人專戶。

二、被告則以：

　㈠原告均為新聘試用，依系爭勞動契約第2條約定，試用期間為3個月，合格者依規定正式僱用之，試用期滿考核不合格者，被告得終止僱用，或酌情原告服勤狀況及用人需求延長試用期間，延長後總試用期間合計不超過6個月，此乃經兩造合意訂定之條款，亦即透過系爭勞動契約簽訂，原告已同意3個月試用期考核不合格者，被告有權決定是否延長試用期間，惟倘原告不同意延長者，亦得隨時通知終止契約，此為契約文義解釋之當然結果。而系爭勞動契約第2條第1、3項均強調取得乙級證照為判定試用合格與否之具體標準之一，此攸關被告用人需求，新進人員須取得乙級證照方能施作中、高壓管線工程及其安全維護工作，否則其專業技能和所能處理工作範圍都將相當有限，故於系爭勞動契約之新進試用條款予以明訂。

　㈡被告係因原告未能通過試用期考核，故依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約：

　⒈按勞動契約附有合理試用期間約款之合法性，倘雇主無違反強制規定或公序良俗，亦非屬權利濫用者，其終止勞動契約自具正當性。又關於延長試用期間約款，可使勞工免去立即失業困境，有改善獲得正式錄用之機會，未使勞工蒙受更不利情事，且亦無違反強制規定或公序良俗，應屬合法有效。兩造既於系爭勞動契約第2條明確約定試用期延長條款，自可認已得原告同意。

　⒉又與原告同時期進入被告之新進人員共有4位，系爭評核表為張維綸初核87分、複核87分；陳志全初核87分，複核86分；蔡順凱初核85分；李家豪初核85分（副總經理批註「評語與分數不一致」）。張維綸及陳志全因試用期考核分別為87分及86分，被告即予正式僱用並發布人事命令，蔡順凱及李家豪則係經過被告討論，原擬均不任用，但原告之單位主管蔡鴻章替原告爭取延長試用期間，再經被告討論後決定延長，證人黃永諭並證稱其親自告知原告試用期沒有過，要原告好好加油、好好表現等語。

　⒊原告雖質疑其試用期考核分數85分僅與張維綸，陳志全差2分、1分，並無太大落差云云，惟85分及86分係代表級數之差異，依被告工作規則第104、105條規定，雖均為甲等，但影響考績晉三級或四級，且因晉級級數影響年度調薪金額及年度升等，亦即85分和86分在被告內部為考績之分水嶺，86分以上就歸類於表現良好者，85分以下就是差了一級。而由4位新進人員分數之落差，恰正反映對單位主管而言，原告表現確實比其他2位差，且原告之表現較差係具有「晉級級數」意義上之差異，無法予以忽視省略而不在分數上加以呈現。

　⒋關於李家豪在試用期內未通過乙級考試部分：

　⑴系爭勞動契約已具體明確約定試用期滿考核不合格態樣之一即為未在試用期內取得乙級證照，李家豪在試用期內是否有參加乙級考試、是否取得乙級證照，乃客觀事實，自無庸再寫在評估工作表現與態度之系爭考評紀錄中。

　⑵原告主張其於試用期內無從參加乙級考試云云，惟系爭勞動契約僅約定工程類新進同仁在試用期未取得乙級證照會影響試用合格與否判定，並未限定於「通過任職後所報名乙級考試」，蓋對被告而言，新人是在任職前或任職後報名考試，同樣都是乙級考試，不因其於任職前後報名而有所區別，被告根本沒有必要加上此一無意義之限制，李家豪有報考113年第2梯次乙級考試，參加113年7月7日學科測驗及113年10月19日術科測驗，結果為不及格。被告當時亦有斟酌李家豪既已通過第2梯次學科測驗，倘延長試用期，李家豪即可參加術科測驗，被告亦可將考試結果納入考核合格與否的判斷，但李家豪該次檢定成績為不及格，單純為規避自己檢定成績不及格之結果，強行曲解系爭勞動契約，而加諸超出文義且背離當事人真意之要件，實無可採。且依其試用期考評紀錄，包括專業技能、學習態度、準時出勤狀況、同仁互助作業、文書行政能力等，各方面表現均有欠佳，從而判定試用結果為不合格，被告終止勞動契約，並無權利濫用之情形，終止勞動契約具正當性。

