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115年度勞訴字第3號

原      告  蔡惠雯  

訴訟代理人  

(法扶律師)  葉名展律師

被      告  千山淨水股份有限公司

法定代理人  廖子逸  

訴訟代理人  賴玄   

            劉子瑜  

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國115年5月20日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、原告主張：

　　原告自民國(下同)114年6月23日起任職於被告公司，擔任製造課課長，約定新資每月新臺幣（同）48,000元，任職期間克盡職守。被告竟於114年8月18日通知原告，將於同年月28日依勞動基準法第11條第5款規定，勞工對所擔任之工作卻不能勝任為由，將原告資遣。惟原告實無不能勝任工作之情事，且被告亦未予原告改善機會或替代資遣之手段，不符解僱最後手段性原則，故被告終止勞動契約之行為不合法，不生終止之效力，兩造間之僱傭關係仍存在。又被告公司既已為預示拒絕受領原告提供勞務之意思，而原告主觀上亦無任意去職之意，且於114年8月28日，原告明確表明自己不想離職，故原告已將準備給付勞務之情事通知被告，為被告所拒絕，應認被告受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，並仍得請求報酬。原告自得依勞動契約、民法第487條、勞工退休金條例第31條第1項等規定，請求被告按月給付48,000元之薪資及提繳2,892元之勞工退休金。另外，原告於任職期間尚有加班費未請求，故依勞基法第24條第1項規定，請求被告給付所積欠之加班費5,802元。併聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自114年8月29日起至原告復職日止，按月給付原告48,000元，即自各月應給付月薪之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應自114年8月29日起至原告復職日止，按月提繳2,892元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。㈣被告應給付原告5,802元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被告抗辯：

　　原告任職期間工作態度、表現均不佳，依所提出之LINE對話紀錄所載，足見主管已主動與原告溝通數次，惟原告仍無改善，相似之狀況頻繁發生，仍需主管自行判斷回報之正確度，原告顯然不能勝任工作，才會在試用期3個月內認為原告不適任，並無原告所稱「並未與原告有過溝通，亦未予改善機會或替代資遣之手段」之事實。再者，被告依原告之平均薪資計算資遣費，雖年資未滿三個月仍提前十日預告並通報新北勞動雲，且資遣費已於114年9月10日發放，無違法資遣之事實。至於加班費部分，原告工作時間為8時30分至17時30分，故原告之開始加班時間為18時，又原告與被告簽訂之勞動契約載明延長工時應事先辦理加班申請之程序，再行提供勞務，原告已依規定送出114年8月4至8、11、12、18、19、21日加班單。其中114年8月4至8日之補休已於114年8月13日使用，剩餘之時數被告已於114年8月所屬薪資結算完畢，並無積欠加班費之情形。併聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執的事實：　　

　㈠原告自114年6月23日起任職於被告公司，擔任製造課課長，

　　資遣預告日為114年8月18日，勞動契約終止日為114年8月28日。

　㈡原告工作時間為上午8時30分至下午17時30分。　　

　㈢原告每月薪資為48,000元。

四、本件爭執點及本院判斷如下：

　㈠雙方的勞動契約有試用期間約定

　　依原告所簽署的勞動契約第2條所載，兩造約定自114年6月23日起有試用期間3個月，試用期滿並經考核通過者，始予以正式任用；試用期內經被告評估不適任或工作表現不佳者，被告得終止勞動契約關係；雙方在試用期間內均得隨時主張終止契約（見本院調解卷第152頁）。由此足認兩造間勞動契約確有3個月試用期間約定。

　㈡被告終止勞動契約合法

　1.按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主得於試用期間內，觀察該求職者業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性（參見最高法院113年度台上字第101號民事判決意旨）。查我國勞基法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合一般社會通念或業界之僱用習慣，尚不因勞基法就此有無明文規定而有不同。又約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，並在勞僱雙方同意下，使雇主能於一定期間內經由所交付之職務與工作，觀察新進員工是否具備其於應徵時所表明之能力、是否敬業樂群、能否勝任工作等，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約（終止權保留說），並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，無適用勞基法之餘地。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。此與一般勞動契約為保護正式僱用勞工之法律地位，應嚴格限制雇主之解僱權，實有不同。

