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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　98年度建字第18號 原　　　告 即反訴被告　隆記營造股份有限公司 法定代理人　鄭元律 訴訟代理人　孔繁琦律師 　　　　　　潘玥竹律師 　　　　　　潘艾嘉律師 被　　　告 即反訴原告　新北市政府文化局 法定代理人　林登讚 訴訟代理人　賴玉梅律師 　　　　　　周福珊律師 　　　　　　王嘉斌律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，被告則提起反訴，經本院 於民國100年9月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣貳佰陸拾貳萬柒仟陸佰玖拾玖元，及自民 國98年12月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 本訴訴訟費用由被告負擔百分之四十七，餘由原告負擔。 本判決第1 項於原告以新台幣捌拾捌萬元供擔保後，得假執行。 但被告預供新台幣貳佰陸拾貳萬柒仟陸佰玖拾玖元擔保後，免為 假執行。 原告其假執行之聲請駁回。 反訴原告之反訴及其假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 一、本訴原告起訴主張： ㈠兩造於民國91年12月31日簽訂「台北縣第二級古蹟『滬尾砲 台第二期修護工程』」工程契約（下稱系爭契約），由原告 以新台幣（下同）1860萬元整之契約金額，承攬「台北縣第 二級古蹟『滬尾砲台第二期修護工程』」（下稱系爭工程） ，設計及監造單位為漢光建築師事務所(下稱監造單位)。簽 約後，原告依系爭契約第14條規定，以華南銀行台北南門分 行開立之定期存款單繳納計264萬元之履約保證金及180萬元 之差額保證金，兩者合計444萬元，工程期限自開工起算180 日曆天內完工。 系爭工程自92年1 月9 日申報開工，原定於92年7 月8 日完 竣，卻於開工後即出現電桿管線遷移、夜間照明設備之遲延 確認、建照執照遲延核發而無法申報開工等諸多不可歸責原 告之事由，致工期一再延展，最後一次延展期限至93年11月 15日，而原告亦正式於93年11月15日以（93）隆北字第1115 號函提報系爭工程完竣，並經被告以93年11月18日北文資字 第0930010435號函予以確認。 其後，被告遲於94年6 月8 日始辦理初驗程序( 初驗驗收紀 錄) 、94年7 月4 日完成初驗之複驗程序( 初驗複查紀錄， ) 。其後被告更於系爭契約完全未有相關規定之情況下，另 於94年8 月12日辦理第一次驗收( 第一次驗收紀錄) ，期間 因監造單位遲延完成竣工結算文件等不可歸責原告之因素， 又於94年10月7 日辦理第二次驗收( 第二次驗收紀錄) ，最 終方於95年1 月5 日辦理正式驗收( 正式驗收紀錄) 。 豈料，被告無視原告已按兩造約定工期完成系爭工程之事實 ，逕認定原告逾期，並於97年11月24日發函予原告之北文資 字第0970011865號函中，以逾期罰款、代執行工程金額及減 價、收受六倍罰款等理由，抵扣原告之工程尾款及尚未退還 之履約保證金。 系爭工程所以系爭契約金額辦理加、減帳作業後，結算金額 共計1978萬1109元，惟迄今原告僅支付原告1707萬7934元工 程款，尚餘工程尾款計270 萬3175元未給付予原告，另系爭 工程履約保證金亦有222 萬元經被告沒收未返回原告，故被 告迄今共計有492 萬3175元之款項，尚未支付原告。原告投 入施工成本確未獲得足額報酬之損失，爰提起本件請求。 ㈡被告主張抵扣皆無理由： ⑴就逾期認定部分： 由於系爭契約中，並未有針對不同履約期限之工作項目進 行部分驗收或分段驗收之規定，而僅能於全部竣工時辦理 驗收，則系爭工程之履約期限應全面展延至93年11月15日 。被告在未能進行部分驗收之情況下，應不得針對不同工 作項目定有不同之履約期限： 按行政院公共工程委員會「工程採購契約範本」(99 年12 月28日發布) 之第15條第㈧項規定：「工程部分完工後， 有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者 ，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並就辦 理部分驗收者支付價金及起算保固期。可採部分驗收方式 者，優先採部分驗收；因時程或個案特性，採部分驗收有 困難者，可採分段查驗供驗收之用。分段查驗之事項與範 圍，應確認查驗之標的符合契約規定，並由參與查驗人員 作成書面紀錄。供機關先行使用部分之操作維護所需費用 ，除契約另有規定外，由機關負擔。」 承上可知，系爭契約在完全未有部分驗收或分段驗收規定 之情況下，應僅得辦理全部驗收，而不得另針對不同區域 或工項定有不同之履約期限，否則，被告根本無法根據不 同之履約期限進行驗收，更可能導致承包商有逾期責任之 產生。易言之，在系爭契約並未規定部分/ 分段驗收之情 況下，即便特定工作項目已於履約期限以前完成，被告亦 無法針對各該工作項目進行部分/ 分段驗收，而原告究竟 有無在履約期限前完成特定工作項目乙事，尚待工程全部 竣工後方得釐清，此將造成原告無故蒙受逾期之不利損失 。況且，系爭工程之各次之變更追加乃針對不同之工作項 目為之（例如第二次變更係廣泛針對機電工程之部分進行 追加），則客觀上被告無法針對可使用之部分進行分段驗 收，實質上亦無先行使用而必須進行部分或分段驗收之實 益。顯見被告在系爭契約並未規定之情況下，逕自區分不 同之履約期限，除與契約規定不符外，亦與國內一般工程 實務相悖。依台灣省土木技師公會(100 )省土技字第0812 號鑑定報告書(下稱鑑定報告)第26頁指出：「被告核可之 第1次變更展延工期截止日為93.4.23，而第2 次變更完成 後之竣工期限為93.11.15日，因此中央電台大門變更設計 之合理工期應已包括在內。」由此可知，本件鑑定之鑑定 人亦認為系爭工程在第2 次變更完成後，履約期限全部改 為93年11月15日，而非僅有部分展延至93年11月15日，應 無疑義。再退步言，即便系爭工程得區分不同之履約期限 （假設語，原告否認之），原告針對有第一次變更之工作 項目，亦應得展延343 日之工期。蓋第一次變更之工作項 目主要包括「中央電台警衛亭新作」及「景觀步道木作扶 手欄杆」等，而「中央電台警衛亭新作」之部分，由於被 告函覆同意拆除重作及設計監造單位提送變更書圖曠日廢 時，導致原告施工時程之安排大受影響，經 本件鑑定報告認為原告應得展延343日之工期(鑑定報告書 第24頁）。是以，倘被告主張系爭工程區分有不同之履約 期限，則關於第一次變更之部分，應於93年4 月23日之後 ，再予追加343 日之工期，方屬合理允當。由此可見，鑑 定人之鑑定基礎，係認為履約期限已一併展延至93年11月 15日之情況下，「中央電台警衛亭新作」所需工期方得合 理包括在內。倘非全面性的展延，則針對中央電台警衛亭 之新作，本應單獨展延343日方屬合理。 綜上，系爭工程決標前、締約時，既無任何招標文件顯示 系爭工程訂有分段完工進度、分段完工使用或移交之約定 ，故系爭工程顯無契約第17條第8 項、第9 項之條件適用 ，應為「一致性之完工期限」甚明，監造單位片面認定之 系爭工程計有「古蹟本體工程」及「土垣景觀設施工程」 兩部分之分段工程期限，顯屬無據，而系爭工程於第二次 變更設計追加機電工程，被告追加工期延展至93年11月15 日，則整體工程之完工期限，即至少延展至此期日，要無 疑義。 ⑵施工階段中，因建照執照遲延核發、設計變更、園區持續 開放及其他影響要徑之工項遲延等不可歸責原告之因素， 系爭工期亦應再予合理延展1061日，有鑑定報告稽： 系爭工程週邊電桿地下化作業，以致須於壕溝內施作二個 手孔之會勘確認，並申請增列照明設備事宜： 由原證2 可知，92.04.02會勘會議中，決議「為配合古蹟 土垣缺口修復工程，該缺口處之電桿請台電公司先行遷移 至土垣上，並請於四月十五日前完成…以利土垣修復工作 之進行」，是以系爭工程須停工至台電將電桿遷移為止， 造成原告施工時程延宕，原告主張針對此一事由應合理展 延90日之工期。再者，因本古蹟週邊電信桿全面地下化， 被告認為須於壕溝範圍內設置二個電信手孔，其於92.4.2 5日發函予內政部後，同年5月9日進行現場會勘，直至92. 5.21方得內政部同意。由於該工程須於第二期修復工程路 面鋪設期間施作，對於原告施工工進顯有影響，縱增設之 費用已計入第二次契約變更之項目內，惟被告未給予原告 合理之工期。原告主張針對此一事由，應合理展延60日之 工期。又因週邊電桿地下化作業，須辦理增列照明設備， 92.5.31 進行夜間照明設備之現場會勘，當日會勘結論為 「本案夜間照明設備請漢光建築師事務所會商專業燈光設 計者依下列原則速修正並試作燈光模擬圖後送本局審議」 。由於根據會勘紀錄內容，現場施工順序項目及施作位置 應作部份調整，原告建議先行停工，待變更設計完成後再 予復工。而設計監造單位於92.7 .30方函報夜間照明變更 設計書圖，並函知被告於92.8. 11召開審查會審定。而直 至審查會召開一星期後，方提送調整後之變更書圖，92.9 .5 再次召開審查會議，92.9.15方函請設計監造單位依決 議內容憑辦。其變更設計及審查程序一再延宕，影響原告 整體工進，卻未給予合理之工期展延。是原告主張針對此 一事由，應合理展延150 日之工期。鑑定報告就系爭工程 週邊電桿地下化作業，因此須於壕溝內施作二個手孔之會 勘確認，並申請增列照明設備事宜，認為應合理展延工期 166日。 辦公室及廁所新建工程位置變更，且建築執照遲延核發： 由於工程之施作位置在古蹟土垣上，考量古蹟應保存原有 形貌，不得變更，故被告指示將該設置位置外移二公尺處 施作，另廁所與辦公室位置互換以避免傷及土垣上方之樹 木。又92.11.10被告函知辦公室及廁所之建築執照業已核 准領取，惟其中欠缺加註事項，致使原告至92.11.18仍無 法開工。針對此一事由，被告未曾合理展延工期，是原告 主張應合理展延180 日之工期。本次鑑定中，鑑定人就系 爭工程辦公室及廁所新建工程，因受建照核發時間之影響 延誤工程進度，亦認為應合理展延工期346 日（鑑定報告 第10頁），可為參照。 古蹟園區持續提供大眾參觀，影響施工進度： 系爭工程於進行中，古蹟園區仍持續提供大眾參觀，然其 在招標須知中並未詳加說明，造成系爭工程須切割為各區 ，一區施作完成後，方得進行他區，原告根本無法全面同 時施工，對於施工進度有重大之影響。針對此一事由，原 告主張應合理展延120 日之工期。而鑑定報告就滬尾砲台 古蹟園區於系爭工程施工期間內，因開放民眾進入參觀， 而延誤工程進度，認為應合理展延工期120 日（鑑定報告 第10頁）。 中央電台原有崗亭遷移後產生裂痕，須拆除重做： 原告於92年4 月15日函知被告，因中央電台原有崗亭遷移 後已有裂痕，建議將原有崗亭拆除，並在預定之安置地點 新建。被告考量搬遷時將影響崗亭結構穩固及安全，被告 於92年5 月27日函覆同意以拆除重作方式辦理，並請設計 監造單位提變更圖憑辦。原告為待變更契約之程序完成， 該部分工程相銜接之工項均無法進行。是上開項目之變更 ，對於原告工程進度大有影響。本項次之變更與其他60項 變更項目，同於第一次變更契約時，核給工期至93.4. 23 ，惟該展延日數實不足完成本項次變更作業。鑑定報告就 中央電台原有崗亭遷移後產生裂痕，須拆除重做乙事，認 為應合理展延343日（鑑定報告第24頁）。 中央電台大門變更設計： 92.7.15 針對「前清淡水總稅務司官邸」修護工程召開工 地工務會議時，已明確指出「砲台大門阻絕新做, 原設計 之輪軸恐無法承載其荷重」，92.10.7 被告提送中央電台 大門變更設計案，92.10.17進行新作大門變更設計之現場 會勘，92.10.24檢送變更設計之會勘紀錄予設計監造單位 ，將其納入變更設計之加減帳處理。是關於電台大門之施 作方式，遲遲未能決定，其後又僅於第一次變更設計時， 與其他60項變更項目，一同展延期日至93.4. 23，該期間 不足供原告進行施作，是原告主張針對此一事由，應合理 展延工期。鑑定報告就中央電台大門變更設計，因而延誤 工程進度乙事，認為應予展延工期86日（鑑定報告第26頁 ）。 ⑶系爭工程於施工階段，因上開不可歸責原告之事由導致工 期有所延誤，實應合理展延工期共計1061日，此有鑑定報 告可稽。被告辯稱原告就系爭工程施工部分遲延日為93年 4月10日起至94年4月15日止共計370 日」云云，顯未參酌 各該不可歸責於原告之事由而應為合理之工期展延，實不 足採。 ⑷被告依兩造最後一次工程延展期限之合意，於期限內93年 11月15日申報竣工，詎料，被告於竟罔顧事實，在原告未 予會同之情形下，竟以93年11月26日北文資字第09300108 13號函，認定系爭工程尚有瑕疵：「一、入口處安山岩阻 隔石未施作，垃圾未清。二、被覆處機電管部份外露，且 開挖後回填上不完整。三、景觀步道部份機電管線外露； 末端處植裁未密植，屢催未果，嚴重影響管理維護機車可 直上土垣，該部份減帳，本公司另覓廠商執行」，要求原 告改善後再提報竣工，已違契約規定完工認定基準原則。 況且，入口處安山岩阻隔石部分係因原設計規劃導致無法 施作，經原告公司發函告知後，被告查察後確認入口處安 山岩阻隔石所留車距過小，建議監造單位調整施作尺寸， 明白表示該變更非可歸責於被告公司。是以，除非可歸責 原告公司而無法完工之工項外，整體工程業已完竣，故被 告公司確實係於93年11月15日之約定工程期限內竣工，施 工階段並無任何遲延之問題。鑑定報告亦認為原告於系爭 工程施工階段，除可展延工期1061日外，更於93年11月15 日即已符合竣工標準（鑑定報告第12、13頁）。 ⑸就系爭契約之驗收階段，被告於原告93年11月15日提報竣 工後，被告於94年6 月8 日始辦理系爭工程之第一次初驗 作業( 初驗紀錄) ，並於94年7 月4 日完成初驗之複查時 確認系爭工程初驗合格( 初驗複查紀錄) 。