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臺灣新北地方法院板橋簡易庭民事簡易判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度板勞簡字第61號 原　　　告　閻自泉 訴訟代理人　盧天成律師 被　　　告　東南管理企業股份有限公司 法定代理人　閻自源 訴訟代理人　賴玉梅律師 　　　　　　周福珊律師 　　　　　　王嘉斌律師 上列當事人間給付資遣費等事件，於中華民國103 年3 月11日言 詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬貳仟元及自民國一百零二年十月 一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變 賣或物之交付前，以新臺幣壹拾壹萬貳仟元為原告預供擔保或將 請求之金額提存，得免為假執行。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠被告為從事外勞仲介業者。原告自民國90年10月1 日起即受 僱於被告，主要擔任外務運送之工作。惟被告於102 年4 月 15日無故將原告解僱，未給予原告資遣費、預告工資、特別 休假未休假之薪資，且101 年度之年終獎金亦尚未發放足夠 予原告，原告迫於無奈，乃於102 年4 月16日向新北市政府 勞資爭議調解委員會申請調解，並於同年月25日及29日於新 北市政府勞資權益維護促進會召開兩次調解，被告法定代理 人均未親自出席，僅以無決定權限之代理人出席，且不同意 原告依法所提之請求，致勞資雙方認知差異過大無法達成共 識。茲就原告請求之項目分述如下： ⒈資遣費及預告期間工資： 被告於102 年4 月15日無故將原告解僱，即屬非自願離職。 原告自得依勞動基準法第16、17條向被告請求預告期間工資 及舊制之資遣費（原告於94年7 月1 日並未改用勞工退休金 條例新制）。查原告於非自願離職前6 個月之平均工資為每 月新臺幣（下同）25,500元。且原告服務年資自90年10月1 日起算，至102 年4 月15日止，年資合計為11年6 月，是依 勞動基準法第17條規定計算舊制資遣費之基數為11.5；30 日預告期間工資被告則全未給付，故以基數計算為1 ，故被 告應給付原告資遣費及預告期間工資合計為318,750 元〔計 算式：25,500 ×（11.5＋1 ）＝318,750 〕。 ⒉特別休假未休假薪資： 原告於被告公司服務期間，被告未曾給予原告特別休假，原 告僅向被告請求離職前5 年內之特別休假共40天，特別休假 未休假之薪資34,000元（計算式：25,500×40/30 ＝34,000 ）。 ⒊年終獎金： 被告與員工承諾將101 年度兩個月之年終獎金分成兩部分發 送，一個月之年終獎金於舊曆春節年間發送，另一個月之年 終獎金於舊曆端午節、中秋節間發送，故原告自得向被告請 求尚未領取之一個月年終獎金25,500 元。 ㈡為此，爰依勞動契約之法律關係提起本訴。並聲明：⒈被告 應給付原告378,250 元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⒉原告願供擔保請 准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠本件原告與被告法定代理人閻自源是兄弟關係，原告因為積 欠信用卡卡債之故，無法於一般公司上班工作，被告法定代 理人基於兄弟情誼，始同意由原告承攬被告公司內之文件遞 送工作，原告每天早上到被告公司收取應遞送之文件，將之 送交各公司行號或相關機關，約於早上10時完成工作後，原 告即自行返家，從事自己的事務，故兩造間所存在為承攬關 係，而非勞動契約關係，此觀原告打卡紀錄上只有上午取件 時之打卡紀錄，而無下班之打卡紀錄即明，且原告於完成遞 送工作後，未返回被告公司處所，亦未曾依被告公司規定填 寫請假卡，註明假別、事由，簽章後交由被告經理、人事及 總經理核章等情，益可證之，原告自應就其為被告員工等節 負舉證責任。另由原告承攬文件遞送工作，並無固定工作時 間，被告對於原告亦無獎懲之權利，原告除完成文件遞送工 作外，並不受被告指揮監督，得自由運用其時間，不須請假 或分擔公司其他勞務，原告係為自己的目的而從事文件遞送 之勞動，且與被告間不存在從屬性，揆諸最高法院96年度台 上字第2630號判決意旨，原告與被告間顯非勞動基準法上之 勞動契約關係。 ㈡被告公司自91年9 月3 日始設立，原告起訴稱其自90年10月 1 日起即任職云云，與事實不符。又原告於就職期間內曾2 度離職，其於95年6 月至96年4 月均無受領報酬紀錄，則見 兩造曾於95年6 月終止勞動契約，嗣於96年5 月又重啟合作 關係；又其於96年3 月2 日自被告公司退保，隔8 個月後始 於96年11月13日重新加保；又於97年4 月10日退保隔4 個月 後始於97年8 月20日再行加保，而證人即被告經理游桂蘭亦 證述有離職2 次情況。是本件縱然要計算原告之工作年資， 亦僅能自97年8 月20日開始起算。原告主張其受僱年資為11 年6 個月云云，應屬無據。 ㈢況且本件係原告於102 年4 月15日主動向被告法定代理人表 示不願意再承攬被告文件遞送工作，並非被告對原告有何終 止勞動契約之意思表示，原告起訴請求給付預告期間工資及 資遣費，自無理由。 ㈣原告僅泛稱於其任職期間內為有特別休假之事實，然原告就 其為何未請特別休假原因，有無最高法院90年度台上字第10 17號判決意旨所揭示之「已請特別休假卻遭拒絕」或「客觀 上不可能使用特別休假」之事實，均未見原告舉證證明，原 告逕請求被告給付未休之特別休假薪資，顯無理由。 ㈤被告否認有何與原告約定101 年度年終獎金分為二部分發放 以及原告尚有一個月年終之事實，請原告就其主張負舉證責 任。 ㈥另原告在外積欠諸多債務，被告有代原告向訴外人李淑瓊清 償100,000 元債務；另代原告向訴外人劉祝男清償60,000元 債務，此外，另代原告償還稅費8,905 元，故就此部分合計 168,905 元，被告得向原告請求返還並主張抵銷，故以被告 於102 年12月10日所具之答辯狀繕本送達原告作為抵銷之意 思表示，故本件縱認原告對被告主張之請求權存在，經被告 為抵銷主張後，原告請求亦屬無據等語，資為抗辯。並聲明 ：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。 三、本件原告主張其於被告公司服務期間所從事者主要為外務運 送之工作，每月受領之金額為25,500元之事實，業據其提出 在職證明書、新北市政府勞資爭議調解記錄、存摺明細影本 等件為證，復為被告所不爭執，應堪信為真實。另原告主張 兩造間存有勞動契約關係，被告於102 年4 月15日無故解僱 原告，被告應給付原告資遣費及預告期間工資，另應給付原 告特別休假之未休假薪資、年終獎金等節，則為被告所否認 ，並以前揭情詞置辯，是本院應審究者為：㈠兩造間是否存 有勞動契約？㈡原告於102 年4 月15日離職原因？㈢原告請 求被告給付資遣費，有無理由？如有理由，金額為若干？㈣ 原告請求被告給付預告期間工資，有無理由？如有理由，金 額為若干？㈤原告請求被告給付特別休假之薪資，有無理由 ？如有理由，金額為若干？㈥原告請求被告給付年終獎金， 有無理由？如有理由，金額為若干？㈦被告以其為原告代償 債務之債權主張抵銷，有無理由？茲分述如下： ㈠兩造間是否存有勞動契約？ ⒈按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從 屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報 酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有 ：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主 權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用 代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞 動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬 性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀 態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之 事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上 字第2630號判決意旨參照）。