　2.經查，原告自114年6月23日到職擔任製造課課長一職後，

　　⑴114年6月24日，原告上班即有打瞌睡情形，經原告承認並表示「我很抱歉」、「我會改進」、「真的對不起」（見本院調解卷第93頁、本院卷第105頁）。

　　⑵114年7月7日，主管詢問交辦事項（安排調節閥的試產）時發現原告尚未執行，經主管提醒後才開始「請教生管」處理（見本院調解卷第95頁、本院卷第111頁）。

　　⑶114年7月8日，主管發現原告尚未完成排班表的工作，故於LINE詢問，發現原告經提醒後才開始收集班表，且就時間區間的記載重複出錯（見本院調解卷第97頁、本院卷第120至121頁）。

　　⑷114年7月8日，主管發現原告工作異常（不清楚調節閥試產標準流程，交代原告做測試表，但做測試卻不做測試表，也不清楚有無測試數據），於主管詢問「試產不寫測試紀錄表的理由」時，原告僅能回答「量產的部分一定要寫測試紀錄表，試產的部分我再請教線長」，且既然是測試卻未做到紀錄數據之基本要求（見本院調解卷第99頁、本院卷第115至120頁）。

　　⑸114年7月8日，主管日前交辦原告測試料件為調節閥25pcs，原告於工作中已發現料件錯誤，只測試20pcs，但並未及時匯報，反而將錯就錯繼續回報「調節閥20pcs測試全數通過」、「您交代25pcs，但生管只開了20pcs」（見本院調解卷第101頁、見本院卷第112至114頁）。

　　⑹114年7月11日，主管收到產開單位投訴原告未回覆信件，詢問原告後，原告隔20分鐘後才回覆主管「是，我知道了，其實是在思考該怎麼回覆會比較好」，其行事較為緩慢，無法配合其他部門的需求（見本院調解卷第103頁、本院卷第129頁）。

　　⑺114年7月14日，原告回復主管有關用量問題時未先行確認，需主管發現並提醒「用量要整片?」後才做確認的動作（見本院調解卷第105頁、本院卷第132至133頁）。

　　⑻114年7月21日，原告又因不嚴謹而造成對外信件錯誤，影響工作流程（見本院調解卷第107頁、本院卷第138頁）。

　　⑼114年7月23日，原告跨部門溝通不良，也攜帶私人情緒，經主管提醒後稱會注意口氣表達，但114年7月28日再度發生與品保單位溝通不良事件，原告事後雖有向品保單位經理道歉，但仍持續有溝通不良情形，故主管不得已於114年8月7日兩度向原告表示「你暫時不要跟其他單位溝通，有問題問我就好」（見本院調解卷第109至113頁、本院卷第141、146至148、163至164頁）。

　　⑽114年8月7日，主管詢問有關114年7月29日交辦「氣動改手動重新報價」事項，才發現原告經過10天仍未執行，原告經詢問後才立刻執行（見本院調解卷第115頁、本院卷第150、161至162頁）。

　　⑾114年8月11日，原告因單位同仁未提前申請特休，即憤而向主管表示「她的行為我實在忍無可忍，故今日記出大過一支，而且我也不打算讓她申覆了」，經主管提醒「確認一下這樣的情形是否可以開大過，將可開大過的條文列出來我看一下」、「這樣就激動如何做主管」、「你先判斷好可不可以開大過再跟我說」（見本院調解卷第117頁、本院卷第169至170頁），足見原告遇事容易激動，未先核對公司獎懲規定即欲對同仁進行懲處，且私自決定取消請特休假同仁之申覆權利，不論是否符合公司相關規定。

　　⑿114年8月14日，原告再度發生主管交辦事項拖延半個月之情事，於主管詢問時僅回覆「有被其他事情耽誤」（見本院調解卷第119頁、本院卷第175頁）。

　　⒀114年8月15日，主管再次發現原告拖延工作，包括「分站優化分析報告已超過一個月沒有交出，也沒有提出討論」、「生管提出的工時調整也超過一周未送單」；主管也就兩個新品向原告表示「那是機器上的部件，只是把它分出來當維修包而已，那表示你對機器到現在還是很不了解」，且主管另表示「我已經跟你說過BOX不用改，也在紙上畫X了，你還是列上？」足見原告就已提醒並備註之事情依舊做錯（見本院調解卷第121頁、本院卷第175、177-178頁）。

