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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　98年度勞簡上字第19號 上　訴　人　大文山保全股份有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　黃炳飛律師 複代理人　　劉添錫律師 被上訴人　　乙○○ 訴訟代理人　丙○○ 上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國98年10 月27日本院板橋簡易庭98年度板勞簡字第55號第一審判決提起上 訴，經於中華民國99年3月24日言詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 原判決第一項命上訴人給付超過新臺幣玖萬陸仟陸佰柒拾壹元及 其利息，及假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔 。 上訴人應再給付被上訴人新臺幣柒仟伍佰陸拾元。 被上訴人其餘追加之訴駁回。 追加之訴訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。 事 實 及 理 由 壹、程序部分：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限 。」，民事訴訟法第446條第1項定有明文；又按訴狀送達後 ，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同 一之情形者，不在此限，亦為民事訴訟法第255條第1項第2 款所明定；且被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言 詞辯論者，視為同意變更或追加，且為第二審程序所準用， 亦為民事訴訟法第255條第2項、第463條分別規定甚名。查 本件被上訴人於原審雖曾追加請求上訴人應再給付被上訴人 勞工退休金遲報之損失新臺幣（下同）19,764元，但原審以 被上訴人原來起訴時之訴訟資料於追加之新訴無可利用，有 礙訴訟之終結而不許其追加。惟被上訴人上開追加之請求， 乃係基於同一勞動契約之基礎事實，與原來起訴請求所據之 法律基礎事實相同，合於前揭民事訴訟法第446條第1項但書 規定，上訴人又對於被上訴人之追加無異議而為本案言詞辯 論，則被上訴人於第二審程序中所為訴之追加請求上訴人應 再給付其32,184元，應屬合法而應予准許，合先敘明。 貳、當事人之主張： 一、上訴人方面： 聲明：（一）原判決不利部分廢棄。（二）上開廢棄部分， 駁回被上訴人在第一審之訴。 其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： （一）兩造間勞動契約係因雙方合意終止而消滅： １、依據勞動基準法第11條第5款規定「勞工對於所擔任之工 作確不能勝任時」為由終止勞動契約，依同法第16條規定 其預告期間為……繼續工作3年以上者，於30日前預告之 。凡此於預告期滿時，即生契約終止之效力，從而勞動契 約隨之終了。本件上訴人雖於98年4月30日中午先是由上 訴人公司協理以電話通知並要求被上訴人休息一陣子，但 經被上訴人追問是否即為「要叫我走路？如果要這樣做， 起碼也要給我一個證明文件」。上訴人係應被上訴人之要 求發給證明文件，並非以勞動基準法第11條第5款以「勞 工對於所擔任之工作確不能勝任時」為由終止勞動契約通 知，此由上訴人所傳真給被上訴人係離職證明書而非解雇 通知書可證。縱認上訴人98年5月1日之離職證明書有依勞 動基準法第11條第5款以「勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時」為由終止勞動契約之預告通知意思，惟依勞動基 準法第16條規定，其預告終止勞動契約之意思表示於98年 6月1日始生終止勞動契約之效力。按法律行為違反強制或 禁止規定者無效。民法第71條定有明文，原審不查，逕謂 「被告自承於98年5月1日電傳離職證明書與原告，又該離 職證明書之備註欄內係載明「不適任」，……足見被告確 係以原告對於所擔任之工作確不能勝任之事由終止兩造間 之勞動契約，應堪認定。而置上訴人是否已依照勞動基準 法第16條規定遵守預告期間而不論，不無疏漏。 ２、惟被上訴人自承於98年4月30日向上訴人揚言「要叫我走 路？如果要這麼做，起碼也要給我一個證明文件。」，不 無自請離職之意思。 ３、縱認上述上訴人預告終止契約及被上訴人自請離職皆不適 法。惟98年5月8日雙方於台北縣勞資權益維護促進會開協 調會時，上訴人代理人表明「本公司願意幫勞方另安排至 其他駐點服務，但勞方並不願意」，被上訴人於起訴狀自 承「被告在勞資爭議協凋會中有表明願替原告安排其他駐 點之工作，但因傷害已造成，再繼續留在公司已無意義… …」，兩造於98年5月8日因合意而終止勞動契約，應無疑 義。 （二）綜上所陳，兩造既於98年5月8日合意終止勞動契約，依法 不得請求給予資遣費及預告工資，其請求上訴人給付資遺 費10 0,462元、預告工資22,746元，於法顯然無據，請廢 棄原審不利於上訴人之判決。 （三）終止勞動契約應是5月29日才生效，上訴人沒有要終止勞 動契約。 （四）上訴人這邊沒有辦法一一去確認被上訴人到底有沒有住戶 所投訴的行為。可能被上訴人在這個社區沒有辦法執勤， 而且如果我們沒有把他調回來的話，住戶可能就要跟我們 解約了。我們會開離職證明書，主要是讓被上訴人可以去 聲請失業給付。 二、被上訴人方面： 聲明：（一）請求駁回上訴。（二）上訴人應再給付被上訴 人32,184元。 其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： （一）事情發生時間之先後： １、98年4月29日（事情第一天）：上訴人從中和的公司先以 傳真方式，發函到淡水的藍海名廈社區管理委員會，文內 的說明：四、稱：「經公司綜合評鑑，該員已不適合繼續 服務。故即日起將其職務解除，遺缺將於近日內由他人遞 補」等文字。（詳證據一：大文山公司98年4月29日，文 芳保字第980429號函內第四點說明）。此函是上訴人對於 被上訴人正式的意思表達，而被上訴人當時並不知情。 ２、98年4月30日（次日。事情第二天，中午左右）：上訴人 之朱協理打電話告知被上訴人：「公司已和社區委員會開 會，要你休息一陣子，文已到社區了！」。被上訴人隨即 去查看，即由總幹事影印一張交給被上訴人，看後發現該 文不是給被上訴人；而是給管委會的，為弄清楚究竟是什 麼意思？即回電問朱協理：「你是不是要叫我走路？如果 要這樣做，起碼也要給我一個證明文件（註：此一則是心 想：如工作真的沒了，還可申請失業給付；再則怕公司又 重施過去對待員工的故技─先叫你回家休息，幾日後再以 曠職辦你）」。隨後，上訴人即傳真到警衛室，由總幹事 影印一份交給被上訴人，拿來一看，竟然是一張離職證明 （詳證據二），其上寫明離職日期是5月1日，所以確定是 上訴人要叫被上訴人隔天就要走路了！此讓被上訴人有點 忿怒跟意外，因被上訴人並無意向公司申請離職。 （二）上訴人在上訴狀內稱，是應被上訴人之要求發給證明文件 。此是斷章取義，完全與前後事實不符，故對其上訴之請 求應予廢棄：上訴人已先在前一天（4月29日）以被上訴 人「不適任」為理由，正式第一次發函告知管委會在先； 等到隔日（4月30日），上訴人才以電話告知此公司的此 決定；因事出突然，被上訴人聽的莫名其妙，不解其意， 經去管委會拿公函來看，再向上訴人詢問及求證後，上訴 人隨即再以同樣的「不適任」理由，正式開出離職證明， 以明確回應此詢問；故確定是要叫被上訴人當天即刻走路 ，次日（5月1日）起不必再來上班了。此二函均由上訴人 先後正式主動發出，在前後日期中的思表示都一致，且均 明確寫明被上訴人是「不適任」，以此證明被上訴人並非 自請離職。上訴人理應依勞基法第11條第5款等相關之規 定，核發資遣費及預告工資共123,208元予被上訴人。 （三）又訴訟開始後，再細查資料發現，上訴人過去對被上訴人 每月向勞保局所申報之勞退金有低報及遲報之情形，此舉 已明顯違反規定，依勞工退休金條例第31條之規定請求損 害賠償。經計算，所蒙受低報損失金額為12,420元及遲報 損失金額為19,764元。二者合計為32,184元。此經於98年 8月26日正式向簡易庭提追加之訴，卻經簡易庭以影響訴 訟終結而未准；惟如基於維護勞工權益之考量，亦盼此金 額此次亦能納入。 （四）離職證明是4月30日就已經開出。如果上訴人覺得被上訴 人是不適任的話，就要發給資遣費。 （五）證據：除援用第一審所提證據外，補提大文山保全股份有 限公司98年04月29日文芳保字第980429號函、離職證明書 、個人薪資發放明細表、臺灣土地銀行存款相關業務申請 書暨約定條款及存摺等影本為證據。 參、得心證之理由： 一、本件被上訴人起訴主張其自93年12月1日起受僱於被上訴人 公司，並被派往臺北縣淡水鎮藍海名廈社區擔任保全員，上 訴人於98年4月29日以傳真方式通知藍海名廈社區管理委員 會，解除被上訴人職務並派他人遞補，次日即98年4月30日 ，上訴人公司朱協理以電話告知被上訴人要求被上訴人休息 一陣子，經由藍海名廈社區管理委員會總幹事將上訴人上開 傳真函影印交與被上訴人，被上訴人即回電朱協理稱：「你 是不是要叫我走路？