臺灣板橋地方法院民事判決 96年度重訴字第261號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定
代理人 庚○○
訴訟代理人 乙○○
丙○○
被 告 台北富邦商業銀行股份有限公司
、2樓
法定代理人 丁○○
、2樓
被 告 己○○
被 告 甲○○
前列二人共同
訴訟代理人 戊○○
前列二人共同
訴訟代理人 林展義
律師
上列
當事人間請求確認
債權不存在等事件，經本院於民國96年9
月6日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告台北富邦商業銀行股份有限公司對於被告己○○提供其
所有坐落台北縣中和市○○○段頂南勢角小段83之74地號
所有權
應有部分五分之一及地上建物即同段6947號建號所有權全部設定
抵押權所
擔保新台幣參佰貳拾萬元債權不存在。
被告台北富邦商業銀行股份有限公司應將
前揭抵押權設定登記
予
以塗銷。
確認被告甲○○對於被告己○○提供其所有如第一項所示
不動產
設定抵押權所擔保新台幣伍佰萬元債權不存在。
被告甲○○應將前揭抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告台北富邦商業銀行股份有限公司未於96年7 月19日、同
年8 月9 日到場，經再次通知，仍未於同年9 月6 日到場，
核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，
爰由本院
依職權為
一造辯論之判決。
二、原告主張：原告係被告己○○之借款
債權人，原告先前
聲請
拍賣被告己○○所有坐落台北縣中和市○○○段頂南勢角小
段83之74地號所有權應有部分五分之一及地上建物即同段
6947號建號所有權全部，為本院95年度執助字第3319號
強制
執行事件受理在案，因被告台北富邦商業銀行股份有限公司
（以下簡稱台北富邦銀行）對於被告己○○所有前揭不動產
設定有第一順位最高限額抵押權新台幣（下同）320 萬元，
及被告甲○○就被告己○○所有前揭不動產設定有第二順位
最高限額抵押權500 萬元，經本院民事執行處於96年1 月29
日分別通知被告台北富邦銀行及被告甲○○，請
渠等陳報實
際債權數額，以查明
系爭不動產之價值經扣除實際債權額後
有無剩餘，是否有拍賣實益，
惟被告台北富邦銀行及被告甲
○○均未陳報，經原告查證，被告台北富邦銀行對於被告己
○○並無債權存在，有財團法人金融聯合徵信中心查詢資料
可稽，另被告甲○○未能提出其與被告己○○間有借貸之
合
意及交付借款之事實，是原告認為被告等間所設定之抵押債
權均不存在，為此提起
本件確認之訴，請求確認被告間之抵
押債權不存在，又被告己○○怠於行使請求被告台北富邦銀
行、甲○○塗銷
上開抵押權登記，原告為被告己○○之債權
人，依據
民法第242 條之規定，代位請求被告台北富邦銀行
、甲○○將系爭抵押權之登記予以塗銷。
三、被告台北富邦銀行未於言詞辯論
期日到場，亦未提出
準備書
狀作何聲明或陳述。
四、被告己○○、甲○○則以：被告己○○於80年間擔任東帝士
集團之高階職員，東帝士集團向外舉債時，金融機構要求被
告己○○擔任連帶
保證人，
嗣東帝士集團舉債過鉅無力付款
，董事長陳由豪避居中國大陸，被告己○○竟成代罪羔羊，
唯一之不動產遭
查封，被告己○○因生活所需，於80年間向
被告台北富邦商業銀行借款，於82年至89年間，陸續再向被
告甲○○借貸500 萬元，除支付日常所需外，並以之還清台
北富邦商業銀行之320 萬元借款，被告己○○向被告甲○○
確有借款之事實，更無虛偽作假之必要，否則，渠早知東帝
士集團之債權銀行對渠早已取得
執行名義且已扣押系爭不動
產及渠之薪資，渠儘可保留第一順位抵押權，以干擾強制執
行，何必清償對台北富邦商業銀行之債務。被告甲○○係被
告己○○之親戚，陸續以現金10萬、20萬元借予被告己○○
，因有抵押權之設定作為擔保，被告甲○○未收取任何
本票
或借據，被告己○○累積向被告甲○○借貸500 萬元後，陸
續以5 萬、10萬元還款，已償還150 萬元，財政部台北市國
稅局北投稽徵所於91年9 月30日對被告甲○○就88、89年度
綜合所得稅核定之抵押利息
異議所回覆之財北國稅北投徵字
第0910005545號函文中，已採信被告甲○○
所稱該500 萬元
借款清償150 萬元之事實，是被告己○○尚欠被告甲○○
350 萬元未清償，依前述財政部台北市國稅局北投稽徵所函
文所示，88年度核定利息所得為360000元，即以年利率7.2
％作為計算基礎，並核定89年度抵押利息所得為288097元。
是被告己○○自90年起，每年應給付252 000 元之利息（
0000000 元×7.2 ％＝252000元），換算每月之利息為
21000 元。自90年起至96年7 月底止，被告己○○應給付被
告甲○○利息0000000 元（000000元×5 年＋21000 元×7
月＝0000000 元），與本金合計為0000 000元，計算至96年
12月底，利息應為0000000 元（000000元×6 年＝0000000
元），與本金350 萬元合計為0000 000元，已逾最高限額抵
押權500 萬元，是原告請求確認抵押權不存在即無理由等語
置辯。
並聲明：
原告之訴駁回。
五、
按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之
法律上利
益，係指因
法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位
有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去
之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，
苟具備前開
要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認
者為他人間之法律關係，亦
非不得提起，最高法院42年
台上