其後被告於94 年8 月12 日 辦理第一次驗收，再於94年10月7 日辦理第 二次驗收( 第二次驗收紀錄) ，於初驗時已將多項工項減 價或減帳處理（驗收記錄），而減帳部分係由被告認定將 特定工項剔除於原本約定工作範圍外；減價部分則是被告 認定不甚符合原本約定，然仍堪用之工項，以減價收受方 式處理，即皆無再行改善之問題，則無改善逾期之問題甚 明。本次鑑定中，鑑定單位亦認為應有381 日不得計入原 告逾期之天數，加計施工階段可得展延之1061日，原告共 得合理展延1442日之工期。換言之，依據鑑定報告之結果 ，原告共應僅有4 日之逾期，絕無逾期千餘日之情況發生 ： ①關於系爭工程驗收階段，鑑定單位認為應有381 天不得 計入原告逾期之天數： ⒈被告辦理初驗後、複驗前之期間：系爭契約第15條第 六項規定：「本契約在初驗或驗收，經甲方發現與規 定不符時，乙方應於最遲十四日內改善完妥，並應報 請甲方複驗。甲方於複驗時同意不增列新缺失。初驗 之複驗不合規定或逾期改善完竣，則乙方同意自初驗 之複驗日起，至該複驗合格日止之日數，併入履約期 間。驗收之複驗不合規定或逾期改善完竣，則乙方同 意自驗收之複驗日起，至該複驗合格日止之日數，以 逾期規定辦理。」顯見在工程進行複驗前之期間，根 本不得計入計入原告逾期之日數。是以原告主張有26 日之驗收期間不可計入可歸責於原告之遲延。鑑定報 告亦認為系爭工程於94年6月8日辦理初驗，被告另於 94年7月4日辦理初驗之複驗作業，因此被告辦理初驗 後、進行複驗前之期間共26日（包括初驗缺失改善之 驗收程序必須時程），不應計入原告逾期之期間（鑑 定報告第14、27頁）。 ⒉被告辦理複驗後之期間：工程契約中，被告辦理初驗 、複驗、第一次工程驗收、第二次工程驗收及正式驗 收程序，皆屬一般工程驗收之必經程序，該期間自不 可計入原告之遲延期間。是以本次鑑定中，鑑定人亦 認為94年7 月4 日至94年8 月18號間，屬驗收前置作 業，非可歸責於原告或被告，是應有45 日 不應計入 原告逾期之期間( 鑑定報告第16頁) 。 ⒊在此驗收期間內，被告並未於系爭工程驗收前要求「 監造單位」釐清竣工與設計之差異，具體檢覈系爭工 程之竣工結算明細，即行辦理系爭工程驗收程序，從 而造成兩造驗收發生重大歧異之系爭關鍵，即系爭驗 收缺失之爭點在於被告未盡業主監督監造單位，督促 其善盡設計及監造單位職權，以釐清原設計與施工現 地之實質差異，故此顯為被告之責任，導致兩造發生 驗收缺失改善之眾多爭議，另被告違反系爭契約第十 五條第六項所規定之「甲方於複驗時同意不增列新缺 失」，增列諸多驗收缺失均屬於「竣工與設計圖說不 符」，顯係故意拖延驗收時間，故驗收程序之遲延顯 非可歸責於原告公司。是以於本次鑑定中，鑑定人認 為自94年8 月18初驗之複驗完成日起，至95年1 月5 日辦理第三次驗收作業日止，皆屬被告辦理驗收有延 誤，其延誤之期間共計140 日，應不得計入原告之逾 期期間( 鑑定報告第16頁倒數第10行) 。而95年1 月 5 日後至驗收缺失改善完成95年1 月19日止，亦屬驗 收程序之必須時程，非可歸責於原告或被告，故亦有 14日不得計入原告之逾期期間（鑑定報告第16頁）。 ⒋承上，96年12月25日代執行完成後，被告於97年5 月 19日方完成驗收手續，此期間為驗收程序之必須時程 ，非可歸責於原告或被告，故應有156 日不可計入原 告之逾期期間（鑑定報告第30頁）。 ②是以，就系爭工程驗收階段之部分，鑑定單位認為共有 381 日不得計入原告之逾期期間。加計施工階段原告得 展延工期之天數1061日，共計應有1,442 日不得計入原 告逾期之期間。換言之，原告至多僅有4 日之逾期，被 告認定原告於系爭工程中有1,446 日之逾期云云，應不 足採，此由鑑定單位之鑑定結果即可得知；至於代執行 工程之施作期間亦非屬原告之逾期期間，被告之主張委 不足採。 ③綜上，被告並無具體依據即發函主張原告公司工期逾期 ，遲延天數施工階段370 日、驗收階段1076日，惟關於 施工日數部分如前所述原告已如期竣工，故被告主張顯 無理由；驗收部分天數更與事實差距甚大，如此離譜之 逾期計算天數，顯係計算至代執行工程竣工止，惟驗收 過程之延宕不僅如前所述實屬不可歸責於原告，更甚者 ，被告既已選擇以代執行工程方式作為改善系爭工程缺 失部分，則系爭改善工程即非由原告進行，即不得繼續 計算逾期天數，顯見原告所主張驗收部分之逾期天數顯 無理由。 ⑹就代執行之部分： ①慶洋公司代執行之期間，應不屬原告之履約期間： 系爭契約第15條第8 項第1 款規定：「乙方不於前款期 限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正…甲方得採行下 列措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向乙方請求 償還改正必要之費用。」 查，本件鑑定單位雖認為「本案代執行即為執行工程合 約第15條第8 項內容使第三人改正，因此代執行期間仍 為改正期間，從驗收缺失改善完成期限95年1 月19日起 至代執行慶洋公司完工日止96年12月15日止，共695 日 可視為逾期工期」等語（請參鑑定報告第29頁）：然查 ，由鑑定報告第20頁以下「代執行工項鑑定意見整理表 」內容可知，被告委請慶洋公司施作之工項，大多數非 屬原告驗收缺失之事項，或原告已進行改善，因此不應 由第三人重行施作等因素，因此不應視為原告逾期工期 ，茲分述如下： ⒈代執行工項根本非屬原告正式驗收缺失之項目者： 包括「壹、砲台景觀工程」之「四、景觀步道設施」 第4 項（鑑定報告第20頁）、「參、電氣設備改善工 程」第3 項至第13項、第18項第22至第34項等（鑑定 報告第22、23頁） ⒉代執行工項雖屬原告正式驗收缺失之項目，但原告已 進行改善，根本不應由第三人重行施作者：包括「壹 、砲台景觀工程」之「四、景觀步道設施」第5 項至 第9 項等，其中更有代執行圖說與竣工圖說標示不同 ，甚至代執行單價分析數量比合約數量更多之情形， 顯見慶洋公司施作項目根本非針對原告施作瑕疵進行 改正。是以，慶洋公司之執行期間除不得計入原告之 逾期期間外，就代執行之款項更不得要求原告支付（ 詳後述）。 ⒊代執行工項雖屬原告正式驗收之項目，但缺失內容係 為竣工圖面未配合修正，根本不應列為原告驗收缺失 之代執行範圍：包括「伍、給水排水設施」第2 項至 第7項等。 ⒋代執行工項雖屬原告正式驗收之項目且屬代執行範圍 ，但代執行數量過多，已不符合系爭契約原定內容者 ：包括「壹、砲台景觀工程」之「二、西北土垣缺口 復原工程」第1 項、第2 項及第4 項等，其中鑑定單 位甚至明確指出執行單價有不符編列原則之情事。況 且，由歷次驗收記錄觀之，被告針對此一項目均未要 求原告拆除重做，至多僅要求設計監造單位再作結構 核算，是以被告將該部分另行發包、拆除重做，已與 契約規定不符，代執行期間自不得計入原告之工期( 詳後述) 。 ⒌被告另行委請慶洋公司「代執行」之項目，不僅並非 針對原告驗收不合格之工作項目為之，對於原告業已 施作完成並驗收合格之項目，被告亦委請慶洋公司拆 除重作，甚至大幅增列其施作數量，實已逾越系爭契 約所定代執行之範圍。實則，由鑑定報告之結果可知 ，被告係以代執行之名義，另就系爭園區之規劃施工 進行發包，而另委由慶洋公司針對系爭契約工作內容 以外之部份進行施作，並將應給付予慶洋公司之工程 款項，以「代執行」之名義轉嫁由原告負擔，除與系 爭契約規定有違，更有違反誠信原則之情形。關於正 式驗收缺失之改善，實涉及大型施作範圍之土木施工 ，並受天候、農曆春節將至、施工材料及人員調度困 難之影響，因此原告針對正式驗收缺失之改善期限， 屢次函請被告准予展延工期。惟被告不僅拒絕核准展 延，反而另覓代執行廠商耗費近700 工作日之時間施 作，實有違常理，原告誠難干服。 ⒍雖本件鑑定報告認為慶洋公司代執行期間有695 日可 視為原告之逾期工期，惟由上述可知，鑑定單位僅係 針對一般代執行工期計算之原則進行判斷，而本件因 被告委由慶洋公司代執行之工項與系爭契約原定之工 作項目差異甚大，數量亦有顯著出入，甚至有針對原 告施作完成並已驗收合格之工作項目進行拆除重作之 情形，與一般代執行之狀況差異甚大，實不得以一般 代執行之事件視之。承此，鑒於本件「代執行」工程 有其特殊性，則該「代執行」之施作工期，應認為不 得計入原告之逾期期間。被告主張慶洋公司之執行期 間應納入原告之逾期日數，實屬無理，委不足採。 ⒎再退步言，即便代執行工程之施作期間可計入原告之 履約期間(假設語，原告否認之)，關於原告驗收缺失 之部分，由於多屬細部調整維護工作，諸如「接地銅 棒固定」、「結線防水膠布處理」或「殘障廁所化妝 鏡安裝定位」等等，並不涉及重大土木工程施作，是 以原告應得於3至5個工作天改善完畢。 ②代執行完成後，被告於97年5 月19日方完成驗收手續， 此一遲延乃屬不可歸責於原告之事由所致，亦不得計入 原告逾期之期間： ⒈由系爭契約內容可知，原告僅有按圖施工之契約義務 ，而無繪製、提交竣工圖等相關書面資料之義務。由 於監造單位檢送竣工圖之時間有所延誤，導致驗收手 續遲至97年5月9日方完成，上開遲延期間自應由監造 單位負責，而非屬原告之責任。是原告主張應有 156 日不可計入原告之遲延期間。 ⒉鑑定報告針對代執行完成後耗費之期間，亦認為「代 執行完成後，被告於97年5 月19日方完成驗收手續， 此期間為驗收程序之必須時程，非可歸責於原告或被 告，是以應有156日可不計入原告之遲延期間」(鑑定 報告第30頁第1行以下)，實可參照。 ③系爭工程驗收時所列之缺失改善事項，倘非被告執意交 由第三人代執行，原告本得於3至5個工作天完工；而相 關項目之契約金額與之相乘後，原告於系爭契約中應繳 納之逾期罰款金額應為3479元： ⒈由鑑定報告第20頁以下之內容可知，被告交由第三人 代執行之工作項目，大部分均非原告驗收缺失所列項 目，而屬被告自行於系爭契約工作範圍以外另發包予 第三人施作之工作項目。經原告整理後，列有「土垣 回填土方材料」、「土垣植狗牙根」、「自然塊石駁 坎新作」…等項目屬原告正式驗收缺失之工作項目， 詳如原證28之「缺失項目及契約金額整理表」。由上 開表格內容可知，針對原告正式驗收缺失之項目，其 契約總金額為695762元。 ⒉關於原告驗收缺失之部分，由於多屬細部調整維護工 作，諸如「接地銅棒固定」、「結線防水膠布處理」 或「殘障廁所化妝鏡安裝定位」等等，並不涉及重大 土木工程施作，是以原告應得於3至5個工作天改善完 畢。 ⒊系爭契約第15條第7 項明定：「未完成履約之部分不 影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分 之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違 約金。」承此，原告於驗收完成後，未完成履約部分 之本契約價金為686,532元，原告實際逾期之天數為5 日，兩者相乘計算之結果，原告應負擔之逾期懲罰性 違約金應為3433元，絕非被告所稱數百萬元之鉅額違 約金。 ⒋再退步言，即便依據鑑定人之鑑定結果，認為原告有 695 日之逾期工期(假設語，原告否認之)，由於原告 未完成履約部分之本契約價金為695762元，經與上開 逾期天數相乘後，原告至多亦僅負擔483554元，遑論 被告代執行之工期根本不得全部計為原告之逾期天數 。被告屢屢主張原告應給付0000000 元之逾期懲罰性 違約金，與契約規定根本不符，實不足採。 ④代執行工程所生費用，應不得概由原告負擔： ⒈被告稱原告施作系爭工程有驗收缺失未改善完妥之部 分，故另以「臺北縣第二級古蹟滬尾砲台第二期修復 工程─驗收缺失改善工程」(以下簡稱「改善工程」) 交由慶洋公司執行。被告復稱上開改善工程為系爭契 約之「代執行」，故其支付之工程款項230萬6549 元 ，應由原告負擔云云。惟查，由鑑定報告可知，上開 改善工程之工作項目，不僅有根本未列為原告驗收缺 失者，更有「代執行工項雖屬原告正式驗收缺失之項 目，但原告已進行改善，根本不應第三人重行施作者 」、「代執行工項雖屬原告正式驗收之項目，但缺失 內容係為竣工圖面未配合修正，根本不應列為原告驗 收缺失之代執行範圍」以及「代執行工項雖屬原告正 式驗收之項目且屬代執行範圍，但代執行數量過多， 已不符合系爭契約原定內容者」，顯見上開改善工程 根本非系爭契約之代執行工程。例如，關於代執行工 程中「壹、砲台景觀工程」之「二、西北土垣缺口復 原工程」部分，被告歷次驗收記錄均未要求原告拆除 重做，其逕另行發包施作，已與系爭契約規定有所不 符： A、94年7 月4 日初驗之複驗記錄中，明確記載「西 北側土垣擋牆部分勾縫施作不良…塊石寬度設計 45公分，實作24公分，經設計監造單位查核無結 構安全虞慮，該部分依合約規定，減價收受辦理 。」( 驗收記錄第3 頁)。 B、95年1 月5 日正驗之驗收記錄中，亦指出「西北 土垣缺口之石砌駁崁，原設計厚度45cm，實作厚 度24cm，與竣工圖不符，有無結構安全虞慮，請 設計監造單位之專業技師再作結構核算( 塊石擋 土牆已變形、凸出，擋土牆後方回填土部分嚴重 下陷，並請設計監造單位確認查核安全)(驗收記 錄) 。又上開情形之發生原因，係鄰近之電台不 同意設計圖之施作範圍，故無法按圖施作所生。 又設計監造單位自始至終均未針對待確認事項進 行查核回覆，導致該項目之驗收屢屢未能通過， 此實屬可歸責於設計監造單位之事由所致，不應 由原告負擔。 C、在95年3 月13日最後一次驗收複查，其驗收記錄 第16項仍載「西北土垣缺口之石砌駁崁，原設計 厚度45cm，實作厚度24cm，與竣工圖不符，有無 結構安全虞慮，請設計監造單位之專業技師再作 結構核算」（驗收記錄），惟事後設計監造單位 完全未進行任何之結構核算，導致本項目之處理 方式至此仍懸而未決。 D、由此可知，針對西北土垣缺口之驗收缺失，被告 於歷次驗收記錄中從未要求原告拆除重做，而僅 要求設計監造單位進行進一步查核，則被告事後 逕將此一部分全部另行發包，重新施作，根本已 非系爭契約所規定之代執行，原告自毋庸負擔該 部分代執行之工程費用。