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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第64號 原　　　告　松逸工程有限公司 法定代理人　陳俊男 訴訟代理人　蘇清文律師 　　　　　　溫思廣律師 　　　　　　羅興章律師 被　　　告　國亨營造股份有限公司 法定代理人　徐藝倢 訴訟代理人　周威良律師 　　　　　　張本皓律師 　　　　　　陳柏乾律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國100年9月8日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： １兩造於民國98年12月30日簽訂工程合約，由原告承攬被告位 於新北市○○區○○路工地模板工程，約定原告依每月實際 施作數量計算工程款，並於次月5日向被告請款，由被告於 當月20日給付該期工程款之90%，給付方式為50%現金、50% 60天期票，10%尾款於拆架完成後，以90天期票之方式給付 。原告於99年3月份施作模板數量3192平方公尺，工程款為 新台幣（以下同）0000000元，於同年4月5日向被告請款， 詎料被告以原告溢領兩造間另一處位於新北市○○區○○○ 街工地模板工程款00000000元為由，主張自99年4月起，從 原告承○○○區○○路工地模板工程之每期工程款中扣抵一 層樓之保留金55萬元。原告否認有溢領工程款之情事，於99 年4月22日委請律師催告被告於文到七日內，給付同年3月份 工程款90%之即995424元，惟催告期滿被告仍未給付，原告 遂於99年5月5日委請律師發函依民法第254條規定，解除兩 造○○○區○○路模板工程合約。 ２按民法第259條規定，解除契約時當事人雙方負回復原狀之 義務，如所受領者為為勞務或為物之使用者，應按受領時之 價額，以金錢償還之。再按民法260條規定，解除權之行使 ，不妨礙損害賠償之請求。原告於99年5月12日再委請律師 發函催告被告返還相當於受領勞務及使用模板之價額000000 0元，與解除契約後原告所失利益0000000元，請求金額及項 目如下： ⑴被告已受領勞務及使用模板之價額 原告於98年12月迄99年3月已向被告請領工程款00000000元 ，被告扣保留款10%即0000000元。又原告已施作完工部分， 被告尚未給付工程款0000000元。被告積欠前開兩款項共計 0000000元應給付原告。 ⑵原告所失利益 原告解除契約時○○○區○○路模板工程尚未完成數量為 29652.65平方公尺，每平方公尺單價為330元，依97年模板 工程之同業利潤標準11%，原告因解約所失利益為0000000 元。 ⑶以上金額共計0000000元。 ３被告不顧發包前經過詢價、比價、殺價，已約定學府路工地 模板工程單價每平方公尺372元，竟以市場價格下滑至每平 方公尺330元為由，要求原告降價，並藉口「工程未完成公 開招標手續」，要求原告放棄兩棟模板工程，原告基於雙方 合作情誼而同意被告之要求，並出具同意書，並非被告主張 原告溢領工程款自知理虧而簽立同意書。 ４系爭工程估驗數量經建商永德建設公司及被告公司雙重確認 無誤後付款，不容被告事後再行爭執。被告先辯稱原告溢領 工程款0000000元，後改稱原告溢領0000000元，二者落差之 大，可證明被告係為脫免其給付工程款及損害賠償義務而作 虛偽之主張，不足採信。房屋建築過程中有許多假設工程、 裝飾工程等，均必須施作模板工程，非事後鑑定所能正確估 算，原告對於鑑定報告仍有諸多疑義（見民事補充理由狀七 ），故事後鑑定之數量不能正確反應實際施作數量，不能以 事後鑑定之數量不足請領之數量，即認定原告有溢領工程款 之情事。 ５並聲明：被告應給付原告0000000元，及自99年5月17日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告 假執行。 