字第1031號判例意旨
參照。本件原告先前聲請拍賣被告己○
○所有系爭不動產，因被告台北富邦銀行對於被告己○○所
有系爭不動產設定有第一順位最高限額抵押權320 萬元，及
被告甲○○就被告己○○所有系爭不動產設定有第二順位最
高限額抵押權500 萬元，經本院民事執行處於96年1 月29日
分別通知被告台北富邦銀行及被告甲○○，請
渠等陳報實際
債權數額，以查明系爭不動產之價值經扣除實際債權額後有
無剩餘，是否有拍賣實益，惟被告台北富邦銀行及被告甲○
○均未陳報，就被告等間之抵押債權是否存在，影響原告受
償之權利，則原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以
本件確認判決除去之，
揆諸首揭說明，原告提起本件確認之
訴即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
六、
兩造不爭執之事實：
原告係被告己○○之借款債權人，原告先前聲請拍賣被告己
○○所有坐落台北縣中和市○○○段頂南勢角小段83之74地
號所有權應有部分五分之一及地上建物即同段6947號建號所
有權全部，為本院95年度執助字第3319號強制執行事件受理
在案，因被告台北富邦銀行對於被告己○○所有前揭不動產
設定有第一順位最高限額抵押權320 萬元，及被告甲○○就
被告己○○所有前揭不動產設定有第二順位最高限額抵押權
500 萬元，經本院民事執行處於96年1 月29日分別通知被告
台北富邦銀行及被告甲○○，請渠等陳報實際債權數額，以
查明系爭不動產之價值經扣除實際債權額後有無剩餘，是否
有拍賣實益，惟被告台北富邦銀行及被告甲○○均未陳報。
七、本件之爭點為：
１被告己○○與被告台北富邦銀行間有無320 萬元之抵押債權
存在？
２被告己○○與被告甲○○間是否尚欠本金350 萬元及其利息
債權未還？
經查：
１按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負
舉證責任，最高法院42年台上字第170 號判例
意旨
可參。次按最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存
在，是就最高限額抵押權擔保之債權是否存在，應由主張債
權存在之人負舉證責任。而消費借貸契約係屬要物契約，應
由貸與人就交付金錢之事實舉證。本件被告台北富邦銀行未
於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀主張有債權存在，
被告己○○則稱其與被告台北富邦銀行間之借款債務業已清
償，而原告所提出財團法人金融聯合徵信中心查詢資料，亦
查無被告己○○對被告台北富邦銀行負有債務之註記，是原
告主張被告台北富邦銀行與被告己○○間並無債權存在，應
為可採。
２被告甲○○固提出財政部台北市國稅局北投稽徵所91年9 月
30日財北國稅北投徵字第0910005545號函、甲○○名下三本
金融機構存摺為證，並辯稱：依台北市銀行帳號0000000000
00之存摺
記錄，82年3 月16日設定系爭最高限額抵押權後，
當日即有157 萬元之支出；同年月18日及19日各有三筆150
萬元之支出，合計即達607 萬元，其餘亦有多筆大額存款及
零星提領。依北投致遠郵局帳號0000000 之存摺記錄，於90
年5 月1 日有現金提款16萬元，及其他小額提款。依台北銀
行帳號000000000000號之存摺記錄，亦有89年5 月3 日提領
現金140 萬元，90年1 月17日提領現金138 萬元，91年11月
15日提領現金149 萬元，其餘亦有多筆大額存款及零星提領
，被告確有
資力用以借貸被告己○○等語。
惟查：被告甲○
○究係何時分次給付借款，每次借款金額多少，總金額是否
達500 萬元，均未據被告甲○○提出說明，亦未就交付金錢
予被告己○○之事實舉證，而所提之上開存摺記錄，固有較
大筆金額支出，
惟於同日或數日後，又存入等額之金額，是
該筆大額支出之資金是否即為借款，不無可疑，此又與被告
甲○○所稱：伊係自82年至89年陸續以現金10萬、20萬元借
款之情形不符，則上開存摺記錄，不能作為有利於被告之證
據。再者財政部台北市國稅局北投稽徵所係依據土地登記簿
所載抵押債權額500 萬元，資以核課被告甲○○之利息收入
，國稅局並未作實質認定，而被告甲○○陳報被告己○○於
89年5 月3 日有清償15 0萬元，亦僅係提出被告甲○○之存
款憑單為證，惟據被告己○○供稱：伊係陸續以5 萬元、10
萬元之現金還款等語，則此150 萬元之存款憑單顯非來自被
告己○○之匯款，自不能僅憑存款憑單，遽予認定被告己○
○有清償150 萬元之事實。是被告甲○○所提出證據，尚不
足以證明其與被告己○○間有500 萬元或350 萬元之借款債
權存在。
八、綜上，被告己○○分別與被告台北富邦銀行、被告甲○○間
之抵押債權不存在，是原告請求確認被告台北富邦銀行與被
告己○○間就系爭不動產所設定之320 萬元抵押債權不存在
，請求確認被告甲○○與被告己○○間就系爭不動產所設定
之500 萬元抵押債權不存在，均有理由，應予准許。又被告
等間既無抵押債權存在，基於抵押權之從屬性，抵押權應歸
於消滅，則抵押權登記之存在，對於不動產所有權之行使自
有妨害，被告己○○為所有權人，得請求被告台北富邦銀行
、甲○○塗銷系爭抵押權之登記，茲因被告己○○怠於行使
，原告為被告己○○之債權人，依據民法第242 條之規定，
代位請求被告台北富邦銀行、甲○○將系爭抵押權之登記予
以塗銷，亦屬有據，應予准許。
九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項後
段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 20 日
民事第三庭 法 官 陳映如
以上
正本係照原本作成
如對本判決
上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 96 年 9 月 20 日
書記官 李錦輝