次按稱僱傭者，謂當事人約定 ，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬 之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一 定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482 條及第490 條第1 項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之 勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供 職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契 約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應 依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞 務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以 勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一 個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數 位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同；僱 傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身 為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係以發生 結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其手段而已， 此為二者區別之所在（最高法院94年度台上字第573 號、88 年度台上字第628 號判決意旨參照）。準此，勞動契約與委 任契約、承攬契約雖均以勞動力之提供作為契約當事人給付 之標的，然勞動契約當事人之一方，係在從屬關係下為他方 提供勞動力，就所處理之事務，不似委任契約之受委任人有 獨立裁量權限，亦與承攬契約以完成一定之工作為契約目的 有所不同，其僅係在受指揮監督下單純付出勞動力以取得支 付勞動力相對應之報酬。 ⒉查本件原告在被告公司內所從事之外務運送工作，含文件遞 送、接送外勞、對外收取服務費等事項，為兩造所不爭執， 業如前述，而原告所遞送文件係依被告指示遞送文件內容與 地點，亦據證人即被告公司經理游桂蘭證述在卷（見本院卷 第58頁），足徵原告係為被告提供勞務，且從屬於被告下在 被告指示監督下進行外務運送之安排，分擔被告公司業務， 就該外務運送事務，原告僅係依被告所列出之應進行外務運 送事項從事外務運送，對此並無何獨立裁量權限，其所著重 者亦僅係原告提供外務運送之勞務本身，而非在於一定工作 之完成，核與前揭說明所示委任契約、承攬契約之定義未合 ，兩造間所存者提供勞務契約關係應屬勞動基準法上之勞動 契約，應無疑義。被告雖辯稱原告僅需上午打卡，下午毋庸 打卡，時間安排可由原告自行決定，無須請假或分擔公司其 他勞務，被告對於原告亦無獎懲之權利，不受被告指揮監督 ，不須請假或分擔公司其他勞務，原告係為自己的目的而從 事文件遞送之勞動，與被告間不存在從屬性云云，然上述關 於工作時間安排、請假程序是否具備，核屬兩造間關於工作 時數等工作條件之約定範疇，依證人游桂蘭之證詞，原告雖 得於從事外務完畢後即毋庸返回公司，下班亦毋庸打卡等情 ，然如前述，工作時數之長短並非勞動契約之特徵，兩造間 既容原告以上列所述之工作條件提供勞務，自不能以原告上 班工時、被告未以此懲戒原告而遽認兩造間不存有勞動契約 。再者，兩造間若為被告所主張之承攬契約，則被告又何須 為原告投保勞工保險，並請原告上班打卡，此亦有被告所提 出之打卡紀錄、原告勞保投保資料查詢結果各1 份在卷可憑 ，益徵被告所辯，洵非可採。原告主張兩造間所存者為勞動 契約，應屬有據。 ㈡原告於102 年4 月15日離職原因？ ⒈原告主張係被告於102 年4 月15日無故要求被告離職等節， 證人游桂蘭對此具結證稱：「（問：是否知悉原告離職之經 過情形？原因為何？）他102 年4 月15日那一天，原告到公 司來，發現抽屜裡面沒有車子的鑰匙，因為公司之前有提供 一輛車供原告開，而且當天也沒有行程，原告問我說為何沒 有鑰匙，是不是老闆不要我做了，我就跟原告點點頭。」、 「（問：你跟原告點點頭是什麼意思？）