二、被告則以： １原告於98年12月就其承○○○區○○路模板工程向被告請款 ，經被告公司新進工程師翁士欽依據原告之請款單驗算請款 金額，竟赫然發現原告有溢領工程款之情事，被告向原告反 應，原告自知理虧，乃簽立被證9之同意書，同意無條件放 棄施○○○區○○路兩棟工程之權利，且於99年1月之請款 單中扣除浮報面積1116.11平方公尺之款項415193元（計算 式：1116.11x372=415193），並將原單價372元降為330元， 請款額扣除232071元【計算式：（000-000）x5525.49=2320 71）】，此有被證17、18之請款估驗單可稽。自被證17請款 估驗單中可知，原告98年12月請款之地樑及水箱版（筏基） 數量為6641.6平方公尺，請款金額0000000元。然被告依據 建築圖所為之計算（參被證18），該地樑及水箱版（筏基） 模板面積應僅為5525.49平方公尺，原告實有浮報施作數量 之情。若非原告承認有該等溢領情事，豈會同意放棄施作權 利及將合約單價金額減少42元，自請款中扣除？ ２事後，被告另就原告承○○○區○○○街工地之模板數量重 新詳為核算，發現該工地模版工程總數應為118903.60平方 公尺，然原告向被告請領之施作面積，竟高達151736.7平方 公尺，以合約約定每坪單價385元計算，原告共溢領工程款 00000000元【計算式：（000000.0-000000.60）x385=00000 000】。 ３被告多次欲與原告協商溢領工程款解決方案，惟均遭原告以 「須請公正第三人共同對帳」為由，拒不處理。被告公司迫 於無奈，乃以99年4月21日中和郵局第000 437號存證信函通 知原告，以原告溢領工程款00000000元，自原告承攬○○○ 區○○路工地模版工程，每期工程款扣除一層樓保留金55萬 元，以為抵銷，其餘工程款被告仍願給付。然原告公司不僅 拒絕受領，竟自99年4月28日起停工，顯已違反工程合約書 第22條第1項第2款，不得停工達2日以上之約定，被告乃於 99 年4月30日以中和郵局第000497號存證信函，終○○○區 ○○路工地合約。 ４被告為求公正，委請公正之第三人喆昌工程顧問有限公司○ ○○區○○○街工地模版總數量重新計算，總數量為132261 .67平方公尺，然原告卻以151736.7平方公尺向被告請領工 程款，以合約約定每坪單價385元計算，原告共溢領工程款 0000000元。【計算式：（000000.0-000000.67）x385=0000 000】，被告以後者所計算之數據為準，主張原告溢領工程 款0000000元。被告以之與積欠○○○區○○路工地工程款 抵銷，抵銷後，被告並無給付遲延之可歸責事由，原告依民 法第254條之規定，主張解除契約，顯非有據，故其請求返 還相當於受領勞務、使用模板之價額0000000元，及所失利 益0000000元，均無理由，應予駁回等語置辯。並聲明：原 告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： １兩造於94年11月10日簽訂工程合約，由原告承攬被告位於新 北市○○區○○○街工地模板工程，約定每平方公尺單價 385元，原告總共向被告請領之施作面積為151736.7平方公 尺，已領走工程款00000000元。 ２兩造於98年8月19日簽訂工程合約，由原告承攬被告位於新 北市○○區○○路工地地下三層及1至24樓之模板工程，單 價每平方公尺372元。嗣於98年12月23日，原告之法定代理 人陳俊男立具同意書，同意放○○○區○○路工地兩棟工程 之施作權利，變更單價，故兩造於98年12月30日就同一處工 地，重新簽訂合約，施作範圍減縮為地下三層，單價每平方 公尺自372元降為330元。 ３原告於99年4月5日向被告請款，被告以原告溢○○○區○○ ○街工地工程款00000000元為由，主張自99年4月起，從原 告承○○○區○○路工地模板工程之每期工程款中扣抵一層 樓保留金55萬元。 ４原告於99年4月22日委請律師催告被告於文到七日內，給付 同年3月份工程款90%之即995424元，惟催告期滿被告仍未給 付，原告遂於99年5月5日委請律師發函解○○○區○○路工 地模板工程合約。 ５被告於99年4月30日以原告違反工程合約書第22條第1項第2 款，不得停工達2日以上之約定，終○○○區○○路工地模 板工程合約。 四、原告主張被告遲延給○○○區○○路工地工程款995424元， 經催告仍未給付，原告於99年5月5日發函被告解除兩造○○ ○區○○路之工程合約，被告應返還相當於受領勞務及使用 模板之價額0000000元，及解除契約後原告所失利益0000000 元等語，惟為被告所否認，並以原告溢領三峽國際一街工地 工程款0000000元，主張○○○區○○路工地工程款抵銷， 抵銷後，被告並無給付遲延之可歸責事由，原告依民法第 254 條之規定，主張解除契約，顯非有據等語置辯，則本件 爭點厥為：１原告就系爭工程有無溢領工程款？如有，金額 多少？２被告是否給付遲延？３原告解除兩造○○○區○○ 路工地模板工程合約，是否有理由？ １查原告○○○區○○○街工地模板工程向被告請領之模板數 量為151736.7平方公尺，工程款為00000000元，有被證12之 請款估驗單可稽（見本院卷一第134頁），且為原告所不爭 執，堪予認定。就被告先發現原告溢○○○區○○路工地工 程款後，原告同意扣款，繼而被告重新核○○○區○○○街 工地工程款，亦發現有溢領工程款之情事乙節，業據證人陳 文堯即綠水建設股份有限公司總經理證述在卷，陳文堯證稱 ：（問：與被告公司就哪一個工地有合作關係？）樹林市○ ○路大北大的工地○○○鎮○○○街南北大的工地，綠水公 司是被告公司的業主。（問：有發現溢領工程款的情事？） 民國98年12月5日原告法代陳俊男向范仁達請款，他是國亨 營造的人，應該是翁士欽先發現溢領工程款，建設公司的人 員再下去核對，這是大北大的工地，溢領面積有1116.11平 方公尺，范仁達有向陳俊男把這些錢扣下來，陳俊男也有過 來核對，提出99年1月5日的請款複驗單。發現溢領工程款之 後，建設公司的同仁針○○○鎮○○○街的工地下去核對， 又發現溢領的情形，大約有30％的工作面積有溢領的情形， 有要請陳俊男過來核對，但是過二、三個月叫很多次，他都 沒有過來對帳，所以被告公司在99年4月5日有向陳俊男扣除 南北大工地款55萬元，陳俊男沒有同意扣除55萬元的工程款 ，後來就停工解約了。（問：陳俊男有跟國亨寫同意書，說 要放棄兩棟模板工程承攬？）我有看過該同意書，寫同意書 之前，建設公司與被告公司向范仁達說要陳俊男放棄兩棟模 板工程的承包，因為他面積及價錢都有多報，所以范仁達先 把同意書寫好交給陳俊男簽名，簽名的時候我有在場，在陳 俊男簽名之前，陳俊男曾經提出他放棄一棟工地作兩棟工地 ，我不同意，後來陳俊男也沒有堅持，就在同意書上簽名， 陳俊男有說他已經做到地下室，要求做到地面層，這個部分 我有同意。（問：有沒有說過去溢領的工程款還要向原告公 司要回來？）多領的也是要回來，留一棟工地給陳俊男作， 是為了避免全部工地都停工。所以在99年1月5日扣了一筆 232071元及415193元回來，公司沒有承諾說溢領的不用追回 來。（問：單價部分有何約定？）陳俊男留下來承作的Ｅ棟 工程，價錢必須和接手承包的廠商的單價條件相同。（問： 新的單價是降了多少錢？）從每平方公尺372元降到330元。 （問：依照工程的慣例，有沒有訂約以後再降價的情形，為 何本件契約陳俊男同意降價？）我們以前沒有在訂約後再降 價的情形，陳俊男是因為先前范仁達先跟他說溢領工程款的 事情，陳俊男知道自己有溢領工程款的事情，所以無條件寫 了這個同意書。（問：寫同意書的時候，陳俊男在現場有沒 有承認溢領工程款的事情？）在寫同意書的時候並沒有講到 溢領工程款的事情，在寫同意書之前范仁達就已經將溢領工 程款的事情跟陳俊男說明，整個寫同意書的過程大約十多分 鐘，同意書事先前就已經由范仁達擬好了，十分鐘是在討論 陳俊男所提議的作兩棟和地下室做到地面層的問題。（問： 你有聽到范仁達跟陳俊男講溢領工程款的事情？）我有跟范 仁達講數量及價格都有錯，叫他去跟陳俊男講。范仁達跟陳 俊男講的時候我沒有在場等語（見99年10月1日言詞辯論筆 錄），依據證人陳文堯之證詞可知，業主建設公司及被告公 司發現原告有浮報面積數量溢領工程款之情形，派訴外人范 仁達與原告法定代理人陳俊男協商，陳俊男因而在被證9之 同意書上簽名，同意減少施作範圍及單價。