　　⒁114年8月15日，原告雖向主管回報「製冰模組跟組裝工時優化分析」，但仍需主管詢問「然後呢？結論是什麼？」；原告之前雖也回報「瞬冰的工時分析」，但也需主管詢問「結論呢？幾分鐘變成幾分鐘？不是丟了資料就結案」、「30分鐘變9分鐘有取得縣長的同意嗎？」、「那數值如何得來的？」，足認原告未經確認所交辦的事項即向主管回報，期報告內容及數值均不完整，仍需主管追問及判斷（見本院調解卷第93頁）。

　3.由上可知，原告任職製造課課長一職，但於試用期間內，雖曾經主管多次溝通，但就主管交辦事項屢屢發生拖延情形，向主管回報事項也屢次發生錯誤，加上原告情緒控管不佳，與其他部門同仁無法妥善溝通，導致主管兩度要求其「暫時不要跟其他單位溝通」，顯然原告無論在主觀與客觀條件上，已有不能勝任製造課長一職之事由。依照前述關於試用期間終止契約（終止權保留說）之說明，自屬合法。換言之，原告於試用期間經被告考核不合格後，被告無須具備勞基法所規定之法定終止事由，即可隨時終止勞動契約，且亦無適用「最後手段性原則」之餘地。

　4.被告資遣預告日為114年8月18日，勞動契約終止日為114年8月28日，顯然被告於3個月試用期屆滿前，已告知原告其對於所擔任之工作不能勝任，已合法預告終止與原告間之勞動契約。

　㈣原告各項金額請求均無理由

　1.按月繼續給付工資及提繳勞工退休金部分

　　如前所述，被告既已於114年8月18日合法預告終止與被告之勞動契約，並於8月28日生效，則兩造間已無任何契約關係存在，被告公司自無需繼續給付原告自114年8月29日起之每月工資，亦無需繼續按月提撥勞工退休金，故原告此部分請求，無法准許。

　2.加班費部分

　　原告主張於任職期間尚有如起訴狀原證5所示期間之加班費未請求，故依勞基法第24條第1項規定，請求被告給付所積欠之加班費5,802元等情。惟查，

　　⑴按雇主設有加班申請及核可制度，勞工亦知悉其相關程序，自不適用勞動事件法第38條規定，以出勤紀錄內記載之出勤時間作為勞工經雇主同意執行職務時間（最高法院110年度台上字第675號、113年度台上字第626號民事判決參照）。查被告工作規則第24條規定，因工作需要加班時，加班人員應事先填寫加班單，經權責主管核准交加班人員憑以加班，未完成加班申請程序者，不得視為加班（見本院調解卷第140頁），另經原告簽署的勞動契約第6條第2項也規定，原告於正常工作時間以外如有延長工作時間之必要，應依被告規定「事先辦理加班申請之程序」，再行提供勞務，未經申請加班核准之提早出勤時間、延後退勤時間或休假日出勤時間，均不列入延長工時計算（見本院調解卷第153頁），足見原告知悉被告公司有關加班申請制相關規定。

　　⑵原告已依上述規定送出114年8月4至8、11、12、18、19、21日加班單，則其他原告起訴狀原證5所列加班時間，因未依工作規則、勞動契約約定事先提出申請獲准，即無法向被告申請加班費。又依原告出勤紀錄、使用個人之帳號密碼登入公司系統後所送出之線上加班申請及請假申請可知（見本院卷第187至191頁），其中114年8月4至8日共加班4.5小時，此部分已經原告於114年8月13日補休使用完畢，剩餘之8月11、12、18、19、21日加班時數工資合計1474元，被告已於114年8月所屬薪資結算完畢（給付未休補休補償1479元），有原告申請補休之簽核流程單及114年8月薪資明細表、結算明細可稽（見本院調解卷第159至161頁、本院卷第97頁），顯見被告並無積欠加班費之情形。故原告請求被告給付加班費5,802元，無法准許。

五、綜上所述，原告依勞動契約、民法第487條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，請求確認原告與被告間之僱傭關係存在，及被告應自114年8月29日起至原告復職日止，按月給付原告48,000元及法定遲延利息，並按月提繳2,892元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；暨被告應給付原告5,802元及法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，本院自無從依職權宣告假執行，併此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核

　　與判決結果無涉，不再一一論述。

七、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第78條。　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　15　　日

　　　　　　　　　勞動法庭　　　法　官　劉以全

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　15　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官　温凱晴