如果要這樣做，起碼也要給我一個證明 文件。」等語，上訴人即以傳真方式將離職證明傳送至藍海 名廈社區警衛室，其上寫明離職日期是5月1日，離職原因記 載為「不適任」等情，為上訴人所不爭執，並有被上訴人於 原審提出之大文山保全股份有限公司98年5月1日離職證明書 影本及大文山保全股份有限公司98年04月29日文芳保字第98 0429號函影本各1件附於原審卷內可參（見本院板橋簡易庭 98年度司板勞簡調字第35號卷第5、9頁，以下簡稱調解卷） ，則被上訴人上開主張應堪信為真實。惟兩造爭執者在於被 上訴人主張其係遭上訴人以不適任為由解僱，而上訴人則抗 辯稱係上訴人主動請辭等語。 二、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主固得依勞動基 準法第11條第5款規定終止雙方間之勞動契約而將勞工解僱 ，惟應依同法第16條第1項規定預告之，倘雇主未依該條項 規定預告，即應依同條第3項規定給付預告期間之工資，並 應依同法第17條規定給付資遣費，倘係選擇適用勞工退休金 條例者，則應依該條例第11條、第12條規定計算資遣費。經 查，上訴人之前揭98年04月29日文芳保字第980429號函係向 訴外人藍海名廈社區管理委員會傳送之書函，內載：「主旨 ：撤換保全員乙○○乙案。說明：一、該員對於公司規定置 之不理（98.04.17函，規定值勤期間不得閱覽書報）於本月 19日仍於值勤期間玩數獨遊戲，致使門禁管制形同虛設，損 害公司形象及社區安全。二、經查該員平日與住戶相處不佳 （前曾寄死魚），與公司派駐人員亦不能和睦相處，經常發 生爭吵事件，致使人員流動頻繁。三、警覺性不足，值勤時 ，放置於警衛室之推車被拿走亦不知情。社區住戶有事相詢 ，一問三不知。四、經公司綜合評鑑，該員已不適合於藍海 名廈社區繼續服務。故即日起將其職務解除，遺缺將於近日 由他人遞補。」等語，有該上訴人前揭函件影本可參，依其 寄送之對象及文義，乃在通知訴外人藍海名廈社區管理委員 會撤換派駐於該社區之保全員人選，當無疑義。然上訴人公 司之朱協理又以電話通知被上訴人，要求其休息一段時間， 並囑藍海名廈社區管理委員會總幹事將前揭書函影印交與被 上訴人，則此時即98年4月30日上訴人欲將被上訴人在藍海 名廈社區擔任保全員之職務解除之意思業已到達被上訴人， 但以雇主將勞工之職務加以變換或要求其暫時停止服某項勞 務之指示，並不當然為解僱勞工之意思，亦有雇主行使調動 職務之權限而調整勞工應服勞務內容及職位之可能，但因上 訴人上開函件乃是向訴外人藍海名廈社區管理委員會之通知 ，僅告知該訴外人藍海名廈社區管理委員會將要採取撤換保 全員人選之措施，並未明示將解僱被上訴人之意思，縱使因 該社區管理委員會總幹事將前揭寄給訴外人藍海名廈社區管 理委員會之函件影印交與被上訴人，亦不發生上訴人之解僱 之意思表示到達被上訴人之效力。被上訴人嗣又以電話與上 訴人公司朱協理稱：「你是不是要叫我走路？如果要這樣做 ，起碼也要給我一個證明文件。」等語一節，上訴人並不爭 執，依其語意，乃在於求證上訴人是否有解僱被上訴人之意 思，抑或僅為將調整被上訴人之職務而已，並無主動請辭之 意思，其所稱要求給與證明文件等語，乃基於勞動基準法第 19條規定之請求，勞工不論因何種原因離職，均可請求雇主 發給服務證明，此種請求並無請辭之意涵在內，然上訴人即 於同日以傳真方式將離職證明書傳送至藍海名廈社區警衛室 ，再轉交給被上訴人，依上訴人之行為觀之，顯然乃確有解 僱被上訴人之意思，則被上訴人主張係遭上訴人解僱一節， 即屬可採。其次，被上訴人又主張上訴人乃係依勞動基準法 第11條第5款規定之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時 」為由而終止雙方間之勞動契約將被上訴人解僱一節，雖為 上訴人所否認，然以上訴人於其所發給被上訴人之離職證明 書備註欄內所記載之「不適任」字樣，可認為被上訴人此部 分主張應堪採取；雖然上訴人另抗辯其記載「不適任」字樣 乃便利被上訴人領取失業給付等語，然參照上訴人致訴外人 藍海名廈社區管理委員會之函件內所載，臚列多項被上訴人 在該社區服勤時未依上訴人公司規定之行為，及不適於繼續 在該社區內服務之理由，可見上訴人於上開其所出具之離職 證明書上所記載之離職原因並非僅在於便利被上訴人領取失 業給付，而係上訴人解僱被上訴人之真實原因，故上訴人此 部分抗辯亦非可採。