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宣　　示　　判　　決　　筆　　錄　 103年度板勞簡字第22號 原　　　告　邱奕淳 訴訟代理人　李威儒 被　　　告　至佳電子股份有限公司 法定代理人　洪雪梨 訴訟代理人　賴安國律師 複代理人　　蔡明宏律師 　　　　　　楊雅竹律師 上列當事人間103 年度板勞簡字第22號請求給付資遣費等事件於 中華民國103 年10月23日辯論終結，於中華民國103 年11月20日 下午4 時30分整，在本院板橋簡易庭公開宣示判決，出席職員如 下： 　　　　 法　　　官　李崇豪 　　　　 法院書記官　莊雅萍 　　　　 通　　　譯　謝明君 朗讀案由到場當事人：均未到 法官宣示判決，判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領如下 ： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由要領 一、原告主張： （一）按「因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該 履行地之法院管轄。」為民事訴訟法第12條所明定，而勞 工之勞務提供地，即勞動契約之債務履行地，本案公司所 在地為新北市○○區○○路○段000 ○0 號，是鈞院對本 案有管轄權，於此合先敘明。 （二）次按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之 工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條 但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十 三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作 年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年 者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適 用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費 ，應於終止勞動契約後三十日內發給。」為勞工退休金條 例第12條第1 、2 項明文規定，是原告月平均薪資為新台 幣（下同）32000 元，工作年資3 個月，依法被告應給付 原告資遣費4000元（32000 ×3 ÷12×0.5 ＝4000) 。 （三）經查被告於民國（下同）103 年1 月20日由人事單位告知 原告「試用期考核未通過，就做到今天…」等語，原告依 法向被告要求開立非自願離職證明書及資遣費，然被告均 拒絕給付，經原告向新北市政府勞工局申請調解，被告表 示「勞資雙方有約定3 個月之見習期，且勞方屬定期契約 期滿不續聘，故無法開立非自願離職證明書予勞方」等語 ，拒絕給付，以致調解無法成立，然依勞動基準法第9 條 規定，僅有「臨時性」、「短期性」、「季節性」及「特 定性」工作，始可簽訂定期契約，繼續性工作應為不定期 契約，原告於被告公司所擔任之職務為品管人員，與勞動 基準法施行細則第6 條所定相去甚遠；原告另於103 年2 月27日再次申請調解，然此次被告竟又改口稱：「勞方（ 即原告) 因試用期考核不合格，公司於103 年1 月20日與 勞方終止勞動契約等語」，仍然拒絕給付資遣費及非自願 離職證明書，顯見被告對於新北市政府勞工局所召開之勞 資調解會議毫無調解之意，一再更改說詞，規避責任，視 原告權利為無物。 （四）末查，行政院勞工委員會(86)台勞資二字第035588號函： 「說明三、…惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動 契約，仍應依勞動依準法第11、12、16、17條等相關規定 辦理」，是依上開解釋函令及勞動基準法第11條第5 款之 規定，被告依法應給付原告資遣費及非自願離職證明書無 誤。 （五）綜上所述，被告拒絕給付原告資遣費及非自願離職證明書 ，亦不願接受新北市政府勞工局之調解及仲裁，全然無顧 勞資雙方之情誼。為此爰依兩造勞動契約之法律關係提起 本訴，求為判決：被告應給付原告4000元及自103 年2 月 20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息及非自願 離職證明書。 （六）對於被告抗辯之陳述： （甲）按「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇 關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者 ，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得 低於本法所定之最低標準。」