而針對此一部分，鑑定 人亦指出「一般工程驗收缺失改正，除有重大瑕 疵或結構安全問題外，較少採用拆除重做之方式 處理，且本案被告尚有委託監造單位於現場執行 監造工作，不應發生重複驗收或於驗收時才發現 重大瑕疵之情形，此為本次系爭工程爭議之主因 」，其結論為「被告另洽廠商代執行之程序，並 無不符工程合約所規範之處理方式，但代執行之 部分範圍，非為原告驗收缺失之範圍，且部分驗 收未列缺失之工項，亦納入代執行廠商施作範圍 」( 鑑定報告第19頁) ，此在在顯示代執行工程 中關於「西北土垣缺口復原工程」之全部工程款 ，根本不得列為代執行費用而交由原告負擔。 ⒉實則，被告於系爭工程完工後，針對系爭園區另發生 重行設計規劃之需求，故另覓廠商進行擴大施作，此 由該改善工程施作項目非屬原告驗收缺失之項目、改 善工程之契約數量異常偏高，即可得知，被告自不得 主張原告應就其擴大施作之部分，要求原告償還其支 出之費用。 ⒊承此，被告既主張其依系爭契約規定，使第三人代執 行原告逾期未改善之項目，則被告自應證明何部份為 原告驗收有缺失而未於期限內改善之工項、該項目之 契約數量及契約單價為何，以具體證明被告因系爭工 程代執行工作所受損失。被告在未有任何舉證之情況 下，單以其與慶洋公司間契約之標的金額為基礎，空 泛要求原告償還上開改善工程之款項，實屬無據。 ⒋按「民法」第493條第3項之規定：「如修補所需費用 過鉅者，承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之」 。被告主張有「代執行工程金額」中發包工程費230 萬1117元，然系爭工程整體皆已竣工，代執行之部分 係被告片面認定之少數缺失工項，惟該代執行金額已 超過工程款總額10％，自原告可得請求之系爭工程結 算工程尾款之抵扣，明顯過鉅，原告自得免除「定作 人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費 用」之損害賠償責任。 ⒌即便原告應負擔驗收缺失所生代執行工程之費用（假 設語，原告否認之。），由原告所提之原證28可知， 針對確實屬原告驗收缺失之項目，其代執行費用金額 總計為686532元，是以原告至多僅需給付上開金額之 代執行費用，絕非如被告所主張之二百餘萬元。 ⒍被告於100年5月25日發函，表示「貴公司於91年起因 承攬本市市定古蹟『滬尾砲台第二期修復工程』，尚 積欠本局新台幣244 萬6596元...故該保固保證金110 萬7898元將先予以抵扣繳入本市市庫」，即被告已逕 將系爭工程「代執行工程款債權」，與他件工程「第 三級古蹟前清淡水總稅務司官邸修復工程」中對於原 告之保固保證金債務相抵銷，並逕行扣抵，是被告對 於原告現已無代執行工程款之債權可供請求，原告已 無償付代執行工程款項費用之義務，實屬至明。 ⑺就六倍罰款部分： 被告主張『減價收受、六倍扣款』係屬非可歸責於原告之 施工責任，主要關鍵爭點在於被告未能按現地實際情形或 相關施工界面辦理修正圖說之內容，被告竟未檢討定作人 應善盡協力義務之責任，而監造單位亦未配合於竣工圖文 件中按現地實際情形修正，故此，被告主張「驗收結果與 『規定』不符」而以六倍扣款減價收受實無理由，概原告 既已於系爭工程竣工前，配合現地狀況及台電管線埋設遲 延施作，如質完成系爭工程之完竣，則被告實不應主觀擴 權任意扣款，甚而主張以『定型化契約』處以六倍扣款， 似有不當得利之嫌，再證被告有違誠信履約之原則。 ⑻另由原證7 、原證8、原證9及原證10所示之內容可知，系 爭工程第1次變更所追加之工期，應至93年5月10日止，並 非被證23之議價記錄所載93年4月23日： ①由原證7 、原證8、原證9及原證10之各次驗收記錄可知 ，系爭工程之履約期限原為180 日曆天，因涉及變更設 計，故第一次變更時追加工期至5 月10日，機電工程於 第2 次變更時追加工期至11月15日。次查，被證25所示 「臺北縣第二級古蹟『滬尾砲台第二期修復工程』及第 三級古蹟『前清淡水總稅務司官邸修復工程』施工協調 會議記錄」中，其「結論」第㈥項亦載明「滬尾砲台工 程因廁所新建屋頂版勘驗程序，灌漿至拆模需相當時日 ，原則同意展延至五月十日，請速趕工，逾期依約辦理 。」顯見關於系爭工程第一次變更追加之工期，係為93 年5月10日，應無疑義。 ②固然被證23所示之議價記錄載明「中央電台警衛亭新作 、景觀步道木作扶手欄杆工項為93年4 月23日，其餘項 目工期至93年4 月10日」，惟上開議價記錄所載日期係 屬第一次變更議價當時所定之完工期限。系爭工程於第 一次變更議價後，又有第二次變更及議價，被告更對於 相關工作項目之完工期限進行調整，是以原證7、原證8 、原證9 及原證10各次驗收記錄所示之履約期限，乃屬 追加調整後、最終底定之履約期限。被證23所載之工期 僅為最初追加之記錄，實不足作為判斷履約期限之依據 。 ㈢被告主張以契約總價20% 計算懲罰性違約金，對原告顯然過 高，爰依民法第252條規定，請予以酌減之。 ㈣按民法第490條第1 項及系爭契約第3條及該條附件規定，被 告應於工作交付時給付承攬報酬，原告公司已依系爭契約如 期完工，被告即應依契約給付全數工程款項。再按系爭契約 第14條第4項第1款第1 目規定，於工程竣工時業主須退還全 數履約保證金，系爭工程業已竣工，被告依系爭契約條款必 須退還履約保證金。被告遲未退還履約保證金，顯然依法無 據，另依民法第179 條不當得利之規定，被告應返還該筆款 項。合計被告應給付原告492萬3175元。 ㈤原告訴之聲明： 被告應給付原告新台幣肆佰玖拾貳萬參仟壹佰柒拾伍元，及 自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。併陳明願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴部分反訴被告辯稱： ㈠由鑑定報告可知，上開改善工程之工作項目，不僅有根本未 列為原告驗收缺失者，更有「代執行工項雖屬原告正式驗收 缺失之項目，但原告已進行改善，根本不應第三人重行施作 者」、「代執行工項雖屬原告正式驗收之項目，但缺失內容 係為竣工圖面未配合修正，根本不應列為原告驗收缺失之代 執行範圍」以及「代執行工項雖屬原告正式驗收之項目且屬 代執行範圍，但代執行數量過多，已不符合系爭契約原定內 容者」，顯見上開改善工程根本非系爭契約之代執行工程。 例如，關於代執行工程中「壹、砲台景觀工程」之「二、西 北土垣缺口復原工程」部分，被告歷次驗收記錄均未要求原 告拆除重做，其逕另行發包施作，已與系爭契約規定有所不 符： ⑴94年7月4日初驗之複驗記錄中，明確記載「西北側土垣擋 牆部分勾縫施作不良…塊石寬度設計45公分，實作24公分 ，經設計監造單位查核無結構安全虞慮，該部分依合約規 定，減價收受辦理。」(驗收記錄第3頁) ⑵95年1月5日正驗之驗收記錄中，亦指出「西北土垣缺口之 石砌駁崁，原設計厚度45cm，實作厚度24cm，與竣工圖不 符，有無結構安全虞慮，請設計監造單位之專業技師再作 結構核算(塊石擋土牆已變形、凸出，擋土牆後方回填土 部分嚴重下陷，並請設計監造單位確認查核安全)(請參原 證11第16項驗收記錄)。又上開情形之發生原因，係鄰近 之電台不同意設計圖之施作範圍，故無法按圖施作所生。 又設計監造單位自始至終均未針對待確認事項進行查核回 覆，導致該項目之驗收屢屢未能通過，此實屬可歸責於設 計監造單位之事由所致，不應由原告負擔。 ⑶在95年3月13日最後一次驗收複查，其驗收記錄第16項仍 載「西北土垣缺口之石砌駁崁，原設計厚度45cm，實作厚 度24cm，與竣工圖不符，有無結構安全虞慮，請設計監造 單位之專業技師再作結構核算」，惟事後設計監造單位完 全未進行任何之結構核算，導致本項目之處理方式至此仍 懸而未決。 ⑷針對西北土垣缺口之驗收缺失，被告於歷次驗收記錄中從 未要求原告拆除重做，而僅要求設計監造單位進行進一步 查核，則被告事後逕將此一部分全部另行發包，重新施作 ，根本已非系爭契約所規定之代執行，原告自毋庸負擔該 部分代執行之工程費用。而針對此一部分，鑑定人亦指出 「一般工程驗收缺失改正，除有重大瑕疵或結構安全問題 外，較少採用拆除重做之方式處理，且本案被告尚有委託 監造單位於現場執行監造工作，不應發生重複驗收或於驗 收時才發現重大瑕疵之情形，此為本次系爭工程爭議之主 因」，其結論為「被告另洽廠商代執行之程序，並無不符 工程合約所規範之處理方式，但代執行之部分範圍，非為 原告驗收缺失之範圍，且部分驗收未列缺失之工項，亦納 入代執行廠商施作範圍」(鑑定報告第19頁)，此在在顯示 代執行工程中關於「西北土垣缺口復原工程」之全部工程 款，根本不得列為代執行費用而交由原告負擔。 ㈡被告於系爭工程完工後，針對系爭園區另發生重行設計規劃 之需求，故另覓廠商進行擴大施作，此由該改善工程施作項 目非屬原告驗收缺失之項目、改善工程之契約數量異常偏高 ，即可得知，被告自不得主張原告應就其擴大施作之部分， 要求原告償還其支出之費用。 ㈢承此，被告既主張其依系爭契約規定，使第三人代執行原告 逾期未改善之項目，則被告自應證明何部份為原告驗收有缺 失而未於期限內改善之工項、該項目之契約數量及契約單價 為何，以具體證明被告因系爭工程代執行工作所受損失。被 告在未有任何舉證之情況下，單以其與慶洋公司間契約之標 的金額為基礎，空泛要求原告償還上開改善工程之款項，實 屬無據。 ㈣按「民法」第493條第3項之規定：「如修補所需費用過鉅者 ，承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之」。被告主張有 「代執行工程金額」中發包工程費230萬1,117元，然系爭工 程整體皆已竣工，代執行之部分係被告片面認定之少數缺失 工項，惟該代執行金額已超過工程款總額10％，自原告可得 請求之系爭工程結算工程尾款之抵扣，明顯過鉅，原告自得 免除「定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要 之費用」之損害賠償責任。 ㈤再退步言，即便原告應負擔驗收缺失所生代執行工程之費用 (假設語，原告否認之)，由原告所提之原證28可知，針對確 實屬原告驗收缺失之項目，其代執行費用金額總計為 68653 2 元，原告至多僅需給付上開金額之代執行費用，絕非如被 告所主張之二百餘萬元。 ㈥被告於100年5月25日發函，表示「貴公司於91年起因承攬本 市市定古蹟『滬尾砲台第二期修復工程』，尚積欠本局新台 幣244萬6596元…故該保固保證金新台幣110萬7898元將先予 以抵扣繳入本市市庫」，即被告已逕將系爭工程「代執行工 程款債權」，與他件工程「第三級古蹟前清淡水總稅務司官 邸修復工程」中對於原告之保固保證金債務相抵銷，並逕行 扣抵，是被告對於原告現已無代執行工程款之債權可供請求 ，原告已無償付代執行工程款項費用之義務至明。 ㈦反訴被告答辯聲明：駁回反訴。併陳明如受不利判決，願供 擔保請准宣告假執行。 三、本訴部分被告辯稱： ㈠系爭工程原訂於開工後180日完工，然因2次辦理變更設計， 遂就系爭工程各別部分分別延期至94年4月10日、4月23日及 11月15日完工，而兩造既已就系爭工程合意延期至上開期限 完成，原告辯稱應以93年11月15日為完工期限云云，即無足 採。又原告雖於93年11月15日申報竣工，然原告實際上仍有 諸多工項未施作，被告於93年11月30日起多次召開系爭工程 協調會議催請原告依約施作，然原告仍未完成，嗣被告於94 年3 月29日、30日檢送系爭工程待解決工項明細函請原告於 94年4 月15日前完成改善，原告屆期仍未改善，被告又於94 年4月28日辦理現場會勘確認原告未施作完成，乃逕以94年4 月15日為竣工日期並訂94年6月8日辦理初驗，原告辯稱系爭 工程於93年11月15日竣工云云，亦無足採。系爭工程自94年 6月8日辦理初驗，即發現諸多瑕疵待改善，被告於驗收後多 次通知原告改善均未獲處理完善，迄至95年7 月11日被告再 次查核驗收改善情形發現原告仍未改善完成，被告始將系爭 工程缺失未改善部分辦理發包由他人代執行，原告主張驗收 過程延宕係不可歸責於原告云云，並不足採。 ㈡按乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，乙方應於最遲 十四日內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正） 完妥…乙方不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改 正，或改正次數逾（由甲方於招標時載明；無者免填）次仍 未能改正者，甲方得採行下列措施之一：⒈自行改正或使第 三人改正，並得向乙方請求償還改正必要之費用。兩造所定 系爭契約第15條第7、8項定有明文。換言之，系爭契約中所 稱改正包括拆除、重作等瑕疵修補方式，且被告並得請求原 告支付改正之必要費用，原告主張代執行工程內容並非瑕疵 之改正，拒絕支付代執行費用云云，並無足採。 ㈢按驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減 少通常效用或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換 或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收 受。採減價收受者，按不符項目標的之本契約價金減價六倍 。兩造所定系爭工程契約第4條第4項亦有明文。原告施作之 項目中既有與規定不符之工項，被告依前開規定主張減價六 倍收受，自難謂有誤。 ㈣系爭工程之竣工日期為94年4 月15日；又系爭工程除「中央 電台警衛亭新作、景觀步道扶手欄杆工程」延至93年4 月23 日完工；「機電工程」延至93年11月15日完工外，其餘工程 原告均應於93年4月10日完工，卻遲延至94年4月15日竣工， 故原告就系爭工程施工部分遲延日為93年4月10日起至94年4 月15日止共計370 日。