另關於上訴人又抗辯解僱勞工必須先行 預告，而抗辯雙方間之勞動契約應至預告期間屆滿始為消滅 一節，按雇主欲依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止 勞動契約，固應依同法第16條第1項規定事先預告，但倘雇 主未依該條第1項規定預告，乃應依同條第3項規定給付預告 期間工資，故無因未遵守預告期間即使其解僱不發生效力之 情形存在，上訴人此部分抗辯乃係誤解法律規定之意義，並 無可採。從而，被上訴人主張上訴人既係依勞動基準法第11 條第5款規定解僱被上訴人，自應依規定給付資遣費一節， 即屬可採。至於上訴人抗辯之於雙方在98年5月8日勞資爭議 調解時，上訴人曾提議另安排其他駐點給被上訴人，但為被 上訴人所拒絕，故雙方間之勞動契約乃至當日始因合意而終 止等語，然按業已終止之勞動契約，除雙方合意另定新勞動 契約並特別約定接續舊勞動契約履行外，無使已經消滅之勞 動契約再為消滅之餘地，本件兩造間之勞動契約業已於98年 4月30日因上訴人解僱被上訴人而消滅，自98年5月1日起， 雙方間即已無勞動契約關係存在，上訴人雖於雙方在臺北縣 勞資權益維護促進會在98年5月8日召開之處理勞資爭議協調 會上表明願意幫被上訴人另安排至其他駐點服務之意思，有 被上訴人於原審提出之臺北縣勞資權益維護促進會98年5月8 日處理勞資爭議協調會會議記錄影本附於原審卷內可參（見 原審調解卷第10頁），但因雙方間之舊有勞動契約關係業已 消滅，上訴人上開表示應屬於新定勞動契約之要約，與雙方 間業已終止之舊勞動契約並無相涉，上訴人抗辯雙方至該日 被上訴人拒絕接受上訴人所為另安排其他服務駐點時始使雙 方間之勞動契約關係消滅一節，自無可採。 三、按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資 遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給 相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月 數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一 個月計。」，勞動基準法第17條定有明文；又按「本條例施 行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於 同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本 條例前之工作年資，應予保留。」、「前項保留之工作年資 ，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十 四條、第二十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工 保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，雇主應依各法 規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費 或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。」、「勞工 適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於 勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條 及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條 規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給 二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高 以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之 規定。」，亦分別為勞工退休金條例第11條第1項、第2項、 第12條第1項所明定。經查，依被上訴人所提出之臺灣土地 銀行勞工退休金個人專戶資料查詢表影本及其個人薪資發放 明細表觀之（見原審調解卷第30至37頁），被上訴人乃於勞 工退休金條例施行後選擇適用勞工退休金條例之勞工，自應 依照前揭法條規定分別計算，故被上訴人主張依照勞動基準 法規定之舊制計算資遣費，尚有未洽，合先敘明。