　⒌再者，被告之上下班時間為上午8時45分至下午5時，中午12時至1時為午休時間，每日工作時間僅7小時15分，優於一般正常工作時間8小時。而李家豪接連在113年10月25日、11月5日、11月13日、11月20日均於上午8時47分或46分打卡，在主管眼裡，李家豪就是每星期都在拼「緩衝3分鐘」，更遑論除此之外還有多次是8時45分或8時44分打卡者，顯示李家豪對職務缺乏敬業精神與尊重。而試用期本係勞僱雙方相互觀察之關鍵期，原告對於自身出勤表現僅求「法律免責」而非「積極任事」，主觀上已難認其具有融入企業文化之高度意願。而原告所在單位係小組工作（工作班），強調集體行動與高度協作。上班時間一到，工作班就要出發處理案件，原告身為試用期新進人員，本身在工作上已經較不熟練，時間上如果又趕不上其他同事，不僅未協助其他同事整理工程車輛或前置備料、檢查工具，反而耽誤進度，具體反映在工作表現上，即呈現出缺乏團體生活意識與同仁作業互助之冷漠。原告無視其本身業務尚不熟練，非但未透過提早到班彌補專業落差，反而將團隊協作視為額外負擔，完全無法發揮應有之輔助功能。此等「無法主動協助團隊進行前置準備」之行為，在必須高度依賴默契與互助之工程單位中，已構成與團隊職務需求不符之不勝任事實。

　⒍原告因試用期滿考核不合格而經延長試用期間，故交由高階主管黃永諭、陳銘良進行考核，渠等製作之系爭考評紀錄，係綜合原告之敬業度與工作紀律、專業技術與學習意願、主動積極性與團隊互動、文書行政能力等各個面向加以判斷，並非單純僅因原告上班打卡時間有數次趕在緩衝期的邊界，就認定原告試用考核不合格。且參照黃永諭、陳銘良之證述，可知渠等係透過近距離觀察，發現原告專業技術不足，文書處理能力及心得報告表現不佳，呈現之品質顯低於其他新進人員，因而直接限制原告參與部門內相關工作的機會。尤有甚者，原告對於高壓、中壓管線輸氣系統之概念有所欠缺，且過往之工作經驗顯不足以支撐現有職務之專業需求，導致在實際操作上產生相當大的職能落差，在現場管線維修時可能會影響工程作業安全。然原告面對其專業知能之不足，未見原告利用職務空檔向主管或前輩求教，呈現出安於現狀之消極態度。在日常工作中，原告缺乏主動性，凡事僅能被動等待主管下達具體指令方有行動，完全欠缺對自己份內輔助工作之預見力與自發處理能力，顯示其主觀上並無精進職務行為之誠意。

　⒎原告固主張已通過試用期而為被告繼續僱用為正式員工，惟查：

　⑴系爭勞動契約已明確約定3個月試用期滿不合格者，被告得終止僱用或延長試用期間，須試用期考核合格者方會正式僱用，已如前述。而與原告同期之新進人員張維綸及陳志全因試用期考核合格，被告嗣即發布人事命令予以正式僱用，此即證人黃永諭證述「成為正式員工，公司都會公告」之程序，根本不存在原告所謂「試用期滿自動轉正」之可能。原告於2位同期同事已有正式人事命令發布、自己之名字卻未列其上之情況下，如何誤以為自己同樣亦轉為正式員工，其主張實已違反經驗法則。