為勞動基準法第1 條所明文 規定，原被告兩造既屬勞雇關係自應有勞基法之適用，於 此核先敘明，再者依行政院勞工委員會86年台勞資二字第 035588號函釋說明三( 原證1)：「至該法施行細則修正後 ，有關「試用期間」之規定已刪除，勞資雙方依工作特性 ，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚 非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動 契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等 相關規定辦理。」因此，被告如於試用期間內或屆滿時認 為原告不適任而擬終止勞動契約時，應依據該員工不適任 之事實，分別依據勞基法第11條之規定辦理資遣，或依據 第12條之規定予以解雇。 （乙）經查被告於答辯狀所提出終止兩造間勞動契約之理由，明 顯不符現實情形： 1、被告指出原告工作態度散漫，惟僅憑一紙電子郵件內容， 卻忽略原告於被告知改進後的狀況及生產線上之工作表現 ，如此評價顯不合理。 2、被告指出原告無心任職乙事，僅透過其他同事口耳相傳， 便逕行承認說法，由此可證被告寧願相信同事間口耳相傳 未經證實的說法，而不願親自同本人確認此謠言且評價原 告於工作上之表現。 2、被告提出原告考核成績單僅26分，查該驗收試卷滿分100 分，共計14題，每題約7.14分，然題目卷上竟毫無配分比 例說明，另該份驗收試卷並無提出標準答案供參，且閱卷 者任職亦僅短短6 個月即可依自身判斷來評分，又何以證 明給分依據係客觀公平且足以代表原告之工作表現。 （丙）被告所提出判例，明顯於本案情形不同，無法一體適用： 1、宜蘭地院96年勞訴字第7號： 本判決原被兩造係定期契約，僱傭期限自95.6.21 起至97 .12.31，與本案情形並不相同。 2、台北地院98年勞簡上字第77號： 本判決係請求非法解雇期間之工資，與本案所爭執之資遣 費及非自願離職證明書，並不相干，何來適用之理。 3、士林地院95年勞簡上字第3號： 本判決上訴人因抽菸違反工作規定而遭解雇，與原告無端 遭被告通知試用期考核不通過之情形顯然不同，兩者行為 嚴重程度相差甚遠，與此案例相較，更彰顯原告恪遵工作 規範之表現。 （丁）按中華民國勞動部之設立目的與施政主軸為公平創造公平 正義的勞動環境，使所有勞動者在安全而健康的工作場所 工作、獲致合理基本的勞動保障及提升工作生活的品質， 政府將致力建構符合國際勞工公約及聯合國人權公約之公 平勞動體制並保障弱勢者的就業。亦即，政府透過落實就 業與發展機會的均等、強化勞動者社會保障制度與退休生 活經濟安全、消除弱勢者的就業障礙、健全職災權益照顧 體系以降低弱勢勞動者被社會排除的風險，確保職業安全 衛生與勞動者健康之工作環境，以維護勞動者身心健康及 職災勞工權益，營造友善工作與生活平衡的勞動環境，使 勞動者獲得美好的工作生活，安定社會和諧，今被告視原 告權益為無物，不僅在先前勞資協調會上一再改口規避責 任，如今亦不遵行行政院勞工委員會86年台勞資二字第03 5588號函釋依據勞基法第11條之規定辦理資遣，或依據第 12條之規定予以解雇，如此行為嚴重損及勞方對資方之信 任，實有違勞資雙方公平互信之原則；換言之，為確保勞 工權益所設立之勞動部依法所做出之函釋都可遭被告置之 不理，更顯見被告自始即全然無視勞工之權益，藉此規避 資方依法所應負之責任。 （戊）次按，原告於民事起訴狀中提及兩次勞資調解會議被告說 法不同乙事，被告均未加以說明，倘被告自始即認定原告 考核不合格抑或是其他理由，則為何會在兩次調解會出現 不同的說法，如今當原告提起訴訟後，被告卻又棄原告權 益不顧，經由他人口耳相傳的消息評價原告工作之表現， 另外評分試卷也無法提出標準答案及給分標準，如此行為 顯係先射箭再畫靶，希望藉此規避責任，踐踏勞資雙方信 任之基礎。 （己）原告本於信任勞動基準法之原則下，依循相關救濟方式向 新北市政府勞工局申請調解，103 年2 月10日進行第1 次 調解，被告主張雙方屬定期契約期滿不續約等語；然103 年3 月18日進行第2 次調解，被告主張係因試用期考核不 合格，公司於103 年1 月20日與原告終止勞動契約等語， 開庭至今被告均未對此加以說明，也無法確定說法究竟為 何？倘真如被告所稱雙方屬定期契約，則為何又於第2 次 調解會改口，另外若第2 次調解會所言為真，則更顯示被 告漠視勞方權益之舉相當惡劣，對於勞資雙方關係僅選擇 對其自身有利的說法，一旦發現說法不利就馬上改口，如 此行為姑且不論本案勝敗為何，被告如此破壞勞資雙方互 信的行為勢必會持續下去，試想被告掌握充沛資源，公司 內員工眾多，依照被告如此視勞工權益為無物，僅顧自身 利益的行為，則原告將不會是第1 位受害者，也絕對不會 是最後一位受害者。 （庚）經查被告於民事答辯( 三) 狀中被證11，舉出臺灣台北地 方法院94年勞訴字第80號判決為例，強調試用期間雇主有 較大彈性之終止契約權限，倘被告同意上開判決，則被告 應如同上開判決中被告所為給付離職證明書及資遣費才是 ，而非藉此狡辯本案不試用勞基法，規避一切雇主所應負 之責任；反之倘被告發現上開判決不利，欲尋前述調解會 之模式改口，也請被告儘速確定說法，勿再藉此拖延訴訟 程序。 （辛）另被告於答辯狀上一再陳述兩造雙方試用期內勞雇關係不 適用勞基法等語，惟查依新北市勞工局勞工投保記錄觀之 ，投保人係「至佳電子股份有限公司」，倘依被告之說法 ，則被告應無需為原告投保，僅需等試用期過後再投保即 可，顯見被告之舉全然棄勞工權益不顧，一旦發生事故即 馬上轉換說法規避其身為雇主所應負之責任。 （壬）茲因原告於103 年10月23日當庭收到被告庭呈【民事辯論 意旨狀】，經審閱後補充說明如下： 1、關於被告所提出被證5 的部分，明顯可見被告是有計畫趕 走原告，茲依原告電子郵件時間軸說明如下： 102.12.31說原告趴在桌上。 103.1.2安排座位給原告。 103.1.8郵件提及想讓原告盡快離開，需10個工作天。 103.1.20告知原告做到今天。 也就是說，早在103 年1 月8 日時被告早想趕走原告，核 與原告電子郵件所稱，要原告離職需10個工作天，完全相 符，原告是否可合理質疑，被告之所以遲遲未提出考核標 準答案，是因為不管原告答案如何？所得分數是59分或99 分？都完全不影響被告想趕走原告的決定？ 2、被告當庭指稱原告臨訟補充之說明係虛假不足採信，顯係 規避責任之說詞，原告所補充之說明，均係依據被告所提 出之證據說明，並非原告憑空捏造；另外針對證人部分稱 親眼見原告「趴」在桌上，但並無說明原告是如何「趴」 在桌上，藉此說原告工作態度不佳，顯失公平；末查證人 當庭針對原告離職之謠言，亦稱未向原告求證，綜上所述 ，證人為被告之員工，工作上亦非原告直屬長官，相較於 證詞矛盾之處，方符合被告所指稱虛假不足採信。 3、被告至今仍無法提出【品管課新進人員驗收考卷】之標準 答案及給分標準，反而一直將【員工教育訓練】與【品管 課新進人員驗收考卷】混為一談，明顯係為規避責任之舉 ，首先【員工教育訓練】係針對被告公司各部門員工之通 盤訓練，因此訓練簽到表上方有不同部門之員工受訓，而 被告卻只針對原告教育訓練成績未達標準，指稱原告係工 作態度消極，反觀參訓人員中【倉儲組陳姣朱】已到職約 6 年，受訓成績亦未達標準，相較原告僅到職約2 個月， 如此說法明顯忽略原告於工作上支付出與努力，藉此塑造 原告係工作態度消極之員工。 4、依行政院勞工委員會86年台勞資二字第035588號函釋：「 三、至該法施行細則修正後，有關「試用期間」之規定已 刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下， 自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內 或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十 一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」因此，被告 如於試用期間內或屆滿時認為原告不適任而擬終止勞動契 約時，應依據該員工不適任之事實，分別依據勞基法第11 條之規定辦理資遣，或依據第12條之規定予以解雇。 （癸）綜上所述，被告拒絕給付原告資遣費及非自願離職證明書 ，顯係棄勞工權益為無物，為此狀請鈞院賜判決如訴之聲 明，以維權益等語。 二、被告則辯以： （一）原告請求資遣費係無理由： 原告略爰引勞工退休金條例第12條第1 、2 項，請求資遣 費4000元云云，惟查，本案並不適用勞工退休金條例： 1、試用期間之約定係附保留之終止權，而無從直接適用勞動 基準法第11、12條之規定： （1）按「按所謂試用勞動制度，乃是雇主以評價試用勞工之職 務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否，且存 續期間較為短暫之定期性、實驗性之約定。國內企業界僱 用員工之初，通常定有試用期間，使雇主得於試用期間內 觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應 對態度，判斷該求職者是否為適格員工。自勞動契約約定 試用期間之目的觀之，應可認締約雙方於正式勞動契約成 立之前，以試驗性之方式測試勞工從事實際勞務之適格性 及人品、能力等條件，並同時提供勞工對於勞動環境之操 作評估，雖在我國現行勞動基準法並無勞工試用期間之規 定，但基於契約自由原則，此為雇主及勞工締結勞動契約 內容之自由，應予准許。