102 年4 月15日當 天，被告公司老闆在公司有張貼徵外務的徵人啟事，所以我 想說老闆應該是不想用原告了，應該是要換人了，所以我才 跟原告點點頭，老闆本人並沒有跟原告講說不要原告做了， 也沒有這樣跟我講。」、「（問：老闆既然沒有這樣說，那 你跟原告點頭不是會讓原告誤會嗎？）原告當天看完我點頭 之後他很生氣，事後我有請原告要不要去問你哥哥看看，因 為原告沒有直接去找老闆，後來陸續幾天，都是透過我傳話 ，原告就講一些很生氣的話，老闆說我沒有不要用原告。」 、「（問：你有無跟原告說老闆沒有不要用他的話告訴原告 嗎？）這我不太記得了。」、「（問：後續的情況呢？）後 續情況，原告就跟我說他要去勞工局告公司，後續原告跟被 告之間的事情，我沒有再接觸。」、「（問：四月十六日當 天證人有無問原告要不要回來公司工作？）我沒有問他。」 、「（問：四月十五日當天，有無聽到原告說他不要做了？ ）原告是問說，我哥哥是不是不給我做了。細節我不記得了 。」等語，足見當日被告公司已於外部張貼另徵外務之廣告 ，且原放置在公司桌子抽屜內供原告從事外務運送之車鑰匙 亦無故消失，原告心生疑問，故對證人詢問被告法定代理人 是否不讓原告繼續上班，證人以點頭之方式肯定回應原告之 疑問，而藉此方式使原告知悉被告有不願再僱用原告而有終 止兩造間勞動契約之意思表示，並非如被告所辯稱係原告於 當日主動對被告為終止勞動契約之意思表示。 ⒉被告對此復辯稱，當日是原告自己誤會被告要原告離職，被 告法定代理人本人並無對原告為任何離職之表示，是證人自 行附和原告的猜測，不生法律上效力，且原告亦未依證人所 述去請示被告法定代理人就離職，不能認為被告有為解僱原 告之意思表示云云。然證人游桂蘭為被告公司經理，所處理 事務包含人事事務，亦據證人證述在卷，難謂其無權限可代 被告法定代理人閻自源對原告為終止勞動契約之意思表示。 又縱被告法定代理人閻自源確無授權予證人游桂蘭有終止僱 用員工之權限，然證人客觀上為可處理人事事務之經理，對 原告而言，實可信證人乃係在被告法定代理人授權下，告以 原告終止勞動契約之意思表示。再者，依證人所述，公司內 只有原告幫忙送文件，所以102 年4 月15日尚有請原告再幫 忙送件等語，則見被告公司內僅原告負責從事外務運送工作 ，惟當日於公司外部既張貼應徵外務廣告，被告亦自承被告 法定代理人有將車鑰匙拿走，卻未能合理解釋拿走原因等情 ，則由上述情事，原告心生被告有欲解僱原告之質疑亦屬合 理，且證人亦肯定原告質疑屬實，故被告辯稱其未對原告終 止勞動契約之意思表示，即非無疑。另由證人證稱：伊有表 示請原告去向被告法定代理人問看看，但雙方都透過伊傳話 ，老闆說沒有不用原告，但不太記得有沒有將這句話告訴原 告，也沒有請原告回來公司上班等語，可見原告與被告法定 代理人皆以證人為其傳達人。原告本人固未向被告法定代理 人親自確認，然雙方均乃透過證人為傳達，惟由證人上開所 言，無從認定證人有將被告法定代理人所表示之沒有要與原 告終止勞動契約之意思表示轉達給原告，且未作任何澄清。 則以常情而論，證人證稱當時其對原告為點頭之表示肯定原 告之質疑時，被告法定代理人並沒有跟證人表示不要原告做 了，則在事後證人知悉被告法定代理人並沒有不要用原告之 意思時，此中間之誤解，既係因證人點頭之舉所造成，證人 理應會對原告為相當之澄清，一方面係代被告法定代理人傳 達被告法定代理人之不欲解僱之真意，另一方面則在化解證 人自身舉動所造成之誤會，避免原告或被告法定代理人追究 證人責任，惟證人對此重要之處表示記憶不清，難認證人有 轉達被告法定代理人之真意與原告，是證人任憑原告誤解， 不無可疑之處，則被告法定代理人真意是否如證人所述，即 難採信。況證人嗣後於102 年4 月16日開立在職證明書予原 告，其理由係謂：是原告請證人開立，伊想原告要請領失業 補助等語，惟若非證人在確信原告已遭解僱情況下，如何能 旋於102 年4 月15日之翌日開立在職證明書予原告，且由證 人有開立在職證明書之權限，益徵證人在被告公司內實掌有 人事處分之權限與外觀，故原告主張係被告於102 年4 月15 日對原告為終止勞動契約之意思表示，即得採信。被告上開 所辯，並非可取。 ㈢原告請求被告給付資遣費，有無理由？如有理由，金額為若 干？ ⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，或雇主違反勞動契約 或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終 止契約，勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款定有明文 。