　⑵又依證人陳柔芬與原告間之LINE對話紀錄截圖，原告在正式報到前（113年6月7日）先向陳柔芬領取新進人員報到應繳交之相關資料袋，陳柔芬當天並將「新進人員報到應繳之相關證件」檔案分別傳給原告，該檔案所載「基本認識」清楚寫明：「新進人員試用期為三個月，試用期間薪資打九折。」，且原告亦均以訊息回覆有收到，現卻一再陳稱完全不知情，不足採信。況有關新人之「基本認識」部分只有4項，包括上班天數、上班時間、上班地點、試用期及薪資，均為勞動契約重要事項，原告主張未能即時察覺，但卻能注意到所載17項應繳相關證件，實屬強詞奪理，且關於「試用期間薪資打九折」之文字，與其他文字大小一致，並無特別縮小以致閱讀辨識有困難。況陳柔芬亦證稱其於原告第1天報到時就有告知「本薪」是多少，目前是打9折，等到正式任用後就會以職等薪資起算等語。併參照原告每個月均可由系統看到自己之薪津明細表，所顯示「薪資」（即本薪）一欄，每個月都是固定的2萬7,810元，顯見原告確實知悉其全部任職期間均仍處於試用階段。

　⑶綜上，兩造勞動契約既已約定3個月試用期滿不合格者，被告得終止僱用或延長試用期間，須試用期考核合格者方會正式僱用，則原告主張其正當信賴試用期係「三個月」，期滿後即應轉為正職員工云云，已明顯與上開條款文字有別（須「試用合格者」才會正式僱用，且原本就有「延長試用」之約定），原告根本無從發生「正當信賴」。且在已有物證、人證可證明被告確已告知原告試用期本薪打9折、3個月試用期滿考核不合格，原告仍空言陳稱其試用期滿就應轉為正職員工云云，非但全然無據，亦與兩造勞動契約約定不合。

　㈢縱認兩造間僱傭關係仍存在，原告每月薪資及提繳勞工退休金金額如下：

　⒈原告本薪（即薪俸）為3萬0,900元（惟被告主張原告並未通過試用期，試用期薪資為本薪打9折即2萬7,810元），加伙食津貼3,000元，合計為3萬3,900元，依勞工退休金月提繳分級表，對應級距為3萬4,800元，每月應提繳勞工退休金為2,088元。

　⒉至工作津貼（例如駕駛津貼、重工作津貼等），係視前月出勤情形計算，隨員工任職單位及職務而異動，員工非必能領取，金額亦不固定，雇主給付之薪資應直接對應其工作內容，非僅因屬於經常性給付，原告即得無條件請求，仍應符合被告工作規則第23條、第24條之規定，原告超出3萬3,900元之每月工資請求為無理由。

　㈣答辯聲明：原告之訴駁回。　

三、兩造不爭執之事項：

　㈠李家豪自113年6月12日起、蔡順凱自113年6月17日起，受僱於被告，擔任維護一課三職等技工，工作內容為瓦斯管線之維修，並分別簽訂如被證2所示之系爭勞動契約。

　㈡原告到職均滿3個月後，即113年8月27日至9月5日為乙級考試第3梯次報名期間，並於同年11月3日參與該梯次之學科考試，於11月29日查榜通過，而得參與後續之術科考試。

　㈢被告於113年11月19日交付原告資遣通知書，記載資遣原因為勞基法第11條第5款之規定，最後在職日期為113年11月30日，並經原告簽收；其後並交付如聲甲證2、聲乙證2填表日期為113年11月29日之離職證明書。

　㈣原告於113年12月1日（當日為週日，性質屬於延長工時工作），與領班3人共同乘駕被告之公務車，向被告提供勞務。

　㈤原告於114年2月18日參與乙級考試第3梯次術科考試合格，取得同年0月0日生效之乙級證照。

四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。原告主張兩造間僱傭關係仍然存在，為被告所否認，則兩造間之僱傭關係是否存在，陷於不明確，致原告之法律上地位有受侵害之危險，並得以本件確認之訴除去此種不安狀態，是原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。