惟試用期間之勞動契約既有別於 正式勞動契約，試用期間屆滿後尚須經由考核或評比，雇 主方與勞工締結正式勞動契約，則試用期間契約與正式勞 動契約之本質自非相同。意即，試用期間之勞動契約之旨 趣應在於雇主對於勞工的實驗性觀察、評估與考核，就此 而言資方即雇主除特別享有「採用之自由」（對企業所需 僱用之勞工人數、招募方法、錄用標準，錄取對象等，原 則上皆可由單方決定）外，為了遴選最適格之勞工，亦需 賦予雇主「調查之自由」，使雇主得以從諸多應徵勞工中 ，作適當的選擇。勞雇間關於試用期間之約定，其法律上 性質，學說上固有所謂「預約說」、「停止條件說」、「 解除條件說」或「附保留終止權契約說」等不同見解，然 就雇主經觀察、評估與考核勞工關於業務之能力、操守、 適應企業文化及應對態度，以判斷該求職者是否為適格員 工此點而言，解釋上應同時賦予雇主於試用期間內，附保 留之終止權，本院認為附保留終止權契約說之見解較屬可 採。即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是 否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前單方終止勞動 契約。試用期間之約定，既為雇主附保留終止權之約定， 考其試用期間勞動契約之試驗特性，應寬認其權利之行使 ，尚不宜逕行適用勞動基準法關於終止勞動契約之限制規 定，否則，即無區分試用期間勞動契約與正式勞動契約之 必要。」「…，在此試用期間之前階試驗、審查階段，應 肯認賦予雇主得保留較大之契約終止權利，無從直接適用 勞動基準法第11、12條之規定。」臺灣宜蘭地方法院96年 勞訴字第7 號民事判決揭明該意旨。 （2）次按「約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否 具備勝任工作之能力，並在勞僱雙方同意下，使雇主能於 一定期間內經由所交付之職務與工作，觀察新進員工是否 具備其於應徵時所表明之能力、是否敬業樂群、能否勝任 工作等，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗 、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動 契約之前階（試驗、審查）階段，故雙方當事人原則上均 應得隨時終止契約（終止權保留說），並無須具備勞基法 所規定之法定終止事由」復有台灣台北地方法院98年勞簡 字上字第77號民事判決揭明該意旨。 （3）再按「勞動契約附有試用期間條款者，其當事人間勞動契 約之效力，固自試用期間開始時即已發生，惟雇主既保留 契約終止權，一旦於試用期間中發現適用勞工有不適合工 作之情形時，即得以之作為理由將試用勞工解僱，如認雇 主此時仍應有勞動基準法第11、12條之終止事由，始得終 止契約，則承認或賦予雇主於試用期間保留終止權，即無 意義可言，故衡量勞資雙方之利益，在合理之試用期間內 ，雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之契約終止權， 法律上應容許較大之彈性。」亦有臺灣士林地方法院95年 勞簡上字第3 號民事判決意旨揭明。 （4）復按「試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查 階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無需 具備勞動基準法所規定之法定終止事由」此有台灣臺北地 方法院93年度勞訴字第145 號判決揭有明旨。因此，試用 期間，應容許雇主有較大彈性之終止契約權限，反之，勞 工亦得隨時離職，不受最低任職期間之限制。苟非如此， 則本案約定試用期間則無實益。且，該等法律見解，亦為 台灣臺北地方法院94年度勞訴字第80號判決、台灣臺北地 方法院90年度勞訴字第135 號判決（揭明試用期之約定『 雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基 法所規定之法定終止事由。』）、台灣高等法院92年度勞 上字第20號判決所肯認。 （5）綜上，勞動契約之雙方既已約定試用期間，試用期間之法 律性質逵諸上開判決意旨應為『附保留之終止權』之條款 。雇主既保留契約終止權，在合理之試用期間內，雇主以 試用勞工不適格為由行使所保留之契約終止權，法律上應 容許較大之彈性。不必然需有勞動基準法第11 、12 條之 終止事由，始得終止契約。因此，本案被告公司向原告以 試用期間條款之約定終止系爭勞動契約，並不適用勞動基 準法第11、12條之終止事由。從而，原告請求資遣費或非 自願離職證明書並無理由。。 2、其次，本案判決不受行政函釋內容的拘束： （1）按「法官依據法律獨立審判，憲法第八十條設有明文。