且雇主應依同法第14條第4 項準用第17條第1 款，依下列 規定，發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作 ，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款 計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，同法 第17條亦有明定。次按雇主應自勞工退休金條例公布後至施 行前一日之期間內，就該條例之勞工退休金制度及勞動基準 法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇 者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定 。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依 勞動基準法第17條規定發給，勞工退休金條例第9 條第1 項 、第12條第3 項亦分別明定。查本件被告於102 年4 月15日 透過證人對原告為終止勞動契約之意思表示時，並未向原告 表明係以何等事由解僱原告，業如前述，則被告解僱原告顯 未告知解僱事由，亦難認符合勞動基準法第11條、第12條第 1 項任一款法定終止勞動契約事由，則被告上開終止系爭勞 動契約，自非合法。 ⒉查被告於102 年4 月15日違法解僱上訴人，當符合勞動基準 法第14條第1 項第6 款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致 有損害勞工權益之虞」之勞工得不經預告終止勞動契約之事 由，原告旋於翌日即同年月16日申請勞資爭議調解，請求事 項則包含預告工資及資遣費，而勞工請求雇主給付預告工資 及資遣費係以終止勞動契約為前提，復原告於勞資爭議調解 之請求事項中已表明係因被告對原告非自願離職等語，有新 北市政府勞資爭議調解記錄1 份在卷可稽，堪認原告係基於 被告違法終止勞動契約之舉止，而已勞資爭議調解之申請作 為行使勞動基準法第14條第1 項第6 款「雇主違反勞動契約 或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之法定勞動契約終 止權，並對被告提出資遣費及預告期間工資之請求，且其中 關於勞動基準法第14條第1 項第6 款終止事由，自原告於10 2 年4 月15日知悉日起，至同年月30日申請勞資爭議調解之 日止，尚未逾同條第2 項之30日除斥期間。原告所申請勞資 爭議調解請求事項亦經新北市政府通知被告，被告於102 年 4 月25日亦派代理人出席勞資爭議調解會議，此有上開調解 記錄可參，故原告終止勞動契約之意思表示至遲已於102 年 4 月25日到達被告，兩造間勞動契約關係至遲於102 年4 月 25日業經原告合法終止，故原告依勞動基準法第14條第4項 準用第17條規定請求資遣費，應屬有據。 ⒊另本件原告主張其於勞工退休金條例施行後，並未以書面選 擇適用新制或舊制之退休金制度，應適用舊制之資遣費，復 被告亦未提出原告有以書面選擇新制制度之相關舉證，故本 件原告得請求資遣費，應依據勞動基準法第17條規定計算之 。查本件兩造既均不爭執原告於102 年4 月15日離職前6 個 月之平均工資為25,500元，則自應以此作為原告平均工資。 ⒋又關於原告之舊制工作年資，原告係主張自90年10月1 日起 算至102 年4 月15日，並以被告所開立之在職證明書1 件為 證，惟開立該紙在職證明書之證人游桂蘭業已結證稱：伊係 91年8 月1 日正式上班，大家一起在91年8 月在被告公司上 班，但被告公司在該年9 月時營利事業登記證才申請下來， 另外當時伊係依照原告投保勞保的時間來計算在職時間，是 91年10月，伊年份打錯了，打成90年等語，是證人既已自述 其所製作之在職證明書年份有打錯的情形，且與原告勞保投 保資料所示相合，應堪認定證人係有誤載之情，則原告以該 在職證明書主張其係在90年10月即到職，顯乏憑據，惟證人 既稱原告於91年8 月1 日時即在職，故原告到職期間至多僅 足認定為91年8 月1 日，在此之前原告於90年10月1 日即到 職部分，原告並未提出其他佐證以實其說，故此部分無從憑 採。