五、原告主張渠2人已通過試用期，試用期並無延長，原告已由新進員工轉為正式任用員工，被告再以原告試用期不合格為由，依勞基法第11條第5款規定，於113年11月30日終止兩造間勞動契約並不合法，為此訴請兩造間僱傭關係仍然存在，並請求被告應自113年12月1日起至復職日止，按月給付工資及提繳勞工退休金等語。被告則以前揭情詞置辯。則本件爭點在於：㈠系爭勞動契約約定之試用期是否經合法延長？㈡被告得否以原告未能通過試用期考核，依勞基法第11條第5款規定終止與各原告間之勞動契約？原告訴請兩造間僱傭關係存在，是否有據？㈢原告各請求被告給付自113年12月1日至復職日止之每月工資3萬7,700元本息，是否有據？㈣原告各請求被告自113年12月1日至復職日止按月提繳勞工退休金2,292元，是否有據？茲分述之。　

六、系爭勞動契約約定之試用期是否經合法延長？

　㈠按試用期間，係基於勞雇雙方同意，於進入長期正式關係前嵌入一段彼此觀察猶豫期間，讓雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場瞭解、熟悉工作環境、企業文化的機會，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係，故係雙向、平等，依契約自由原則，如勞工所擔任工作之性質，有試用之必要，且勞工與雇主間有試用期間之約定，自應承認試用期間之約定為合法有效（最高法院109年度台上字第2374號判決意旨參照）。復按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。民法第148條第1項定有明文。此項權利濫用禁止原則不僅源自誠信原則，亦須受誠信原則之支配，不惟於權利人直接實現權利內容的行為有其適用，即於整個法領域，無論公法、私法、訴訟法，對於一切權利亦均有適用之餘地。又該條文揭示權利濫用禁止之普世原則，其意在規範權利不當行使，而與權利社會化之基本內涵及社會公平正義之理念相違，依個案對濫用權利者之權利阻其行使或不生效力（最高法院113年度台上字第1483號、113年度台上字第757號判決意旨參照）。準此，我國勞基法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，勞雇雙方當得本於締約自由原則自行議定試用期間，若其約定並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，該約定固應認為合法有效。惟試用期間之長短不宜漫無限制，倘試用期間或延長試用期間不具備明確性及合理性，難認雇主無濫用權利之情形，自應阻其行使或不生效力。