爰就被上 訴人此部分請求，分別審酌如下： （一）平均工資之計算：被上訴人主張依97年度全年給付總額除 以12個月之結果即22,746元計算平均工資一節，為上訴人 所不爭執，參照被上訴人提出之前揭薪資明細表影本觀之 ，被上訴人之工資包含本薪、全勤獎金、值班津貼、生活 補助、激勵獎金及其他等項目，被上訴人此部分主張尚堪 採取，且被上訴人此部分主張既為上訴人所不爭執，自得 作為計算之基礎。 （二）工作年資及資遣費金額之計算： １、適用勞動基準法時期：被上訴人係自93年12月1日起受僱 於上訴人一節，為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟勞工 退休金條例雖係自94年7月1日起施行，但並非全部勞工均 於該日起同時適用勞工退休金條例所規定之退休金制度， 勞工得於5年內選擇是否轉為適用勞工退休金條例所規定 之退休金制度；本件被上訴人係於96年3月23日始在臺灣 土地銀行開立帳戶作為提撥勞工退休金之個人專戶，且據 被上訴人之主張乃一次匯入3個月金額，故為自96年1月1 日起才開始為被上訴人提撥勞工退休金等情，亦為上訴人 所不爭執，並有被上訴人於原審所提出之臺灣土地銀行存 摺、勞工退休金個人專戶資料查詢表及臺灣土地銀行存款 相關業務申請書暨約定條款影本附於原審卷內可參（見原 審調解卷第34至35頁），既然上開銀行帳戶係被上訴人親 往臺灣土地銀行申請開立，自此後上訴人方能匯入提撥之 勞工退休金，可見應至96年1月1日之後，被上訴人始選擇 適用勞工退休金條例所規定之退休金制度，從而，依照勞 動基準法規定計算之工作年資即應計算至95年12月31日止 ，而為2年又1個月。依照勞動基準法第17條規定之計算方 式，即應給與2又1/12個月之平均工資之資遣費，其金額 應為47,388元（元以下四捨五入，以下同）。 ２、適用勞工退休金條例時期：被上訴人適用勞工退休金條例 時期之工作年資應自96年1月1日起算至98年4月30日止， 而為2年又4個月。依照勞工退休金條例第12條第1項規定 之計算方式，即應給與1又2/12個月之平均工資之資遣費 ，其金額應為26,537元。 （三）被上訴人所得請求上訴人給付之資遣費金額即應為73,925 元，被上訴人此部分請求於此數額範圍內方屬可採，其超 過此數額範圍之請求，則非可採。 四、按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者， 其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一 年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未 滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三 十日前預告之。」、「勞工於接到前項預告後，為另謀工作 得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日 之工作時間，請假期間之工資照給。」、「雇主未依第一項 規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」， 勞動基準法第16條第1項至第3項分別規定甚明。被上訴人主 張其因遭上訴人以勞動基準法第11條第5款之事由解僱一節 ，業如前述，且上訴人解僱之日期乃於通知被上訴人解僱之 意思表示到達之次日，則被上訴人主張上訴人並未依前揭法 條規定預告，故應依前揭法條第3項規定給付被上訴人預告 期間工資一節，即堪予採取。經查，被上訴人係自93年12月 1日起受僱於上訴人，至98年4月30日為上訴人解僱為止，其 受僱於上訴人之繼續工作時間為3年以上者，上訴人本應依 前揭法條規定於30日前預告之，然上訴人並未遵照法律規定 之期間預告，故應給付被上訴人相當於30日之預告期間工資 ，則被上訴人得請求之預告期間之工資金額即為22,746元。 五、被上訴人追加之訴部分： 被上訴人又主張上訴人每月向勞保局所申報之勞退金有低報 及遲報之情形，故依勞工退休金條例第31條之規定請求損害 賠償；請求之金額為低報損失金額為12,420元及遲報損失金 額為19,764元，合計32,184元等情。按「當事人對於他造主 張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳 述可認為爭執者，不在此限。」，民事訴訟法第280條第1項 定有明文。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在 此限。」