再者，系爭工程驗收遲延部分係自94 年6月8日初驗日起至97年5月19日完成驗收結算日止共計107 6 日。另原告主張兩造有合意系爭工程延至93年11月15日完 工情事，被告否認之。 ㈤系爭工程中之「安山岩阻隔石」、「說明牌」、「禁止告示 牌」、「庭園燈座外包結構體洗石子」、「景觀崁地投光燈 及壁燈」等工程項目，均為兩造合約所約定之工作項目，亦 未辦理變更，原告於93年11月15日提報竣工時上揭工作項目 均未施作，自難認已符合竣工標準。又本件代執行事項，乃 係原告在驗收期間部分工項缺失經被告多次要求改善均未改 善，故依據驗收缺失提出代執行工項，而因部分代執行工項 於解決原有缺失時需擴及設備組裝與結構、效能問題，於將 不合格之項目改善達合格標準時，會涉及拆卸、材料採購、 組裝等工程項目，因此代執行工作項目會較原缺失項目範圍 為大，此乃為缺失改善必要所致，並非新增工項。 ㈥系爭工程結算總價計00000000元，已核撥工程款金額000000 00元，餘款0000000 元。又系爭工程差額保證金及履約保證 金共計444 萬元，被告分別於92年8月6日及12月23日退還原 告共計222萬元，餘款222萬元尚未退還。然系爭工程原告應 依工程契約給付被告款項如下：依工程契約第14條第8項第1 款規定，原告應繳納保固保證金593433元。依工程契約第 4 條第4項規定，原告應給付減價六倍之賠償金513567 元。依 工程契約第15條第8項第1款規定，原告應給付執行工程金額 0000000元。另依工程契約第17條第1項及第4 項規定，原告 應給付被告逾期懲罰性違約金0000000 元（原告施工階段逾 期370 日、驗收階段逾期1076日，懲罰性違約金按每日依系 爭工程結算金額千分之三計算，上限計至系爭工程結算金額 百分之20）。被告於97年11月24日通知原告繳納上開契約金 額，因原告未繳納，被告再於98年1月5日函知原告將上開金 額以工程尾款及未退還之保證金扣抵，系爭工程之工程尾款 及保證金均因被告行使抵銷權而不存在，原告請求被告給付 ，應屬無據。 ㈦系爭工程於95年1月5日正式驗收，原告於系爭工程驗收後原 本即得向被告請求給付工程款，詎原告於98年2 月26日始提 起本件訴訟向被告請求給付工程款，原告之請求顯然已逾二 年短期時效，被告亦得拒絕給付。 ㈧本訴被告答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。併陳 明如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 四、反訴部分反訴原告起訴主張： ㈠反訴原告辦理系爭工程，於91年12月27日辦理發包、決標， 由反訴被告以總價1860萬元得標。嗣兩造於91年12月31日簽 訂系爭工程契約，約定反訴被告以得標金額1860萬元承攬系 爭工程，工程完工期限定為開工之日起算180 日曆天完工。 反訴被告並於簽約後依工程契約及招標公告繳納差額保證金 180萬元及履約保證金264萬元。又系爭工程第1 次變更設計 經奉准委由反訴被告承作，兩造並於3 月23日完成新增單價 議價手續，由反訴被告以底價761000 元承作變更設計工程， 另依變更設計工程決標紀錄記載，反訴被告就變更設計之中 央電台警衛亭新作、景觀步道扶手欄杆等追加工期至93年 4 月23日完工，其餘工程項目則應於4 月10日前完成。另系爭 工程第2 次變更設計於93年10月19日奉准委由反訴被告承作 ，兩造並於93年10月26日完成新增單價議價手續，由反訴被 告以底價686000元承作，另依決標紀錄記載，反訴被告就該 變更工項追加工期至93年11月15日，合先敘明。 ㈡系爭工程原訂於開工後180日完工，然因2次辦理變更設計， 遂就系爭工程各別部分分別延期至94年4月10日、4月23日及 11月15日完工。又反訴被告雖於93年11月15日申報竣工，然 反訴被告實際上仍有諸多工項未施作，反訴原告於93年11月 30日起多次召開系爭工程協調會議催請反訴被告依約施作， 然反訴被告仍未完成，嗣反訴原告於94年3 月29日、30日檢 送系爭工程待解決工項明細函請反訴被告於94年4 月15日前 完成改善，反訴被告屆期仍未改善，反訴原告又於94年4 月 28日辦理現場會勘確認反訴被告未施作完成，乃逕以94年 4 月15日為竣工日期並訂94年6月8日辦理初驗。再查，系爭工 程自94年6月8日辦理初驗伊始，即發現諸多瑕疵待改善，反 訴原告於驗收後多次通知反訴被告改善均未獲處理完善，迄 至95年7 月11日反訴原告再次查核驗收改善情形發現反訴被 告仍未改善完成，反訴原告始將系爭工程缺失未改善部分辦 理發包由他人代執行。 ㈢系爭工程結算總價計00000000元，已核撥工程款金額000000 00元，餘款0000000 元。又系爭工程差額保證金及履約保證 金共計444 萬元，反訴原告分別於92年8月6日及12月23日退 還反訴被告共計222萬元，餘款222萬元尚未退還。而系爭工 程反訴被告應依工程契約給付反訴原告款項如下： ⑴依工程契約第14條第8項第1款規定，反訴被告應繳納保固 保證金593433元。 ⑵依工程契約第4條第4項規定，反訴被告應給付減價六倍之 賠償金513567元。 ⑶依工程契約第15條第8項第1款規定，反訴被告應給付執行 工程金額0000000元。 ⑷另依工程契約第17條第1項及第4項規定，反訴被告應給付 逾期懲罰性違約金0000000元（施工階段逾期370日、驗收 階段逾期1076日，懲罰性違約金按每日依系爭工程結算金 額千分之3計算，上限計至系爭工程結算金額百分之20） 。 ⑸以上反訴被告應給付反訴原告賠償金計0000000 元，扣除 反訴被告未領工程款及差額保證金、履約保證金後，反訴 被告應給付反訴原告0000000元。 ㈣反訴原告於97年11月24日通知反訴被告繳納上開契約金額， 因反訴被告未繳納，反訴原告再於98年1月5日函知反訴被告 將上開金額以工程尾款及未退還之保證金扣抵，反訴請求反 訴被告給付反訴原告0000000元。 ㈤反訴原告訴之聲明：反訴被告應給付反訴原告0000000 元， 及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。併陳明願供擔保，請准宣告假執行。 五、兩造協議不爭執之事項（見本院卷1第300頁）： ㈠系爭工程被告於91年12月27日辦理發包、決標，由原告以總 價新台幣1860萬元得標。嗣兩造於91年12月31日簽訂系爭契 約，約定原告以得標金額1860萬元承攬系爭工程，工程完工 期限定為開工之日起算180日曆天完工。 ㈡原告於簽約後依系爭契約（及招標公告）繳納差額保證金18 0萬元及履約保證金264萬元。 ㈢原告於92年1月9日申報開工。預定完工日期為92年7月8日。 ㈣被告於94年6月8日始辦理初驗程序（初驗驗收紀錄，原證 7 ），並於94年7月4日完成初驗之複驗時確認系爭工程初驗合 格後（初驗複查紀錄，原證8）。被告於94年8月12日辦理第 一次驗收（第一次驗收紀錄，原證9），於94年10月7日辦理 第二次驗收（第二次驗收紀錄，原證10），於95年1月5日再 次辦理正式驗收（正式驗收紀錄，原證11）。 ㈤系爭工程第一次變更設計兩造於93年3 月23日完成新增單價 議價手續，由原告以底價76萬1000元承作變更設計工程。 ㈥系爭工程第二次變更設計（機電工程）書圖，兩造於93年10 月26日完成新增單價議價手續，由原告以底價68萬6000元承 作。 ㈦系爭工程依系爭契約金額辦理加、減帳作業後，結算總價金 額共計1978萬1109元（原證13），被告已給付原告1707萬79 34元工程款，尚餘工程尾款270萬3175元未給付。 ㈧系爭工程差額保證金及履約保證金共計444 萬元，被告分別 於92年8月6日及12月23日退還原告共計222萬元，餘款222萬 元保證金尚未退還原告。 ㈨系爭工程原告應繳納保固保證金59萬3433元。 ㈩系爭工程兩造提出之契約、會議紀錄、函文等文書之形式為 真正。 六、本件兩造不爭執依系爭契約之法律關係，被告尚有工程款尾 款270萬3175元未給付予原告，及尚有222萬元履約保證金尚 未退還原告。是原告共計得請求被告給付492 萬3175元之事 實，核屬有據，應可採信。 惟被告則辯稱：依系爭契約第14條第8項第1款規定，原告應 繳納保固保證金593433元。依同契約第4條第4項規定，原告 應給付減價六倍之賠償金513567 元。依同契約第15條第8項 第1款規定，原告應給付執行工程金額0000000元。另依同契 約第17條第1項及第4項規定，原告應給付被告逾期懲罰性違 約金0000000元（原告施工階段逾期370日、驗收階段逾期10 76日，懲罰性違約金按每日依系爭工程結算金額千分之3 計 算，上限計至系爭工程結算金額百分之20）。被告於97年11 月24日通知原告繳納上開契約金額，因原告未繳納，被告於 98年1月5日函知原告將上開金額債權與工程尾款及未退還之 履約保證金抵銷扣抵，系爭工程之工程尾款及保證金均因被 告行使抵銷權後而不存在；且於抵銷後，原告尚有 0000000 元及法定遲延利息未給付被告，被告即反訴原告因而依上開 系爭契約之約定，請求反訴被告給付等語。準此，兩造爭執 主要即係在於上開各自債權額經抵銷後之債權額各為多少。 是本件兩造爭執點，即在於如何計算被告之違約金等債權額 （見本院卷2第213、214頁）： ㈠系爭工程施工階段原告是否有逾期？若有，逾期違約金數額 為多少？ ⑴系爭工程基於下列各項事由，原告得否主張工期展延？若 是，展延之工期為多少？ ①古蹟園區持續提供大眾參觀，影響施工進度。 ②週邊電桿地下化工程。 ③中央電台原有崗亭遷移後產生裂痕，須拆除重作。 ④辦公室及廁所新建工程位置變更，且建築執照遲延核發 。 ⑤古蹟壕溝範圍內設置二個電信手孔。 ⑥夜間照明設備遲延確認。 ⑦中央電台大門變更設計案。 ⑧階梯步道新作、卵石步道新作、步道安山岩收邊新作追 加施作數量。 ⑨兵房木門木料白蟻現象之全面檢修工作。 ⑵第一次契約變更之工期展延，係指全部工程展延，亦或指 個別部分分別展延？ ⑶第二次契約變更之工期展延，係指全部工程展延，亦或指 個別部分分別展延？ ⑷系爭工程之完工期限應為何時？ ⑸系爭工程原告於何時竣工？ ⑹逾期違約金之計算基準應以系爭契約價金總額，或以未完 成履約部分之價金計算？ ⑺綜上逾期違約金之數額為多少？ ⑻逾期違約金之數額是否過高？ ㈡系爭工程驗收階段是否有可歸責於原告之遲延？若有，因遲 延而計算之逾期違約金數額為多少？ ⑴系爭工程之驗收完成日應為何時？ ⑵下列各項期間是否有可歸責於原告之遲延？若是，遲延之 日數為多少？ ①93年11月15日申報竣工至94年6月8日辦理初驗。 ②94年6月8日辦理初驗至94年7月4日辦理複驗。 ③94年7月4日辦理複驗至94年8月12日第一次驗收。 ④94年8月12日第一次驗收至94年10月7日第二次驗收。 ⑤94年10月7日第二次驗收至95年1月5日第三次驗收。 ⑥95年1月5日第三次驗收至96年4 月29日慶洋營造有限公 司代執行工程開工。 ⑦96年4 月29日慶洋營造有限公司代執行工程開工至96年 12月15日完工。 ⑧96年12月15日慶洋營造有限公司代執行工程完工至97年 5月19日被告主張之驗收完成日。 ⑶逾期違約金之計算基準應以系爭契約價金總額，或以未完 成履約部分之價金計算？ ⑷綜上逾期違約金之數額為多少？ ⑸逾期違約金之數額是否過高？ ㈢被告得否向原告請求慶洋營造有限公司之代執行費用？若是 ，數額為多少？ ⑴慶洋營造有限公司代執行之內容是否為系爭工程之範圍？ ⑵代執行之內容是否有未列入驗收紀錄缺失中但為系爭工程 範圍之項目？若有，被告得否請求該項代執行費用？ ⑶綜上被告得請求之代執行費用數額為多少？ ㈣被告得否向原告主張部分工項減價收受？若是，得減價之數 額為多少？ ㈤原告請求權是否已罹於時效？ ㈥基上計算，原告得請求之工程款等金額及反訴被告得請求之 違約金等金額經抵銷後，各得請求之金額為若干？ 茲分別論述如下： ㈠系爭工程施工階段原告是否有逾期？若有，逾期違約金數額 為多少？ ⑴系爭工程基於下列各項事由，原告得否主張工期展延？若 是，展延之工期為多少？ ①古蹟園區持續提供大眾參觀，影響施工進度。 原告主張：造成系爭工程須切割為各區，一區施作完成 後，方得進行他區，原告根本無法全面同時施工。應展 延120日等語。 被告辯稱：系爭工程第一次變更設計延期至93年4 月23 日係指中央電台警衛亭新作與景觀步道扶手欄杆，其餘 部分延期至93年4月10日（見本院卷1 第300頁背面）。 第二次變更設計只有機電工程給與20天的工作天，應於 93年11月15日前完工等語（見本院卷1第301頁）。 經查，依本院囑託鑑定結果認定：本案於92年1 月9 日 申報開工，92年8 月31日古蹟主體修復完成97.38%，由 於開放民眾進入參觀所造成之影響無法量化，依工程經 驗判斷建議用50% 影響率計算。應展延工期120 日，展 延後本項工程推估之完成日為92年12月29日（見鑑定報 告第10、11頁）。由於被告於原告尚未完工即部分開放 民眾進入參觀，所造成之工期影響，確實無法量化，惟 鑑定單位依一般工程經驗判斷，建議以50% 影響率計算 應展延之工期，應屬可取。準此計算結果，應展延工期 120 日，則完工日應展延至92年12月29日。是原告此部 分之主張，應可採信。 ②週邊電桿地下化工程。 原告主張：系爭工程須停工至台電將電桿遷移為止，造 成原告施工時程延宕，應展延90日等語。 被告辯稱：同第①點等語。 經查，依本院囑託鑑定結果認定：被告於92年4 月2 日 會勘會議中決定遷移電桿，故後續於壕溝內新作手孔（ 含後述第⑤）項「古蹟壕溝範圍內設置二個電信手孔」 ），並申請增列照明設備事宜（含後述第⑥項「夜間照 明設備遲延確認」），上述事項確實會影響工程要徑作 業時程。應展延166 日，展延後本項工程推估之完成日 為92年12月21日（見鑑定報告第9 頁、第24頁）。