另被告公司核准設立日期雖係在91年9 月3 日，惟被告 公司於設立登記前即有運作，且於91年8 月1 日即僱用證人 與原告服務，業據證人證述如前，故被告於設立登記前後實 質上仍具同一性，被告公司設立登記前之僱用行為當應為設 立登記後之被告所吸收承認，是原告於91年8 月1 日至91年 9 月2 日之工作期間仍應計入其受僱於被告之工作年資，被 告辯稱應以被告於91年9 月3 日之設立登記日期為原告工作 年資為起算基準，非可憑取。又被告辯稱應扣除原告中途2 次離職期間，亦有2 次加退勞保之時間、原告受領薪資紀錄 及證人證述可參，故第一次離職時間之95年6 月至96年4 月 應予扣除，且第二次離職後亦僅能自97年8 月20日再行起算 云云，並提出原告勞保投保查詢結果、原告95年1 月至97年 12月份之受領薪資簽名紀錄1 份為憑。原告則陳稱其固有離 職2 次，但均僅離開半個月即回到公司上班等情。查，自被 告於91年11月1 日為被告辦理勞工保險時起，曾於93年11月 17日辦理第一次退保，又於93年12月1 日辦理加保，嗣於96 年3 月2 日辦理第二次退保，又於96年11月13日加保，再於 97年4 月10日辦理第三次退保，又於97年8 月20日辦理加保 ，末於97年10月31日辦理第四次退保等情，有原告勞保投保 查詢結果1 紙在卷可參，顯見原告勞保加退保紀錄與原告所 述之離職次數未合；另觀被告所提出之原告95年1 月至97年 12月份之受領薪資簽名紀錄，其中無95年2 月份、95年6 月 至96年4 月份、96年7 月至96年9 月、97年2 月、97年8 月 之簽收紀錄。則經與上述原告勞退保加保勾稽結果，在原告 於96年3 月2 日第二次退保至96年11月13日辦理加保前之期 間，原告卻有於96年5 月、96年6 月受領薪資紀錄；另在原 告於97年4 月10日第三次退保至97年8 月20日辦理加保前之 期間，原告亦有於97年4 月至97年7 月，均有受領薪資紀錄 ；反之，原告於95年6 月至96年4 月未有受領薪資簽名紀錄 期間，原告於95年6 月至96年3 月1 日仍有在被告公司投保 勞保紀錄。綜合上情，顯見原告勞保加退保情形與其受領薪 資情形並不一致，仍多有原告在退保狀況中卻可受領薪資之 情形，即難認定原告勞保退保時間即為原告離職時間，另原 告未於薪資受領單上簽名之原因多端，或因未領薪資、或有 領而漏未簽收等，且其未領薪資紀錄之期間亦有原告在被告 公司辦理勞保之紀錄，故尚無從以被告執之原告未有薪資受 領簽收之期間即認定該期間為被告離職時間，且證人以被告 未有簽收薪資紀錄期間即認定為原告離職時間，即乏相當之 憑信性，非可憑採。是被告上開所辯，亦非可取。故本件僅 得確認原告曾於受僱期間內有離職2 次之事實，而原告復自 承其該2 次離職時間均為半個月，則原告之工作年資應自91 年8 月1 日起至102 年4 月15日止，並再扣除2 次離職共計 1 個月之時間，而為10年7 個月又15日，另依勞動基準法第 17條第2 款規定，未滿1 個月部分以1 個月計，而共為10 年8 個月。 ⒌則依勞動基準法第17條之規定，原告得請求之資遣費為272, 000 元〔計算式：25,500×（10+8/12 ）＝272,000 ，小數 點以下四捨五入，下同〕，逾此部分之請求，則乏依據，不 應准許。 ㈣原告請求被告給付預告期間工資，有無理由？如有理由，金 額為若干？ 按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告 期間依左列各款之規定：繼續工作三個月以上一年未滿者 ，於十日前預告之。繼續工作一年以上三年未滿者，於二 十日前預告之。繼續工作三年以上者，於三十日前預告之 。勞基法第16條第1 項著有規定。申言之，雇主需以勞動基 準法第11條及第13條但書終止勞動契約時，始有適用預告工 資規定之餘地。本件原告雖主張被告應給付預告期間工資25 ,500元等情，惟兩造間勞動契約係由原告以勞動基準法第14 條第1 項第6 款事由而終止，業如前述，核與勞動基準法第 16條第1 項規定之要件不符，預告期間工資之給付亦不在勞 動基準法第14條第4 項之準用範圍內，故原告據此請求，顯 屬無據。 ㈤原告請求被告給付特別休假之薪資，有無理由？如有理由， 金額為若干？ 按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應給予一定日數之特別休假，工資應由雇主照給；雇主徵 得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法 第38條、第39條定有明文。