，民事訴訟法第277條定有明文。經查，本件上訴 人對於被上訴人所為上述追加之訴所為主張，並未於言詞辯 論時或以書狀加以爭執，則應視同對被上訴人上開主張之事 實自認。又參照被上訴人於原審提出之勞工退休金個人專戶 查詢資料及其個人薪資發放明細表所載，上訴人為被上訴人 按月提撥之勞工退休金為1,098元，以提撥率6%計算，即應 係依照勞工退休金提繳工資分級表所列第3組第16 級17,401 至18,300元之月提繳工資18,300元計算進行提繳即每月提繳 金額為1,098元；然被上訴人實際領取之工資並非僅於此數 額，被上訴人主張其97年度平均工資為22,746元，應依照勞 工退休金提繳工資分級表所列第3組第21級21,901 至22,800 元之月提繳工資22,800元為月提繳工資即每月提繳金額應為 1,368元等節，上訴人並不爭執，則被上訴人此部分主張自 堪採取，故。又按「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額 提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損 害賠償。」，勞工退休金條例第31條第1項定有明文，本件 被上訴人主張上訴人為其提繳之勞工退休金有短少，因而請 求上訴人賠償其此部分損害，當屬可採。則自被上訴人選擇 適用勞工退休金條例規定之勞工退休金制度之96年1月1日起 至98年4月30日雙方間勞動契約終止時為止共計28 個月，上 訴人為被上訴人提繳差額應為7, 560元，被上訴人此部分請 求於此數額範圍內方屬可採，其超過此數額範圍之請求則非 可採。至於被上訴人另主張上訴人未自勞工退休金條例施行 之94年7月1日起即為被上訴人開始提繳勞工退休金，而有遲 報之損害一節，因被上訴人並未舉證證明其於94年7月1日勞 工退休金條例施行之時起即已選擇適用勞工退休金條例所規 定之勞工退休金制度之有利於己之事實，而由其向臺灣土地 銀行申請開立勞工退休金個人專戶之情形觀之，僅能確認被 上訴人係自96年1月1日起方開始適用勞工退休金條例所規定 之勞工退休金制度，故尚難認為被上訴人所稱上訴人於94年 7月1日勞工退休金條例施行之時起至95年12月31日期間內， 有應為被上訴人提繳勞工退休金而未提繳之情事存在，則被 上訴人自無請求上訴人賠償其此期間未為被上訴人提繳勞工 退休金之損害之理由，故被上訴人此部分請求自非可取。 六、綜上所述，本件被上訴人依雙方間之勞動契約之法律關係， 請求上訴人給付資遣費73,925元，及預告期間工資22,746元 ，合計96,671元及自及自起訴狀繕本送達翌日即98年6月26 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之範圍內為 有理由，應予准許；至於被上訴人之上開請求超過該數額部 分則為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意 旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至 於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣 告，於法並無不合，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當 ，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人於第二 審程序中追加請求上訴人應賠償其短少提繳之勞工退休金部 分，於7,560元之範圍內亦屬有理由，應予准許，其超過此 數額範圍之請求及遲延為被上訴人提繳之損害等請求，則非 有理由，應予駁回。 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。 伍、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為一 部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第436條之1第3項 、第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文 。 中 華 民 國 99 年 4 月 14 日 民事第一庭 審判長法 官 李世貴 法 官 黃信樺 法 官 許瑞東 以上正本證明與原本無異 本判決不得上訴 中 華 民 國 99 年 4 月 14 日 書記官 賴玉芬