被告並提出被證 17、18證明原告○○○區○○路工地有浮報數量之事實，自 被證17第一份請款估驗單中可知，原告98年12月請款之地樑 及水箱版（筏基）數量為6641.6平方公尺，請款金額000000 0元，然被告依據建築圖計算，該地樑及水箱版（筏基）模 板面積僅為5525.49平方公尺（見被證18），是被證17第二 份請款估驗單記載「第4項扣議價232071元及第5項扣多請數 量415193元」，並將99年1月份請領之工程款扣款共64726 4 元下來，原告亦不否認有被扣減工程款之情事。而兩造於98 年8月19日所簽訂○○○區○○路模板工程合約，原先約定 施作範圍為地下三層及1至24樓，單價每平方公尺372元，嗣 於98年12月30日就同一處工地，重新簽訂合約，施作範圍減 縮為地下三層，單價每平方公尺自372元降為330元，該變更 合約對原告顯然不利，兩造就單價及施作範圍既已談定，若 非原告承認有浮報數量之情事，衡情不會單憑被告要求降價 ，即作出如此大之讓步。本件囑託台北市結構工程工業技師 公會，依據兩造所確認○○○區○○○街工地之原建築圖、 結構圖、一樓現況室外水溝、花台部份之圖說、原告所提供 10項之特殊施作方式與位置圖，鑑○○○區○○○街工地模 板及填充保麗龍之數量。對於原告無法提供保麗龍厚度及支 承保麗龍用途之模板高度位置之尺寸，則由鑑定單位依據一 般工程慣例，予以計算保麗龍及模板之數量。鑑定結果○○ ○區○○○街模板工程總數量為139036.6平方公尺，保麗龍 面積2223.41平方公尺（見鑑定報告第5頁、台北市結構工程 工業技師公會（100 ）北結師雄（十）字第1000774號函、 卷二第162頁），被告同意將保麗龍面積併入模板面積計算 工程款予原告（見100 年9月8日言詞辯論筆錄），是二者面 積共為141260.01平方公尺（000000.6+2223.41=141260.01 ），較原告所請領施作面積151736.7平方公尺，少10476.69 平方公尺。以每平方公尺385元計算，工程款數量差距00000 00元，本院以此認定原告○○○區○○○街工地溢領工程款 0000000元。 ２原告於99年4月5日向被告請領99年3月份模板數量3192平方 公尺，工程款0000000元，被告以原告溢○○○區○○○街 工地模板工程款00000000元為由，主張自99年4月起，從原 告承○○○區○○路模板工程之每期工程款中扣抵一層樓之 保留金55萬元，原告否認有溢領工程款之情事，於99年4 月 22日委請律師催告被告於文到七日內，給付同年3月份工程 款90%之即995424元，催告期滿被告仍未給付等情，為兩造 不爭之事實，本院認定原告溢○○○區○○○街工地工程款 0000000元，則被告以原告溢領工程款與其積欠學府路工地 工程款為由主張抵銷，拒絕給付995242元，洵屬有據，被告 不負給付遲延之責任。 ３原告依據民法第254條之規定，於99年5月3日發函被告，解除 兩造○○○區○○路工地模板工程合約，然查，原告依民法 第25 4條解除契約，須被告有給付遲延之事由，本院既認定 被告不負給付遲延之責任，則原告自不得依該條主張解除契 約。 四、綜上所述，原告解除契約為不合法，則原告請求被告返還相 當於受領勞務及使用模板之價額000000 0元，與解除契約後 原告所失利益0000000元，均無理由，應予駁回。原告之訴 既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。 五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。 六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。 中 華 民 國 100 年 9 月 30 日 民事第三庭 法 官 陳映如 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 9 月 30 日 書記官 林勁丞