由於 上述事項確實會影響系爭工程要徑作業時程，準此以觀 ，此部分之鑑定報告意見（包含後述⑤、⑥項）認應展 延166 日，核屬有據，應可採信。 ③中央電台原有崗亭遷移後產生裂痕，須拆除重作。 原告主張：為待變更契約之程序完成，該部分工程相銜 接之工項均無法進行。應展延180日等語。 被告辯稱：同第①點等語。 經查，依本院囑託鑑定結果認定：本件於92年4 月15日 原告函知被告建議拆除重作，92年5 月27日被告函覆同 意。93年3 月23日第一次變更設計完成。應展延工期34 3 日，展延後本項工程推估之完成日為93年6 月15日（ 見鑑定報告第24、25頁）。被告既函復同意拆除重作及 93年3 月23日台完成第一次變更設計，是鑑定報告意見 ，認應展延之期日，核屬有據，應可採信。 ④辦公室及廁所新建工程位置變更，且建築執照遲延核發 。 原告主張：因廁所與辦公室位置互換，且建築執照欠缺 加註事項，致使原告至92年11月18日仍無法開工。應展 延180日等語。 被告辯稱：同第①點等語。 經查，依本院囑託鑑定結果認定：本件於92年1 月9 日 申報開工，92年7 月8 日為預定完工日，惟被告於92年 10 月22 日領取建築執照後，於92年11月10日通知原告 領取，92年12月21日原告開始進行辦公室及廁所施工。 應展延工期346 日，展延後本項工程推估之完成日為93 年6 月18日（見鑑定報告第10頁）。由於被告確實因建 照執照之遲延，鑑定報告認應展延346 日工期，核屬有 據，應可採信。準此，本項工程應展延至93年6 月18日 為完工日，要可認定。 ⑤古蹟壕溝範圍內設置二個電信手孔。 原告主張：因古蹟週邊電信桿全面地下化，被告認為須 於壕溝範圍內設置二個電信手孔，於92年4 月25日發函 內政部，同年5月9日進行現場會勘，92年5 月21日內政 部同意且對於第二期修工程路面鋪設施工有影響，應展 延60日等語。 被告辯稱：同第①點等語。 經查，依本院囑託鑑定結果認定：已包含於前述第②項 「週邊電桿地下化工程」（見鑑定報告第9 、25頁）。 由於上述事項確實會影響系爭工程要徑作業時程，準此 以觀，此部分之鑑定報告意見（包含前述②及後述⑥項 ）認應展延166 日，核屬有據，應可採信。 ⑥夜間照明設備遲延確認。 原告主張：因夜間照明設備變更設計及審查程序之延宕 ，影響整體工進，應展延150日。 被告辯稱：工期之主張同第①點。 經查，依本院囑託鑑定結果認定：已包含於前述第②項 「週邊電桿地下化工程」（見鑑定報告第9 頁、第25頁 ）。由於上述事項確實會影響系爭工程要徑作業時程， 準此以觀，此部分之鑑定報告意見（包含前述②、⑤項 ）認應展延166 日，核屬有據，應可採信。 ⑦中央電台大門變更設計案。 原告主張：92年10月7 日被告提送中央電台大門變更設 計案予設計監造單位，92年10月17日進行現場會勘，由 於變更設計遲遲未能決定，且僅於第一次變更設計時與 其他項目一同展期日至93年4 月23日，該期間不足原告 施作，應展延60日等語。 被告辯稱：同第①點等語。 經查，依本院囑託鑑定結果認定：92年10月7 日被告提 送中央電台大門變更設計案予監造單位，92年10月17日 進行現場會勘，92年10月24日被告檢送變更設計之會勘 紀錄予設計監造單位，92年10月28日中央電台大門柏油 完成原告等待變更設計，93年3 月23日第一次變更設計 完成。應展延工期86日，展延後本項工程推估之完成日 為93年6 月17日（見鑑定報告第25、26頁）。由於上開 變更設計等原因，故而鑑定報告意見應展延工期至93年 6 月17日，核屬有據，應可認定。 ⑧階梯步道新作、卵石步道新作、步道安山岩收邊新作追 加施作數量。 原告主張：因有追加數量之情事，導致原告須隨時配合 調整施工項目，惟原告針對此一事由，尚不請求工期展 延等語（見本院卷2第77頁）。 被告辯稱：同第①點等語。 本院囑託鑑定結果認定：原告針對此一事由，不請求工 期展延（見鑑定報告第11、26頁）。準此，不另計展延 工期。 ⑨兵房木門木料白蟻現象之全面檢修工作。 原告主張：係新增系爭契約未約定之白蟻現象全面檢修 工作，應合理展延工期等語（見本院卷2第52頁）。 被告辯稱：同第①點等語。 經查，依本院囑託鑑定結果認定：93年3 月23日第一次 變更設計，其中包括新增兵房木門檢修4 座，被告核可 之第一次變更設計展延工期至93年4 月23日，因此兵房 木門檢修之合理工期應已包括在內，故不應展延工期（ 見鑑定報告第11頁）。準此，本項既已包含被告核可之 第一次變更設計展延工期至93年4 月23日在內，自不另 計展延工期，應可認定。 ⑩按原告得否展延工期，應先判斷該影響事項是否為要徑 作業，若為要徑作業才得以展延工期，且檢討總工期時 ，須先各別計算出影響事項展延工期後之路徑（即展延 後之推估完成日），若展延後之推估完成日已超出最後 竣工日期時，才符合展延竣工日期之標準。由於系爭工 程曾辦理二次變更設計，且上述⑴所示之9 項事由，其 中第③項「中央電台原有崗亭遷移後產生裂痕，須拆除 重作」、第⑦項「中央電台大門變更設計案」、第⑨項 「兵房木門木料白蟻現象之全面檢修工作」均經第一次 變更設計，故必須先判斷變更設計之工期展延係指全部 工程展延，抑或指個別部分分別展延，始得判斷系爭工 程施工階段得展延之工期，合此先予敘明。 ⑵第一次契約變更之工期展延，係指全部工程展延，亦或指 個別部分分別展延？ 原告主張：應以被告第二次變更設計展延工期至93年11月 15日，為整體工程之完工期限等語（見本院卷1 第7 頁） 。 被告辯稱：系爭工程第一次變更設計延期至93年4 月23日 係指中央電台警衛亭新作與景觀步道扶手欄杆，其餘部分 延期至93年4 月10日等語（見本院卷1 第300 頁背面）。 經查： 依93年3 月23日之第一次變更設計決標紀錄，決標過程欄 註明：「中央電台警衛亭新作、景觀步道木作扶手欄杆工 項工期為93年4月23日，其餘項目工期至93年4月10日。」 （見本院卷1第171頁被證23）。因決標紀錄已特別註明中 央電台警衛亭新作、景觀步道木作扶手欄杆等二項工項之 工期為93年4月23日，其餘項目工期仍至93年4月10日，故 第一次契約變更之工期展延應係指個別部分分別展延。其 次系爭工程於93年4 月29日召開之施工協調會議紀錄，第 六點結論略以：「一、請承商速依下列原則辦理：㈠.... 。....㈥滬尾砲台工程因廁所新建屋頂版勘驗程序，灌漿 至拆模需相當時日，原則同意展延至5 月10日，請速趕工 ，逾期依約辦理。」，因廁所新建屋頂版非屬中央電台警 衛亭或景觀步道木作扶手欄杆之工項，則該工項應為93年 3 月23日之第一次變更設計決標紀錄所稱之其餘項目，故 依該次施工協調會議紀錄，已將其原訂工期自93年4 月10 日展延至93年5月10日。 從而，依第一次變更設計決標後，系爭工程之中央電台警 衛亭與景觀步道木作扶手欄杆等二項工項之工期仍為93年 4 月23日，其餘項目則展延至93年5月10日，應可認定。 ⑶第二次契約變更之工期展延，係指全部工程展延，亦或指 個別部分分別展延？ 原告主張：應以被告第二次變更設計展延工期至93年11月 15日，為整體工程之完工期限等語（見本院卷1 第7 頁） 。 被告辯稱：第二次變更設計只有機電工程給與20天的工作 天，應於93年11月15日等語（見本院卷1 第301 頁）。 經查： 依93年10月26日第二次變更設計之決標紀錄，決標過程欄 註明：「本案件工作天為20日，需於93年11月15日前完工 。」（見本院卷1 第197 頁被證30）。因決標紀錄已特別 註明本案件工作天為20日，顯見第二次變更設計所約定之 工期係獨立於原訂工期外，亦即針對第二次變更設計之機 電工程部分另外給予之工期，與系爭工程之其他工項無涉 ，是第二次契約變更之工期展延應係指個別部分（機電工 程部分）展延，應可認定。 ⑷系爭工程之完工期限應為何時？ 經查： ①就系爭工程第一次契約變更後，因有不可歸責原告之因 素，而應延長工期（已如前述），詳如附表一所示，基 於前述⑴⑩所示，由於展延工精結果最後完工期限為93 年6月18日，從而，系爭工程完工期限應為93年6月18日 ，應可認定。 ②因二次契約變更之工期展延應係指個別部分（機電工程 工項）展延至93年11月15日，已如前述，又系爭工程第 二次變更設計於93年10月26日完成議價（見本院卷1 第 197頁），惟與93年6月18日應完工期日已相距4 個月有 餘，被告早應於93年6 月18日前向原告申報竣工，被告 竟於93年10月26日前仍未向原告申報竣工，顯有逾期之 情事。再者，93年10月26日之第二次變更設計議價決標 過程欄特別註明，該變更設計項目之工作天為20日，顯 見係獨立於原訂工期外，而針對機電工程所另外給予之 工期，與系爭工程之其他工項無涉，則第二次變更設計 僅指機電工程給予20工作天（自完成議價隔日93年10月 27日至93年11月15日），即僅該機電工程施工期限至93 年11月15日，並非指全部工程之施工期限至93年11月15 日。準此，93年11月15日之施工期限，僅係機電工程完 工期限，應可認定。 ③從而，依附表一所示，系爭工程第一次變更設計後，加 計不可歸責原告之原因而展延之完工期限，為93年6 月 18日，應可認定。 又由於原告自93年6 月19日起即已遲延未依限竣工（原 告竣工日期詳如後述⑸），於系爭工程第二次變更設計 僅指機電工程工項給予20工作天（自完成議價隔日93年 10月27日至93年11月15日），自僅係該機電工程施工期 限展延至93年11月15日，應可認定。 ⑸系爭工程原告於何時竣工？ 原告主張：於93年11月15日提報系爭工程完竣等語（見本 院卷1 第301 頁）。 被告辯稱：原告雖於93年11月15日申報竣工，惟實際上並 未完工94年6 月8 日，經被告於94年4 月28日勘驗後，原 則上同意以94年4 月15日為竣工日等語（見本院卷1 第30 1 頁）。 經查，依本院囑託鑑定結果認定：依93年11月15日之監造 日報表及施工日報表記載，當日所累計完成之工程進度為 99.996% ，且經被告委託之監造單位審核完成。被告所認 定原告之施工缺失改善及尚未完成之施工工項，均可於初 驗時由驗收人員認定或列入驗收缺失，故原告於93年11月 15日並無不符竣工標準（見鑑定報告第12、13頁）。既然 93年11月15日之監造日報表及施工日報表記載，當日所累 計完成之工程進度為99.996% ，且經被告委託之監造單位 審核完成（見鑑定報告第8023至8025頁），工程進度既達 99.996%幾已100%，難認原告未達竣工標準，故應以93 年 11月15日為原告竣工日期，並以此日期計算原告施工階段 是否有逾期，應可認定。 ⑹逾期違約金之計算基準應以系爭契約價金總額，或以未完 成履約部分之價金計算？ 原告主張：按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千 分之一計算等語（見本院卷2 第33頁）。 被告辯稱：按每日依系爭工程結算金額千分之三計算，上 限計至系爭工程結算金額百分之20等語（見本院卷2 第24 頁）。 經查，依系爭契約第17條第1 項約定：「逾期懲罰性違約 金，以日為單位，乙方如未依照本契約約定期限完工，應 按逾期日數，每日依契約價金總額千分之三計算逾期懲罰 性違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之 使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千 分之一計算逾期懲罰性違約金。」（見本院卷1 第24頁） 。再依本院囑託鑑定結果認定：慶洋公司代執行期間，因 園區已開放使用，表示完成部分已達到工程之驗收標準可 堪使用（見鑑定報告第29頁）；又慶洋公司代執行內容為 原告於系爭工程未完成部分，且經本院囑託鑑定報告意見 ：慶洋公司代執行期間，因園區已開放使用，顯示完成部 分已達到工程之驗收標準可堪使用（見鑑定報告第29頁） 。準此以觀，原告未完成履約之部分應不影響其他已完成 部分之使用。從而，計算原告施工階段之逾期違約金自應 按未完成履約部分之本契約價金，以每日依其千分之一計 算逾期懲罰性違約金，應可認定。 ⑺施工階段逾期違約金之數額為多少？ 經查，計算原告施工階段之逾期違約金應按未完成履約部 分之本契約價金，以每日依其千分之一計算逾期懲罰性違 約金，已如前述，又因系爭工程之原契約價金總額為1860 萬元，結算金額為1978萬1109元（見本院卷第49頁），可 知系爭工程係依工程竣工實作數量結算（見本院卷第27頁 背面），雖原告於系爭工程有未完成部分，但結算金額仍 大於原契約價金額，無從依原告未完成履約部分之契約價 金扣除已履行契約金額而為計算，經審酌慶洋公司代執行 內容為原告於系爭工程未完成部分，準此，以慶洋公司代 執行之費用額，作為原告未完成履約部分之本契約價金， 核屬有據，應屬適當。 第二次變更設計施作項目之完工期限為93年11月15日，且 不可將第二次變更設計之施工期限93年11月15日視為系爭 工程全部之完工期限，原告之竣工日期為93年11月15日， 已如前述。可見，原告第二次變更設計部分未有逾期，惟 系爭工程包含第一次變更設計施作項目之最後完工期限為 93年6 月18日，竣工日期為93年11月15日，是原告施工階 段有150天之逾期日數（自93年6月19日至93年11月15日） 。從而，因被告得請求慶洋公司代執行之費用為124 萬63 元（此部分金額，另詳如後述㈢所示。），準此施工階段 之逾期懲罰性違約金之數額應為18萬6449元（0000000 × 0.001×150），應可認定。 ⑻施工階段逾期違約金之數額是否過高？ 查依系爭契約第17條第4 項約定：「逾期懲罰性違約金之 總額（含逾期未改正之懲罰性違約金），以本契約價金總 額之百分之20為上限。」（見本院卷1 第24頁背面）。是 此施工階段逾期違約金數額是否過高，合併於後述㈡⑸驗 收階段逾期違約金之數額是否過高論述。 ㈡系爭工程驗收階段，是否有可歸責於原告之遲延？若有，因 遲延而計算之逾期違約金數額為多少？ ⑴系爭工程之驗收完成日應為何時？ 原告主張：驗收完成的時點是95年1 月5 日等語（見本院 卷1 第301 頁背面）。 被告辯稱：監造單位於97年5 月19日檢送被告竣工結算書 完成驗收手續，計算系爭工程驗收遲延部分係自94年6 月 8 日初驗日起至97年5 月19日完成驗收結算日止共計1076 日等語（見本院卷2 第23至24頁）。 經查，原告曾於97年5 月9 日發函監造單位系爭工程再修 正之驗收書面資料（見本院卷2 第26頁），且經監造單位 核章後，監造單位嗣後於97年5 月19日檢送被告竣工結算 書，同時被告亦認定97年5 月19日為完成驗收結算日，則 系爭工程之驗收完成日為97年5 月19日，應可認定。 ⑵下列各項期間，是否有可歸責於原告之遲延？若是，遲延 之日數為多少？ ①93年11月15日申報竣工至94年6月8日辦理初驗。 經查： 依93年11月15日之監造日報表及施工日報表記載，當日 所累計完成之工程進度為99.996% ，且經被告委託之監 造單位審核完成（見鑑定報告第8023至8025頁），工程 進度已接近100%，殊難認定原告未達竣工標準。準此以 觀，此期間應無可歸責於原告之遲延，要可認定。 ②94年6月8日辦理初驗至94年7月4日辦理複驗。 原告主張：依系爭契約第15條第6 項規定：「本契約在 初驗或驗收，....。初驗之複驗不合規定或逾期改善完 竣，則乙方同意自初驗之複驗不合規定或逾期改善完竣 ，則乙方同意自初驗之複驗日起，至該複驗合格日止之 日數，併入履約期間。驗收之複驗不合規定或逾期改善 完竣，則乙方同意自驗收之複驗日起，至該複驗合格日 止之日數，以逾期規定辦理。」（見本院卷2 第80頁） ，顯見在工程進行複驗前之期間，根本不得計入原告逾 期之日數等語。 被告辯稱：主張自94年6 月8 日辦理初驗至97年5 月19 日被告主張之驗收完成日，共計1076日均應計入原告逾 期等語。 經查，依本院囑託鑑定結果意見：依系爭契約第15條第 6 項規定：「本契約在初驗或驗收，... 。初驗之複驗 不合規定或逾期改善完竣，則乙方同意自初驗之複驗不 合規定或逾期改善完竣，則乙方同意自初驗之複驗日起 ，至該複驗合格日止之日數，併入履約期間。驗收之複 驗不合規定或逾期改善完竣，則乙方同意自收之複驗日 起，至該複驗合格日止之日數，以逾期規定辦理。」， 因此，被告辦理初驗後，進行複驗前之期間不計入原告 逾期之期間（見鑑定報告第27頁）。準此以觀，此期間 應無可歸責於原告之遲延，要可認定。 ③94年7月4日辦理複驗至94年8月12日第一次驗收。 原告主張：此屬一般工程驗收之必經程序，不可計入原 告遲延期間等語。 被告辯稱：被告於94年74日辦理系爭工程初驗之複驗， 惟原告就相關缺失仍未改善完成等語（見本院卷1 第93 頁）。 經查，依本院囑託鑑定結果意見：依系爭契約第15條第 5 項第2 款規定：「... ，應辦理初驗者，甲方同意於 初驗合格後45日內派員辦理驗收。」從94年7月4日複驗 至8 月12日第一次驗收為39日，此期間不可計入原告之 遲延期間（見鑑定報告第15頁第⑴、⑶點）。準此以觀 ，此期間應無可歸責於原告之遲延，要可認定。 ④94年8月12日第一次驗收至94年10月7日第二次驗收。 原告主張：原告無繪製竣工圖之義務，且依據系爭契約 規定，被告應於核可竣工圖後，方進行初驗，是以被告 於其後之驗收程序中針對竣工圖之內容再為爭執，實屬 其內部之行政疏失等語（見本院卷2 第81頁）。 被告辯稱：被告於94年8 月12日辦理系爭工程驗收（第 1 次），惟因竣工結算書圖與現場施作不符，被告遂請 原告及設計監造單位速於94年8 月22日前修正竣工結算 資料並函報被告擇期再驗等語（見本院卷1 第93頁）。 經查： 按系爭契約第22條第8 項約定：「本契約未載明之事項 ，依政府採購相關法令。」（見本院卷1 第26頁背面） ，而依政府採購法施行細則第92條第2 項：「工程竣工 後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後七日內 ，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料 ，送請機關審核。」。而系爭契約對於竣工結算書圖是 否由原告提送被告並未有約定，且94年8 月12日之驗收 紀錄於驗收結果載明：「㈤竣工結算書圖應由設計監造 單位及承商於94年8 月22日前修正改善完妥，依程序報 主辦單位查核核可後，擇期辦理驗收」，並刪除原有之 「改善、拆除、重作、退貨、換貨之期限」（見本院卷 1 第41頁背面），並未有要求原告改善之期限，足認當 次未完成驗收之原因在於竣工結算書圖未修正完成。又 依本院囑託鑑定結果認定：造成多次驗收之狀況，起因 於竣工結算書圖與現場施作不符導致無法完成驗收程序 ，雖原告應協助辦理提送竣工結算書圖及必要資料，但 依政府採購法施行細則第92條第2 項：「工程竣工後， 除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後七日內，將 竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送 請機關審核。」，故被告所委託之監造單位亦負有送請 機關審核之責任（見鑑定報告第16頁第⑸點）。足見負 有提出竣工圖表係監造單位之責任。準此以觀，此期間 應無可歸責於原告之遲延，要可認定。 ⑤94年10月7日第二次驗收至95年1月5日第三次驗收。 原告主張：原告無繪製竣工圖之義務，且依據系爭契約 規定，被告應於核可竣工圖後，方進行初驗，是以被告 於其後之驗收程序中針對竣工圖之內容再為爭執，實屬 其內部之行政疏失等語（見本院卷2 第81頁）。 被告辯稱：被告於94年10月7 日辦理系爭工程驗收（第 2 次），惟因竣工結算書圖仍與現場施作不符，被告再 請原告及設計監造單位重新檢討、修正竣工結算資料後 於94年10月17日前提報被告擇期再驗等語（見本院卷 1 第93頁）。 經查，依系爭契約第22條第8 項約定：「本契約未載明 之事項，依政府採購相關法令。」（見本院卷1 第26頁 背面）；又依政府採購法施行細則第92條第2 項：「工 程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後 七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其 他資料，送請機關審核。」。而系爭契約對於竣工結算 書圖是否由原告提送被告並未約規定，且94年10月7 日 之驗收紀錄於驗收結果：「（四）本工程經抽驗⑴與契 約、圖說、貨樣規定不符及其情形：如驗收經過。」， 並未有註明「㈤改善、拆除、重作、退貨、換貨之期限 」（見本院卷1 第44頁背面），即未要求原告改善之期 限。且驗收經過所記載之缺失多與竣工結算書圖有關（ 見本院卷1 第43頁背面至第44 頁 ）。被告亦自承：「 被告於94年10月7 日辦理系爭工程驗收（第2 次），惟 因竣工結算書圖仍與現場施作不符，被告再請原告及設 計監造單位重新檢討、修正竣工結算資料後於94年10月 17日前提報被告擇期再驗。（見本院卷1 第93頁）」， 足認當次未完成驗收之原因仍在於竣工結算書圖未修正 完成。又依本院囑託鑑定結果認定：造成多次驗收之狀 況，起因於竣工結算書圖與現場施作不符導致無法完成 驗收程序，雖原告應協助辦理提送竣工結算書圖及必要 資料，但依政府採購法施行細則第92條第2 項：「工程 竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後七 日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他 資料，送請機關審核。」，故被告所委託之監造單位亦 負有送請機關審核之責任（見鑑定報告第16頁第⑸點） 。足見負有提出竣工圖表係監造單位之責任。準此以觀 ，此期間應不可歸責於原告之遲延，要可認定。 ⑥95年1月5日第三次驗收至96年4 月29日慶洋公司代執行 工程開工。 原告主張：驗收缺失內容除包括契約未約定之事項，更 有肇因於設計監造單位未進行查核確認、竣工圖繪製不 當、園區開放導致設備破壞、耗材已達使用年限所致。 且依據系爭契約規定，被告應於核可竣工圖後，方進行 初驗，是以被告於其後之驗收程序中針對竣工圖之內容 再為爭執，實屬其內部之行政疏失等語（見本院卷2 第 82、82頁）。 被告辯稱：被告於95年1 月5 日辦理系爭工程正式驗收 ，就驗收缺失部分請原告於95年1 月19日前改善完成， 並報請被告辦理複驗（見本院卷1 第94頁）。系爭工缺 失未改善完成，經被告多次催請原告改善未果，被告於 95年7 月11日再度查核驗收缺失改善情形，確認原告尚 有多項缺失未改善，被告遂於查核紀錄中記載原告應於 查核後14日內改善完成，然因原告屆期仍未改善完成， 被告遂將系爭工程缺失部分發包慶洋營造有限公司代執 行，慶洋公司於96年4 月29日開工等語（見本院卷1 第 96頁）。 經查： 95年1月5日第三次驗收之驗收紀錄記載：「〔驗收經過 〕：....本次驗收依設計監造單位所提供竣工書圖辦理 正式驗收。」（見本院卷1 第46頁），顯見當次驗收已 無竣工結算書圖未修正完成之情事，核與第一、二次驗 收情形不同，合先敘明。 按系爭契約第15條第7 項約明：「乙方履約結果經甲方 初驗或驗收有瑕疵者，乙方應於最遲14日內改善、拆除 、重作、退貨或換貨（下稱改正）完妥，並應報請甲方 複驗。逾期未改正者，按逾期日數，... 計算逾期懲罰 性違約金。」。依95年1 月5 日之初驗紀錄於驗收結果 載明：「㈤改善、拆除、重作、退貨、換貨之期限：廠 商應改善之事項限於95年1 月19日前改善完妥報主辦單 位及設計監造單位查核核可後，檢附相關資料報府核備 （報有關單位複驗）。如有逾期則依逾期相關規定辦理 。」（見本院卷1 第45頁背面）。又本件業經被告多次 催請原告改善，並有被告相關函文在卷可稽（見本院卷 1 第236至265頁被證41至45），堪認系爭工程缺失未改 善完成，被告遂將系爭工程缺失部分發包慶洋公司代執 行，而慶洋公司於96年4 月29日開工，此為兩造未爭執 之事實；又依本院囑託鑑定結果亦認定：本件驗收缺失 改善除歧異爭議事項及肇因於被告之項目外，原告仍應 依驗收缺失改善完成期限95年1 月19日前改善完成（見 鑑定報告第29頁）。準此以觀，自95年1月19日至96年4 月29日之遲延係可歸責於原告；至於95年1月5日至同年 1 月18日止，則不可歸責於原告之遲延，應可認定。 ⑦96年4 月29日慶洋公司代執行工程開工至96年12月15日 完工日止。 原告主張：代執行之期間，應不得算入原告履約期間等 語（見本院卷2 第83頁）。 被告辯稱：自94年6 月8 日辦理初驗至97年5 月19日被 告主張之驗收完成日，共計1076日均應計入原告逾期等 語。 經查，依本院囑託鑑定結果認定：依系爭契約第15條第 8 項規定：「乙方不於前款期限內改正、拒絕改正或其 瑕疵不能改正，改正次數逾（由甲方於招標時載明；無 者免填）次仍未改正者，甲方得採行下列措施之一：1 、自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正必要 之費用。」（見本院卷1 第24頁），因此代執期間仍為 改正期，從驗收改善完成期限95年1 月19日起至代執行 完工日96年12月15日止，可視為原告逾期（見鑑定報告 第29頁第4 點）。足見依系爭契約第15條第7、8項之約 定以觀，自96年4 月29日至96年12月15日之遲延期間， 應可歸責於原告，要可認定。 ⑧96年12月15日慶洋公司代執行工程完工至97年5 月19日 被告主張之驗收完成日。 原告主張：原告僅有按圖施工之契約義務，而無繪製、 提交竣工固等相關書面資料之義務，由於監造單位檢竣 工圖有所延誤，導致驗收手續遲延，非屬原告之責任等 語（見本院卷2 第84頁）。 被告辯稱：主張自94年6 月8 日辦理初驗至97年5 月19 日被告主張之驗收完成日，共計1076日均應計入原告逾 期等語（見本院卷2 第23頁）。 經查，依本院囑託鑑定結果認定：代執行完成後，被告 於97年5 月19日方完成驗收手續，此期間為驗收程序， 非可歸責於原告或被告，不可計入原告之逾期（見鑑定 報告第30頁）。此期間既為驗收程序，自不得歸責於原 告。準此，此期間應不可歸責於原告之遲延，應可認定 。 ⑨綜上所述，系爭工程驗收階段，具有可歸責於原告之遲 延期間如下： 95年1月19日第三次驗收改正期限後（即95年1 月5日 第三次驗收日起14日內）至96年4 月29日慶洋公司代 執行工程開工。 96年4 月29日慶洋公司代執行工程開工至96年12月15 日止。 準此原告驗收階段之逾期計算，係自95年1 月20日（改 正期限之翌日）至96年12月15日止，總計695 日，應可 認定。 ⑶系爭工程驗收階段，逾期違約金之計算基準應以系爭契約 價金總額，或以未完成履約部分之價金計算？ 原告主張：由於系爭園區於原告竣工後，即已全面開放， 故應按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一 計算等語（見本院卷2第33頁）。 被告辯稱：按每日依系爭工程結算金額千分之三計算，上 限計至系爭工程結算金額百分之20等語（見本院卷2 第24 頁）。 經查： 依系爭契約第15條第7 項約定：「乙方履約結果經甲方初 驗或驗收有瑕疵者，乙方應於最遲十四日內改善、拆除、 重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）完妥，並應報請甲方 複驗。逾期未改正者，按逾期日數，每日按本契約價金總 額千分之三計算逾期懲罰性違約金。但逾期未改正仍在本 契約原訂履約期限內者，不在此限。未完成履約之部分不 影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本 契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金。」 （見本院卷1 第24頁）。及依本院囑託鑑定報告意見：慶 洋公司代執行期間，因園區已開放使用，顯示完成部分已 達到工程之驗收標準可堪使用（見鑑定報告第29頁）。準 此以觀，依上開系爭契約之約定逾期懲罰性違約金，自應 以未完成履約部分之系爭契約價金千分之一計算逾期違約 金，應可認定。 ⑷系爭工程驗收階段，逾期違約金之數額為多少？ 經查： 按系爭契約第17條第1 項約定：「逾期懲罰性違約金，以 日為單位，乙方如未依照本契約約定期限完工，應按逾期 日數，每日依契約價金總額千分之三計算逾期懲性違約金 。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者， 得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計 算逾期懲罰性違約金。」（見本院卷1 第24頁），而原告 之驗收階段之逾期計算，係自95年1 月20日（期限之隔日 ）至96年12月15日止，總計695 日，且計算原告驗收階段 之逾期懲罰性違約金，應以未完成履約部分之本契約價金 千分之一計算，又以慶洋公司代執行之費用作為原告未完 成履約部分之本契約價金，應屬適當，已如前述。從而， 因被告得請求慶洋公司代執行之費用為124 萬2990元（此 部分金額，另詳如後述㈢所示。），計算結果驗收階段之 逾期懲罰性違約金之數額為86萬3878元（0000000×0.001 ×695），應可認定。 ⑸系爭工程驗收階段逾期違約金之數額是否過高？ 經查： 按系爭契約第17條第1 項約定：「逾期懲罰性違約金，以 日為單位，乙方如未依照本契約約定期限完工，應按逾期 日數，每日依契約價金總額千分之三計算逾期懲性違約金 。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者， 得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計 算逾期懲罰性違約金。」（見本院卷1第24頁）、同條第4 項約定：「逾期懲罰性違約金之總額（含逾期未改正之懲 罰性違約金），以本契約價金總額之百分之20為上限。」 （見本院卷1 第24頁背面）。就逾期違約金既分未完成履 約之部分不影響其他已完成部分之使用，與會影響其他已 完成部分之使用，而分別約定其違約金計算方式，核屬契 約之公平性；惟就逾期違約金總額，所約定以本契約價金 總額之百分之20為上限之總額，並未區分其未完成履約之 部分不影響其他已完成部分之使用，與會影響其他已完成 部分之使用，而分別其違約金總額計算方式，亦即其未完 成履約之部分不影響其他已完成部分之使用，等同此二部 分工程係屬可分，如未予區分即等同就此已完成部分之使 用之工程亦計算逾期違約金；又會造成本件未依限履約部 分不影響其他已完成部分之使用，且已完成者為大部分工 程，而未完成者為此小部分工程，但逾期違約金計算（00 0000元┼863878元）達與未完成工程部分之契約價金（00 00000元）比例竟高達84.5%以上，顯有過高之情。準此以 觀，就逾期未依限完成履約之部分不影響其他已完成部分 之使用，應認原告未依限完成履約部分之逾期違約金之計 算以不得逾按未依限完成履約工程部分之契約價金部分之 百分之20為上限，始符衡平法則，爰應予酌減之。計算結 果（含施工及驗收階段）逾期違約金額為（0000000×20 ％）000000元，始為適當，爰酌減本件逾期違約金為2485 98元。從而，系爭工程反訴原告得請求之逾期違約金（含 施工及驗收階段）額為248598元，為有理由，逾此部分， 尚乏依據，要不可取。 ㈢被告即反訴原告得否向原告即反訴被告請求慶洋公司之代執 行費用？若是，數額為多少？ ⑴慶洋公司代執行部分，是否為系爭工程之範圍？ 經查，若代執行部分，非屬系爭工程之範圍，則反訴原告 請求代執行費用，即不應准許；如屬系爭工程範圍，則須 進一步判斷是否列入驗收紀錄缺失中，始得據以計算代執 行費用。 ⑵代執行部分是否有未列入驗收紀錄缺失中，但為系爭工程 範圍之項目？若有，反訴原告得否請求該項代執行費用？ 經查： 依系爭契約第15條第8項第1款約定：「乙方不於前款期限 內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，改正次數逾（由甲 方於招標時載明；無者免填）次仍未改正者，甲方得採行 下列措施之一：1 、自行或使第三人改正，並得向乙方請 求償還改正必要之費用。...」（見本院卷1第24頁）。故 必須乙方（即反訴被告）不於前款期限內改正、拒絕改正 或其瑕疵不能改正時，甲方（即反訴原告）才得以自行或 使第三人改正，倘若缺失未納入驗收紀錄中，原告即無法 得知有該項缺失，亦無從於期限內改正，或拒絕改正，亦 或確認其瑕疵是否不能改正。同時，若代執行之內容未納 入驗收紀錄之缺失中，而反訴原告逕行使第三人改正，即 與系爭契約第15條第8項第1款定不符，反訴原告自不得依 此約定請求反訴被告給付代執行費用，應可認定。 ⑶被告即反訴原告得請求之代執行費用數額為多少？ 就兩造爭執之代執事項部分，本院囑託鑑定報告結果意見 ，就慶洋公司代執行之工項，列入正式驗收紀錄之缺失如 下（見鑑定報告第20至23頁），但不含原告已改善之工項 ，茲分述如下： ①土垣回填土方材料51萬8357元： 經查： 依系爭工程此工項之原契約數量為1485立方公尺，原告 結算之數量為872.78立方公尺（見本院卷1 第49頁背面 ），兩者相差之數量為612.22立方公尺，而代執行之數 量為480 立方公尺，尚少於未執行之數量612.22立方公 尺，堪認應無代執行工項執行數量太多之情事。是鑑定 報告認為此代執行工項執行數量高達480 立方公尺太多 ，為本院所不採。 又系爭契約之單價為699.27 元/立方公尺，數量為1485 立方公尺（見本院卷1 第49頁背面），代執行之單價為 1079.91元/立方公尺，數量為480立方公尺（見本院卷2 第7 頁背面），雖代執行單價高於原契約單價，但因工 程施作之數量愈多，單價往往亦隨之下降，且代執行時 間點與系爭契約簽約時間，尚屬有異，復依鑑定報告意 見亦未認定單價有不當之處。準此以觀，本項代執行費 用51萬8357元，核屬適當，應可認定。 ②土垣植狗牙根23萬6971元： 經查： 系爭工程此工項之原契約數量為877㎡ ，反訴原告結算 之數量亦為877㎡（見本院卷1第49頁背面），則反訴被 告應已執行完畢，雖列為驗收缺失，應僅須部分改善， 惟反訴原告卻將植草之草種逕更改為假儉草，已與系爭 契約有異，而代執行面積又高達778㎡ ，占原契約面積 將近百分之89，堪認已非屬單純之代執行。惟因反訴被 告就此項改善費用16萬494 元部分為依系爭契約複價金 額則未爭執（見本院卷2第185頁），自應以16萬494 元 作為本項代執行之改善費用，較為合理。 是此項反訴原告請求16萬494元代執行費用部分，應可 採信，逾此範圍部分，則不應准許。 ③RC排水溝新作2萬7311元： 反訴被告辯稱：非代執行工程項目等語。 經查： 本工項雖未列入驗收缺失，惟依鑑定報告意見認係改善 正式驗收第貳、8 西北土垣缺口復原工項之缺失（見鑑 定報告第20頁、本院卷1 第46頁背面），則於拆除重作 後而須新作之項目，尚屬合理。準此，此項代執行費用 2 萬7311元，應可採信。 ④自然塊石駁坎新作20萬870元： 經查： 正式驗收就此工項之缺失記載略以：「十六、西北土垣 缺口之石砌駁坎，原設計厚度45cm，實作厚度24cm，與 竣工圖不符，...」（見本院卷1第46頁背面），惟鑑定 報告認為：「代執行圖面未標示駁坎新作厚度，竣工圖 標示厚度為24cm，卻以原合約厚度45cm編列金額，且未 扣除原告遺留石材之價值。」（見鑑定報告第20頁、第 8083頁），則反訴被告施作之駁坎厚度是否應為原設計 厚度45cm（見鑑定報告第8060頁），亦或為竣工圖之24 cm（見鑑定報告第8061頁），因尚未見竣工圖有相關修 正，尚依證據足以證明，且代執行圖面亦未標示駁坎新 作厚度，則代執行是否係施作45cm厚度之駁坎，即有疑 義，又反訴原告亦未扣除反訴被告遺留石材之價值。惟 因反訴被告就此項改善費用13萬9515元金額為依系爭契 約複價金額則未爭執（見本院卷2第185頁）。準此，此 項反訴原告請求13萬9515元代執行費用部分，為有理由 ；逾此範圍部分，不應准許。 ⑤已施作之駁坎拆除1萬445元： 經查： 因反訴被告就自然塊石駁坎新作代執行費用支出13萬95 15元不爭執，故新作前勢必支出拆除費用，且因反訴被 告已施作之駁坎拆除改善費用7483元金額為依系爭契約 複價金額則未爭執（見本院卷2第185頁），自應以此74 83元作為代執行之改善費用。 ⑥伸縮自動不鏽鋼電台門止滑安全設置新作： 經查，此項係為反訴被告驗收缺失之代執行範圍。惟因 本項減作，並無代執行費用（見鑑定報告第7032頁）。 ⑦景觀說明牌劈裂修補、鉛塊重作1萬1261元： 經查： 依鑑定報告，此項係為反訴被告驗收缺失之代執行範圍 ，且反訴被告亦就此項金額為依系爭契約複價金額則未 爭執（見本院卷2第185頁），自應認此項金額1 萬1261 元代執行費用，為有理由。 ⑧禁制告示牌劈裂修補、補作鉛塊2萬269元： 經查： 依鑑定報告意見，此項係為反訴被告驗收缺失之代執行 範圍，且反訴被告亦就此金額為依系爭契約複價金額則 未爭執（見本院卷2第185頁），自應認此項金額2萬269 元代執行費用，為有理由。 ⑨砲座說明牌劈裂修補、補作鉛塊9488元： 經查： 依鑑定報告意見，此項係為反訴被告驗收缺失之代執行 範圍，且反訴被告亦就此金額為依系爭契約複價金額則 未爭執（見本院卷2第185頁），自應認此項金額9488元 代執行費用，為有理由。 ⑩隱藏式水龍頭施作4萬9454元： 反訴被告辯稱：非為代執行工程項目等語。 經查： 系爭工程此工項之原契約數量為10座，反訴原告結算之 數量亦為10座（見本院卷1 第50頁），則反訴被告應已 執行完畢，雖列為驗收缺失，應認僅須部分改善，惟代 執行仍以設置6 座費用計算，堪認已非屬單純之代執行 ，且依鑑定報告亦認為代執行圖說與竣工圖說標示不同 （見鑑定報告第21頁），非為反訴被告驗收缺失之代執 行範圍，準此以觀，反訴原告就此工項尚不得請求代執 行費用。 ⑪屋頂水塔下方排水孔處理554元： 經查： 依鑑定報告意見，此項係為反訴被告驗收缺失之代執行 範圍，且反訴被告亦就此金額為依系爭契約複價金額則 未爭執（見本院卷2第185頁），自應認此項金額554 元 代執行費用，為有理由。 ⑫兵房木門檢修，ABCD四樘2萬8484元： 反訴被告辯稱：非為代執行工程項目等語。 經查： 按工作毀損、滅失之危險，於業主受領前，由承攬人負 擔，如業主受領遲延者，其危險由業主負擔，民法第50 8 條第1 項定有明文。 本件兵房木門檢修係因白蟻現象造成，鑑定報告意見亦 為同此認定，則依上開法文規定，於反訴原告受領系爭 工程前（即驗收通過前），因白蟻造成兵房木門之受損 應由反訴被告負擔該危險，雖鑑定報告認為此非反訴被 告驗收缺失之代執行範圍，惟此代執行費用自仍應由反 訴被告負擔。準此，反訴原告請求此項代執行費用2 萬 8484元，為有理由。 ⑬殘障廁所化妝鏡安裝定位92元。 經查： 因反訴被告對此工項為驗收缺失之代執行範圍，並未爭 執（見本院卷2第185頁），且鑑定報告亦未認為單價有 何不當之處，準此以觀，此代執行費用92元，應可認定 。 ⑭供電設備功能檢測及測試報告費用9230元。 經查：因反訴被告對此工項為驗收缺失之代執行範圍， 並未爭執（見本院卷2第185頁），且鑑定報告亦未認為 單價有何不當之處，準此以觀，此項代執行費用9230元 ，應可認定。 ⑮全區供電箱結線圖檢視與繪製圖樣2萬2152元： 經查：因反訴被告對此工項為驗收缺失之代執行範圍， 並未爭執（見本院卷2第185頁），且鑑定報告亦未認為 單價有何不當之處，準此以觀，此項代執行費用2萬215 2元，應可認定。 ⑯LB盤NFB改為2P及中性壓接端子修正1846元。 經查：因反訴被告對此工項為驗收缺失之代執行範圍， 並未爭執（見本院卷2第185頁），且鑑定報告亦未認為 單價有何不當之處，準此以觀，此項代執行費用1864元 ，應可認定。 ⑰LB盤電源配管線出口封填防水處理2769元： 經查：因反訴被告對此工項為驗收缺失之代執行範圍， 並未爭執（見本院卷2第185頁），且鑑定報告亦未認為 單價有何不當之處，準此以觀，此項代執行費用2769元 ，應可認定。 ⑱L1盤電源箱內箱面製作銘牌5077元： 經查：因反訴被告對此工項為驗收缺失之代執行範圍， 並未爭執（見本院卷2第185頁），且鑑定報告亦未認為 單價有何不當之處，準此以觀，此項代執行費用5077元 ，應可認定。 ⑲LＡ盤電源箱基礎座缺口加蓋不鏽鋼板填平1萬8460元： 經查：因反訴被告對此工項為驗收缺失之代執行範圍， 並未爭執（見本院卷2第185頁），且鑑定報告亦未認為 單價有何不當之處，準此以觀，此項代執行費用1萬846 0元，應可認定。 ⑳甬道上(被覆處)所有矮柱燈檢修2萬7690元： 經查：因反訴被告對此工項為驗收缺失之代執行範圍， 並未爭執（見本院卷2第185頁），且鑑定報告亦未認為 單價有何不當之處，準此以觀，此代執行費用2 萬7690 元，應可認定。 ㉑甬道上矮柱燈銜接電源2萬7690元： 經查：因反訴被告對此工項為驗收缺失之代執行範圍， 並未爭執（見本院卷2第185頁），且鑑定報告亦未認為 單價有何不當之處，準此以觀，此項代執行費用2萬769 0元，應可認定。 ㉒所有地底燈出線口SLICOM封填及結線防水膠布處理： 經查：本項已確認改善（見鑑定報告第6044頁），且無 代執行費用（見鑑定報告第7034頁），自無代執行費用 ，應可認定。 ㉓弱電系統接地銅棒固定1846元： 經查：因反訴被告對此工項為驗收缺失之代執行範圍， 並未爭執（見本院卷2第185頁），且鑑定報告亦未認為 單價有何不當之處，準此以觀，此項代執行費用1846元 ，應可認定。 ㉔弱電分配器檢查線路，7C2V電纜線及接頭施作923元： 經查：因反訴被告對此工項為驗收缺失之代執行範圍， 並未爭執（見本院卷2第185頁），且鑑定報告亦未認為 單價有何不當之處，準此以觀，此項代執行費用923 元 ，應可認定。 ㉕弱電系統測試2769元： 經查：反訴被告辯稱弱電系統測試費用629 元，僅係為 系爭契約電話設備工程之系統測試調整費用（見本院卷 1 第54頁），惟系爭工程應有其他弱電系統代執行項目 施作後之測試費用，且鑑定報告亦未認為單價有不當之 處，故此項代執行費用2769元，應可認定。 ㉖電話端子防塵罩施作351元： 經查：依鑑定報告意見：因95年3月13日與95年4月18日 之複驗皆未紀錄未改善（見鑑定報告第6042頁），此項 既非反訴被告驗收缺失之代執行範圍，自不得請求代執 行費用，應可認定。 ㉗辦公室廁所電話蓮蓬頭等設備修繕測試1846元： 經查：反訴被告所辯修繕測試1189元，係為系爭契約給 排水工程之系統測試調整費用（見本院卷1 第55頁）， 惟代執行之範圍為辦公室廁所電話蓮蓬頭等設備修繕， 非僅為給排水工程之系統測試調整費用，且鑑定報告亦 未認為單價有不當之處，故代項執行費用1846元，應可 認定。 ㉘污水處理設備引出管之4"PVC×7mm排水管4984元： 經查：依鑑定報告意見，認此項非為反訴被告驗收缺失 之代執行範圍，準此，自不得請求代執行費用，應可認 定。 ㉙配管另料2049元： 經查：依鑑定報告意見，認此項非為反訴被告驗收缺失 之代執行範圍，準此，自不得請求代執行費用，應可認 定。 ㉚污水引出口位置接至大馬路水溝1萬6614元： 經查，依鑑定報告意見，認此項非為反訴被告驗收缺失 之代執行範圍，準此，自不得請求代執行費用，應可認 定。 ㉛供水管挖埋工資（含配管與零星工料）10萬955元： 經查：依鑑定報告意見，認此項非為反訴被告驗收缺失 之代執行範圍，準此，自不得請求代執行費用，應可認 定。 ㉜ST管3.0mm∮1"＋PE被覆8萬9963元： 經查：依鑑定報告意見，認此項非為反訴被告驗收缺失 之代執行範圍，準此，自不得請求代執行費用，應可認 定。 ㉝ST管2.5mm∮1/2"＋PE被覆6909元： 經查：依鑑定報告意見，認此項非為反訴被告驗收缺失 之代執行範圍，準此，自不得請求代執行費用，應可認 定。 ㉞手提式ABC乾粉滅火器10磅4292元： 經查：依鑑定報告意見，認此項非為反訴被告驗收缺失 之代執行範圍，準此，自不得請求代執行費用，應可認 定。 綜上所述，反訴原告得請求代執行工程費用計124 萬63元 ，另加計空污費2927元後，總計124 萬2990元（詳如附表 二所示）。 ㈣被告即反訴原告得否向原告即反訴被告主張部分工項減價收 受？若是，得減價之數額為多少？ 反訴原告主張：依系爭契約第4 條第4 項規定：「驗收結果 與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用 或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更 換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價 收受者，按不符項目標的之本契約價金減價六倍。」（見本 院卷1 第16頁背面）。復依95年7 月11日驗收缺失改善情形 查核紀錄，將其中表列貳、工程施作品質第七、二十八、二 十九、三十及五十一等五項，依各該工程結算金額處以減價 六倍之賠償金51萬3567元等語（見本院卷2 第25、28頁）。 反訴被告辯稱：因被告未能按現地實際情形或相關施工界面 辦理修正圖說之內容，而監造單位也未配合於竣工圖文件中 按現地實際情形修正，故被告主張驗收結果與規定不符而以 六倍扣款減價收受實無理由，此外，被告亦未提出具體計算 式及細目等語（見本院卷1 第284 頁、卷2 第6 頁）。 經查： 95年1月5日第三次驗收之驗收紀錄記載：「〔驗收經過〕： ....本次驗收依設計監造單位所提供竣工書圖辦理正式驗收 。」（見本院卷1 第46頁），顯見當次驗收已無竣工結算書 圖未修正完成之情事。 其次，95年7 月11日之驗收缺失明細（見本院卷2 第28頁） ，亦與95年1 月5 日第三次驗收之驗收紀錄相同，可見95年 7 月11日係查核95年1 月5 日第三次驗收之驗收缺失，其中 表列貳、工程施作品質第七項記載略以：「土垣護欄之欄杆 木材角料合約厚度為6cm ，實作5.5cm ，長度17m ，實作12 m ，踏板9cm ，實作8.5cm ，與竣工圖不符；... 。」、第 二十八項記載略以：「辦公室前水溝、陰井施作方式與竣工 不符；排水暗溝未施作，... 。」、第二十九項記載略以： 「廁所旁犬走施作方式與竣工圖不符，... 。」、第三十項 記載略以：「辦公室之外電引接於水溝設置，配管方式與規 範不符，影響排水功能，... 。」及第五十一項記載略以： 「⑵台電供應電源部分現場管線外露及管線穿越水溝上層， 其施作高程及使用安全性請設計監造單位查核確認。」，並 均於改善情形查核結果欄記載「減帳6 倍收受」之文字（見 本院卷2 第29、30頁），則系爭工程確有驗收結果與規定不 符，而採用六倍扣款、減價收受之情形，被告依系爭契約第 4 條第4 項規定減價收受應有理由。另查，系爭工程之竣工 結算表，於工程項目第貳、三、9 之排水暗溝（見本院卷1 第50頁背面）與第貳、六、2 之80×100 預鑄L 型溝蓋（見 本院卷1 第51頁），於備註欄註明：「六倍扣款、減價收受 」，且於第參、10之PEX CABLE 100 平方公釐1C與第參、12 之PVC 電導線管5.5mm 3"（見本院卷1 第52頁背面），於備 註欄註明：「過溝不當，減扣60M 。減價收受」。從而，被 告雖主張有景觀步道木作扶手欄杆新作（西北側護欄）、預 鑄鍍鋅截水溝20×30cm新作（含溝蓋板）、排水暗溝、PEXC ABLE 100平方公釐1C、12之PVC 電導線管5.5mm 3"等5 項六 倍扣款、減價收受之工項（見本院卷2 第211 頁）。惟依系 爭工程之竣工結算表，第壹、四、20之景觀步道木作扶手欄 杆新作（西北側護欄）之工項於備註欄記載：「已施作部分 ，施作材積優於契約規範，不作加減帳。」，並未特別註明 六倍扣款、減價收受（見本院卷1 第50頁），且第貳、三、 1 之預鑄鍍鋅截水溝20×30cm新作（含溝蓋板），亦未於備 註欄特別註明六倍扣款、減價收受（見本院卷1 第50頁背面 ），而竣工結算表僅於第貳、三、9 之排水暗溝（見本院卷 1 第50頁背面）與第貳、六、2 之80×100 預鑄L 型溝蓋（ 見本院卷1 第51頁），於備註欄註明：「六倍扣款、減價收 受」，以及第參、10之PEX CABLE 100 平方公釐1C與第參、 12之PVC 電導線管5.5mm 3"（見本院卷1 第52頁背面），於 備註欄註明：「過溝不當，減扣60M 。減價收受」。 此外，80×100預鑄L型溝蓋與預鑄鍍鋅截水溝20×30cm新作 應係屬不同工項，尚不得因80×100預鑄L型溝蓋註明六倍扣 款、減價收受，就此認為係指預鑄鍍鋅截水溝20×30cm新作 應六倍扣款、減價收受。準此，反訴原告得主張六倍扣款、 減價收受，應僅限於排水暗溝、PEX CABLE 100 平方公釐1C 、12之PVC電導線管5.5mm 3"等3項工項，並依竣工結算表之 單價計算六倍扣款金額，分別為排水暗溝減價收受2萬5383. 6 元（16.5m×1538.4元/m）之六倍為15萬2302元（25383.6 ×6）、PEX CABLE 100平方公釐1C單價123.07元減價收受60 M之六倍為4萬4305元（123.07×60×6）、PVC電導線管5.5m m 3"單價38.46元減價收受60M之六倍為1 萬3846元（38.46× 60×6），總計21萬455元（000000＋44305＋13846）。 基上，反訴原告請求減價收受之金額在21萬455 元之範圍內 ，核屬有據，應予准許；逾此範圍部分，尚乏依據，為無理 由，應予駁回。 ㈤原告之請求權是否已罹於時效？ 原告主張：原告得請求尾款及被告未退還之履約保證金，係 收受被告製作竣工結算表起，本件竣工結算表製作日期為97 年10月16日，截至起訴日98年2 月26日，顯未滿2 年等語（ 見本院卷1 第285 頁）。 被告辯稱：系爭工程於95年1 月5 日正式驗收，乃原告起訴 所不爭執，原告於系爭工程驗收後原本即得向被告請求給付 工程款，詎原告迄於98年2 月26日始提起本件訴訟向被告請 求給付工程款，顯然已逾2 年短期時效等語（見本院卷1 第 99 頁）。 經查： ⑴按系爭契約第5 條第1 項第2 款第2 目約定：「... ，並 於工程完成，甲方驗收合格，乙方繳納保固保證金後，於 15日內一次無息結付尾款。」（見本院卷1 第17頁）。故 須經甲方（即被告）驗收合格後，乙方（即原告）才得請 求給付尾款。 ⑵原告曾於97年5月9日發函監造單位系爭工程再修正之驗收 書面資料（見本院卷2 第26頁），且經監造單位核章後， 監造單位復於97年5 月19日檢送被告竣工結算書，同時被 告亦認定97年5 月19日為完成驗收結算日，堪認系爭工程 之驗收完成日為驗收合格日。從而，被告之工程款給付請 求權消滅時效應自97年5月20日起算，距原告於98年2月26 日起訴請求（見本院卷一第4頁）尚未滿2年。準此，原告 工程款請求權顯未罹於時效。是被告辯稱系爭工程款，已 逾2年短期時效云云，顯有誤會，要不可取。 七、本訴部分與反訴部分之請求： ㈠本訴及反訴得請求數額之計算方式如下： ⑴本件以原告對被告之系爭工程尾款及尚未返還之履約保證 金之債權總額，由於被告主張抵銷因而減去被告對原告之 保固保證金、違約金、代執費用、減價收受之債權額後， 如為正數，即被告應給付原告之金額；如為負數即為反訴 被告即原告應給付反訴原告即被告之金額。 ⑵（被告未給付之工程尾款270萬3175元、兩造不爭執） ＋（被告尚未退還之保證金222萬元、兩造不爭執） －（原告應繳納之保固保證金59萬3433元、兩造不爭執） －（「施工階段」與「驗收階段」原告之逾期違約金數額 24萬8598元） －（被告得請求代執行費用（含空污費）之數額124萬299 0元） －（被告得減價六倍收受之數額21萬455元） ＝270 萬3175元＋222 萬元－59萬3433元－24萬8598元－ 124 萬2990元－21萬455 元＝262 萬7699元。 ⑶被告雖另以100年5月25日北文資字第1000008827號函主張 上開違約金等債權與另件「前清淡水總稅務司官邸修護工 程」之債務抵銷（見本院卷2第202頁）。惟查被告既前已 於97年11月24日通知原告繳納系爭工程保固保證金及減價 收受六倍罰款及逾期罰款等金額於文到30日繳納，逾期即 以尾款及尚未退還之履約保證金扣抵（見本院卷1 第48頁 ），復再於98年1月5日函通知原告表示扣抵（見本院卷1 第99頁），且因經抵銷後，已無餘額，被告自無再得於10 0年5月25日主張抵銷；亦即本件被告就對原告上開保固保 證金、違約金、代執費用、減價收受之債權額均已主張抵 銷在前，且經抵銷後並無餘額。是原告主張被告於100年5 月25日已主張抵銷，不得於本件再為抵銷云云，容有誤會 ，要不可取。 ㈡依上開計算結果： ⑴本訴部分： 原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付262 萬7699元之 範圍內，為有理由；逾此範圍部分，則無理由，應予駁回。 按民法第203 條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。」；又同法第229 條第2 項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請 求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責 任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命 令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」。查 本件原告請求被告給付系爭工程尾款及履約保證金等債權， 並無確定給付期限，是應自被告受催告時起，始負遲延責任 。而原告起訴請求被告給付自本件起訴狀繕本送達被告翌日 即98年12月29日（送達被告二人日期皆為98年12月28日，見 本院附民卷第41、44頁）起，被告始應給付法定遲延利息。 從而，原告請求被告給付262 萬7699元部分，自98年12月29 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息部分 ，為有理由，應予准許。逾此範圍之利息請求，則無理由， 應予駁回。 原告另主張依民法第179 條不當得利之法律關係請求被告給 付。惟查原告依系爭契約之法律關係請請求，核屬有據，僅 係因被告對原告具有上開之違約金等債權主張抵銷扣抵，且 被告收受系爭承攬工作物，係基於系爭契約之約定，並非無 法律上之原因。是原告依不當得利之法關係請求被告給付， 顯有誤會，要不可取，應予駁回，附此敘明。 ⑵反訴部分： 反訴原告之請求，均已因抵銷無餘額，自無得再請求反訴被 告給付。是反訴原告之反訴請求，均無理由，應予駁回。 八、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告或免為 假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於 本訴原告敗訴及反訴原告敗訴部分，其各為假執行之聲請， 失所附麗，均應併予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78、79條。 中 華 民 國 100 年 10 月 24 日 民事第二庭 法 官 李行一 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 10 月 24 日 書記官 蔡於衡