另按，勞工之特別休假應在勞動 契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休， 如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日 數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不 發給未休日數之工資，勞工既然拋棄特別休假之權利，則雇 主可不發給未休完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會 79年9 月15日（79）台勞動二字第21827 號函、89年9 月14 日（89）台勞動二字第28787 號函可資參照。本件原告主張 因被告未曾予原告特別休假，故請求離職前5 年之特別休假 共40天之未休假薪資34,000元等節，並未據其舉證其未休特 別休假之原因係因可歸責於被告所致，揆諸上開說明，難認 原告主張有所憑據，自無得憑採。 ㈥原告請求被告給付年終獎金，有無理由？如有理由，金額為 若干？ 本件原告主張被告有與其約定101 年度2 個月年終獎金，每 年分二期分別在舊曆春節期間及端午節、中秋節間發放，故 原告得請求被告尚未發放之第二期相當於1 個月薪資之年終 獎金25,500元等節，並未據其提出相關事證為佐，且參證人 游桂蘭到庭證述關於年終獎金之發放情形，係證稱：證人在 職時都有領到獎金，年終獎金一年只發放一次，有一個月， 都是農曆過年前發放，端午或中秋之三節獎金則不一定，獎 金都是被告法定代理人看營運狀況而定，得領得之獎金每年 亦有不同等語，已難謂有何兩造約定101 年度有2 個月年終 獎金且分期發放之情事，再者，原告既係於102 年4 月15日 離職，則見其應已拿到101 年度於102 年農曆年節發放之1 個月之年終獎金，原告未能證明101 年度年終獎金為2 個月 且分期發放之情事，原告此部分之請求，即非可採。 ㈦被告以其為原告代償債務之債權主張抵銷，有無理由？ 按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334 條第1 項前段定有明文。本件被告辯稱原告在外積欠諸多債務，原 告有向被告借款，被告並代原告向訴外人李淑瓊清償100,00 0 元債務；另代原告向訴外人劉祝男清償60,000元債務，此 外，另代原告償還稅費8,905 元，被告得向原告請求返還並 主張抵銷等節，業據被告提出林淑瓊簽收單、劉祝男領款簽 收單、切結書、法務部行政執行署屏東行政執行處通知及超 商繳款憑證1 紙為證，其中就被告有代原告向李淑瓊、劉祝 男清償100,000 元、60,000元之債務，為原告所不否認，並 同意被告此部分抵銷之抗辯（見本院103 年2 月13日言詞辯 論筆錄），且被告為抵銷抗辯之答辯狀為原告於102 年12月 12日所收受，並以該狀作為通知原告返還借款之通知，至本 件103 年3 月11日言詞辯論終結時，亦已逾1 個月以上之相 當期限，故被告此部分之抵銷抗辯為有理由，應可憑取。至 被告另主張有為原告代償稅款8,905 元部分，則為原告所否 認，且由證人游桂蘭之證詞，亦無從證明該稅款為被告代原 告所清償，故被告此部分之抵銷抗辯，為無理由。是經抵銷 後，原告得向被告請求之金額應為112,000 元（計算式：27 2,000 －160,000 ＝112,000 ）。 四、綜合上述，原告基於兩造間勞動契約之法律關係，請求被告 給付112,000 元及自起訴狀繕本送達翌日即102 年10月1 日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應 予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此 敘明。 六、本判決原告勝訴部分，係依簡易程序而為被告敗訴之判決， 爰依職權宣告假執行。原告另聲明願供擔保請准宣告假執行 ，僅係促請法院職權發動假執行，本院自無庸就其聲請為准 駁之裁判，併予敘明。又被告陳明若受不利益之判決，願供 擔保請准宣告免為假執行，於法核無不合，爰酌定相當之擔 保金額併准許之。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 103 年 4 月 3 日 臺灣新北地方法院板橋簡易庭 法 官 林米慧 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應 一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 4 月 3 日 書記官 劉春美