　㈡經查，原告於入職時與被告所簽訂之系爭勞動契約第2條第1項約定：「新進試用：一、試用期間自到職日起為期三個月，合格者依規定正式僱用之（按試用合格與否之判定，包含但不限於工程類新進同仁需取得乙級燃料導管配管技術士證照）。」、第3項約定：「試用期滿考核不合格者（包含但不限於工程類新進同仁未於試用期內取得乙級燃料導管配管技術士證照），甲方得終止僱用。甲方亦得酌情乙方之服勤狀況及甲方用人需求，得延長試用期間乙次，延長後總試用期間合計不超過六個月，如乙方延長試用期滿考核仍不合格，甲方得終止僱用。」等內容。揆諸前揭說明，兩造間於系爭勞動契約所為試用期間3個月之約定固為合法有效，且被告具有酌情視服勤狀況及用人需求而延長試用期間1次及延長後總試用期間合計不超過6個月之權限，並不以得原告同意為必要。惟有關延長試用期間既需酌情原告之服勤狀況，且僅約定總試用期間合計不超過6個月，延長試用期間當非即為最長之3個月期間，則被告倘有延長原告之試用期間，自應具備明確性及合理性，亦即應明確告知原告延長試用之期間及因服勤狀況所生應延長試用期之事由，否則難認被告無權利濫用之情事。又縱使原告於試用期內未能取得乙級證照，惟依系爭勞動契約第2條文義觀之，倘被告未以此事由行使其終止權，亦不得逕謂即當然延長試用期間，仍應符合明確性及合理性原則。而查，證人黃永諭在本院審理時結證稱：因為之前原告第一次考評時間是113年9月份由單位主管蔡鴻章製作的，有書面，但並未通過，與其他試用者之考評分數有落差，本來公司要直接不任用，但蔡鴻章跟公司爭取延長試用期，所以系爭考評紀錄是我跟陳協理討論後製作的，這是屬於延長試用期的考評，考核點是113年9月12日到113年11月13日。延長試用期時，我在113年10月份有在辦公室告訴原告要好好表現、加油。我並無告知原告延長試用期之期間要多久等語；證人陳銘良在本院審理時證稱：因原告於113年6月應徵進入公司，第一次試用期間3個月，原告試用期間表現不好，比另外2位新進人員相比落差滿大的，第一次試用期間是由各單位直屬主管考評，原告當時主管是蔡鴻章，其有製作書面考核紀錄，本來公司是不想僱用，因蔡鴻章說能否再延長一次試用期，之後考評就由高階主管即我及經理黃永諭做考評，但考評結果成績仍不好，沒有辦法通過試用期，所以就解僱。我並沒有親自跟原告說明有延長試用期間3個月，因為我非原告之直屬主管等語；另證人陳柔芬在本院審理時結證稱：於原告3個月試用期滿即113年9月份我並沒有收到原告有轉正之通知或延長試用期之通知。一直維持發給原告9折本薪並沒有任何人指示，是因為沒有收到轉正之通知，所以還是原來之薪資，我並沒有對原告做說明過等語。參互以觀，足認被告未曾向原告告知延長試用之期間及其事由等節，顯見被告對原告為試用期之延長，並不具備明確性。再參以依被告針對原告3個月試用期間所製作系爭評核表，原告均經單位主管蔡鴻章評定總分為85分，有系爭評核表在卷可按（見本院卷第561、563頁），此等考評分數，顯與社會通念所認表現不佳有悖，且核與被告所辯考績晉級、調薪或升等無涉，復未見被告告知原告有何應精進、改善之處，則被告對原告為試用期之延長，亦難認具備合理性。是以系爭勞動契約第2條固賦予被告於原告試用期考核未通過時，得延長試用期間之權利，惟被告既未舉證證明曾明確告知原告延長試用期之期間及因服勤狀況所生延長之事由，未定期限逕予延長試用期，自有違明確性及合理性，被告非無權利濫用之情形，故有關被告對原告所為試用期之延長自應阻其行使或不生效力。從而，蔡順凱、李家豪各於兩造原約定之113年9月16日、113年9月11日試用期間屆滿後，業已分別成為被告正式員工甚明。

七、被告得否以原告未能通過試用期考核，依勞基法第11條第5款規定終止與各原告間之勞動契約？原告訴請兩造間僱傭關係存在，是否有據？

　㈠按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主於試用期間內，觀察試用勞工之業務能力、操守、適應企業文化及應對態度，本於具體之事實而為合理、具體與客觀之評價，判斷該勞工如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約始具正當性（最高法院109年度台上字第3189號判決意旨參照）。又按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款固定有明文。惟揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務雖均應涵攝在內，然亦須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。　

　㈡承前所述，被告對於原告所為試用期之延長，非無權利濫用之情形，自應阻其行使或不生效力，則原告分別於3個月試用期屆滿後，因被告未為終止權之行使而有繼續僱用之事實，堪認蔡順凱、李家豪業已分別於113年9月17日、113年9月12日成為被告之正式員工。是以被告於原告成為正式員工後，再於113年11月19日以原告未通過試用期考核為由，依勞基法第11條第5款規定預告於113年11月30日終止與各原告間勞動契約，即屬無據，應不合法。況被告雖指摘原告有勞基法第11條第5款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情形，然其所依憑由黃永諭、陳銘良製作之系爭考評紀錄，並未見有何具體事證及相關佐證資料，且與原告之出勤紀錄及被告工作規則不符，已難遽採。且依被告所提出系爭評核表，蔡順凱評核之試用期間為113年6月17日至113年9月17日、李家豪評核之試用期間為113年6月12日至113年9月12日，顯見蔡順凱、李家豪試用期間並不相同，評核期間亦有差異，惟黃永諭、陳銘良所為系爭考評紀錄，與前開業經評核之試用期重疊，且評核期間均屬相同，已有未合；又證人黃永諭、陳銘良在本院審理時均證稱所製作系爭考評紀錄並未參考任何書面資料等語，然系爭考評紀錄所載無論係有關出勤情形或文書行政能力及心得報告等項，難認無相關書面資料可資比對參照，益見系爭考評紀錄率斷為之，並不足採。抑且，證人黃永諭、陳銘良在本院審理時均證稱未曾對原告進行「當面提醒、書面糾正、教育訓練紀錄、改善期限」等語，足見被告解僱原告亦不符合「解僱最後手段性原則」。至李家豪縱於113年10月19日參與113年第2梯次乙級考試術科測驗結果不合格，然系爭勞動契約第2條第4項僅約定被告「得」終止僱用，被告於113年11月19日對於李家豪為終止之意思表示時，既未明示依據此事由為之，衡諸雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，是被告自不得事後於本件訴訟再行主張李家豪部分當然亦因符合此事由而終止云云；又原告既均已於114年2月18日參與乙級考試第3梯次術科考試合格，取得同年0月0日生效之乙級證照，是亦不符合被告得依系爭勞動契約第2條第4項終止勞動契約之要件，併予敘明。

　㈢從而，被告於113年11月19日通知原告，依勞基法第11條第5款規定，預告於113年11月30日終止與各原告間之勞動契約，顯非適法。據此，原告起訴請求確認蔡順凱與被告間、李家豪與被告間之僱傭關係均仍然存在，洵屬有據，應予准許。

八、原告各請求被告給付自113年12月1日至復職日止之每月工資3萬7,700元本息，是否有據？

　㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。承前所述，被告於113年11月30日終止兩造間勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係仍繼續存在，又原告主張被告於113年12月1日仍受領其勞務之提供，惟其於113年12月2日正常上班時，遭被告以已資遣原告為由，拒絕原告進入公司等語，而原告旋向本院聲請調解請求被告恢復僱傭關係，然被告並不同意，有原告向本院提出之113年12月4日勞動調解聲請書狀及本院視為勞動調解不成立書可按，可見原告已將準備依勞動契約本旨提供勞務之情通知被告，惟為被告拒絕，足徵被告有為預示拒絕受領原告提供勞務之意思表示，且原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務。揆諸前揭規定，被告自應負受領遲延之責任，原告無補服勞務之義務，並仍得請求被告給付薪資報酬。　

　㈡又原告主張其得請求被告按月給付之工資應各為3萬7,700元（含本薪3萬0,900元、伙食津貼3,000元及以工作日20日計算合理可得之工作津貼3,800元）等語；被告對於本薪及伙食津貼為被告按月應給付之工資固不爭執，雖否認應給付工作津貼部分，並以前揭情詞置辯。經查：

　⒈按勞基法第2條第3款規定之工資，指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付（最高法院110年台上字第2704號判決意旨參照）。給付是否屬工資，應依一般社會通常之觀念，視該給付是否具有勞務對價性及經常性，作為判斷之標準，給付名稱則非所問。倘雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務，約定應於一定時期反覆給付，縱金額不固定，惟既為勞工工作某一段時間之對價，不失其為工資之性質。

　⒉兩造對於原告成為被告正式員工後，被告應按月給付之工資至少為3萬3,900元（含本薪3萬0,900元、伙食津貼3,000元)等事實，並不爭執。又被告亦不爭執有關工作津貼係屬經常性之給與，雖以前詞置辯，惟觀諸被告工作規則第23條、第24條規定：「本公司正式員工之薪津分為薪俸與津貼兩部份，每月分二次定期發給。…」、「員工之薪津依薪津表之規定發給之。新任員工按其所任職務之職稱、學經歷等，依新進員工試用及任用待遇表之規定，由人事單位擬敘其基本薪額等呈請核定之。」等內容，核與工作津貼是否屬工資之一部，並無任何關連性，難認被告應按月給付原告工作津貼，有違被告工作規則第23條、第24條之規定，被告前開抗辯，委不足採。又被告每月發給之工作津貼，雖因原告出勤日數有異而金額不固定，然工作津貼既屬原告提供勞務之對價，而經常可獲得之報酬，因被告不合法終止契約，拒絕原告給付勞務，原告原得繼續服務於被告因出勤派工而獲取工作津貼，自屬勞動契約約定之工資。又查，李家豪自113年7月至12月各月份受領之工作津貼依序為：2,280元、3,990元、3,800元、3,880元、3,610元、3,650元；蔡順凱自113年7月至12月各月份受領之工作津貼依序為：1,710元、3,990元、3,800元、3,800元、3,230元、3,800元。又李家豪自113年6月至11月之出勤日數依序為：13日(6月12日到職)、21日(休例假2日)、20日(休公假2日)、20日、19日(休假3日)、19日(休事假2日)；蔡順凱自113年6月至11月之工作日數依序為：10日(6月17日到職)、21日(休假2日)、20日(休公假2日)、20日、17日(休假3日+補休1日+病假1日)、20日(休事假1日)，此有原告之薪資單及出勤紀錄（見本院卷第261、259頁）。核與月薪制勞工扣除例假、休息日後，每月工作日約為20至22日相符，是原告主張以每月工作日20日計算工作津貼，尚無不合。又被告並未爭執原告所主張工作津貼係依員工出勤日數乘以每日2趟次各95元發給等情。從而，原告自得各請求被告自113年12月1日起至復職日止，按月給付工資3萬7,700元（計算式：33,900＋95×2×20＝37,700）。

　㈢復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項前段、第233條第1項本文及第203條分別定有明文。原告主張關於工資給付之約定，為當月15日發放，未為被告所爭執，則被告各期應付工資若有遲延給付，應自各期應給付日之次日起計付法定遲延利息。是原告得請求被告自113年12月1日起至復職日止，按月於當月15日各給付以3萬7,700元計算之工資，及自各期應給付日之次日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

九、原告各請求被告自113年12月1日至復職日止按月提繳勞工退休金2,292元，是否有據？

　　按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月提繳金額不得低於勞工每月工資6%；雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。查兩造間僱傭關係既仍有效存在，而原告任職期間每月薪資3萬7,700元，已如前述，依勞工退休金月提繳工資分級表，為第31級，月提繳工資以3萬8,200元計算。從而，原告各請求被告應自113年12月1日起至復職之日止，按月提繳勞退金2,292元至各原告在勞保局之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。

十、綜上所述，被告於113年11月19日以蔡順凱、李家豪均未能通過試用期考核，依勞基法第11條第5款規定，預告於113年11月30日分別終止與蔡順凱、李家豪間之勞動契約，並不合法，則蔡順凱、李家豪各訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並依勞動契約之法律關係，請求被告自113年12月1日起至蔡順凱、李家豪各復職日止，按月於當月15日各給付蔡順凱、李家豪以3萬7,700元計算之工資，及自各期應給付日之次日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；暨被告應自113年12月1日起至蔡順凱、李家豪各復職日止，按月提繳勞工退休金2,292元至蔡順凱、李家豪分別在勞工保險局之勞工退休金個人專戶，均為有理由，應予准許。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊或防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官  王士珮