各 機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判 案件時，並不受其拘束。」司法院大法官解釋第407 號揭 有明旨。是以，雖原告爰引原證1 之行政院勞工委員會之 函釋為本案請求，然，法官於審判時應就具體案情，依其 獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函 釋之拘束。 （2）經查，司法實務上對於勞動契約附有試用期間條款者之法 律性質，已詳述於民事答辯狀，其當事人間勞動契約之效 力，固自試用期間開始時即已發生，惟雇主既保留契約終 止權，在合理之試用期間內，雇主以試用勞工不適格為由 行使所保留之契約終止權，法律上應容許較大之彈性。不 必然需有勞動基準法第11、12條之終止事由，始得終止契 約。因此，本案被告公司向原告以試用期間條款之約定終 止系爭勞動契約，並不適用勞動基準法第11、12條之終止 事由。從而，原告請求資遣費或非自願離職證明書並無理 由。 （3）退步言之，縱使本案適用行政函釋內容，行政院內政部已 明確表明：試用期間內終止勞動契約，依法無須發給資遣 費：按「依勞動基準法第十七條規定雇主依第十六條終止 勞動契約者，應依規定發給勞工資遣費；至勞工在試用期 間尚未屆滿，雇主予以終止契約，該法並無明文規定須發 給資遣費。」內政部業於民國74年以台內勞字第308108號 函示明揭在案。因此，益徵，原告本案請求資遣費確實無 理由。 3、經查，原告於102 年10月21日擔任被告公司品管課之品管 工程師，雙方約定試用期間為三個月。揆諸前開判決意旨 ，故雙方在該期間內若經審查、試驗後未達職位要求，抑 或員工有不滿工作環境之情，兩造均得隨時終止兩造之勞 動契約，而不受勞動基準法相關規定之拘束。 4、被告公司對於原告於試用期間終止兩造間之勞動契約顯有 理由： （1）原告屢次考試均不及格，足徵，被告公司爰引試用期間條 款終止系爭勞動契約係有理由: ①原告考核26分(及格標準為60分)： 查，為考核原告於試用期間學習成果及基本知能，品管部 門之主管親自命題請原告考試，以驗證原告該段期間之學 習成果。詎料，原告竟然僅考26分（滿分為100 分，詳參 被證6 ），甚至，還有原告對於開考卷中之第13題居然完 全空白而未作答。益徵，原告不僅學習態度不佳，且確實 未具有基本知能。 ②攜帶講義考試，原告亦不及格對於上開事實，原告空言辯 稱被證6 之26分成績單未能證明原告之工作表現云云，然 查，原告考核不及格之情況並非第一次。除被證6 外，原 告先前於102 年12月19日考試亦不及格。查，由於原告所 應徵之職務內容為品管工程師，對於公司內部產品的編碼 原則需要認識並熟悉，因此被告公司曾於102 年12月19日 對原告安排QSFP+ 成品編碼之教育訓練課程。又，為驗收 每位參訓人員之上課內容理解情形，於該課程結束後會舉 辦考試以驗證，惟，被告所要強調的是，所有參訓人員於 考試當中得參照講義資料來填寫考卷，而不用當場對編碼 原則內容進行背誦再回答，因此及格標準分數為90分。豈 料，該次教育訓練原告考試結果竟是不及格( 被證15) 。 而查，在該次教育訓練課程當中，品管課僅有原告不及格 ；所有13位參訓者當中，也僅有3 位不及格，其中一位便 是原告( 同被證14) 。因此，由原告在【得比對講義作答 】之考試不及格之事實來看，顯徵，原告確實工作心態消 極。且，併參酌被證6 原告再考26分之事證看來，更是坐 實該等主張為真。是以，被告依照兩造所約定之試用期間 條款終止系爭勞動契約，顯有理由。 （2）原告工作態度散漫: ①經查，原告於被告公司擔任品管工程師期間，管理課之葉 青青小姐曾經於102 年12月31日發現原告於上班時間趴在 桌上，故以電子郵件向人事主管反應該事，並為再給予原 告機會且併提呈管理改善方案( 被證5)，而該等事實業經 葉青青小姐於103 年9 月25日到庭證實，其當天到品管課 時確實親眼目睹原告趴在桌上｛（訴訟代理人問：請問證 人在102 年12 月31 日是否有到品管課？）證人答：有。 （被告訴訟代理人問：當時在品管課有看到原告嗎？當時 原告有作何事？）證人答：有。趴在桌上。｝可稽（參見 鈞院103 年9 月25日言詞辯論筆錄，第2 頁）。 ②蓋，原告於被告公司任職，於上班期間理應戰戰兢兢就其 職務內容工作善盡其職，豈料，原告竟然在上班時間堂而 皇之的趴在桌上，視被告交辦工作為兒戲，該等事實實不 容原告臨訟空言否認。綜此，原告工作態確實散漫、漫不 經心。 （3）原告早已無心在被告公司就職: ①次查，原告曾經向其同部門之同事表示，其將要離職（表 示做到103 年1 月底，同被證5 ）。顯徵，原告顯然無心 在被告公司上班，方會於上班期間到處向同事散佈其離職 意願( 且已明確指出擬提離職之時間) 。而該等事實亦可 由葉青青小姐證詞可稽｛（法官問：證人是否知道試用期 間，原告有表示要離職的意思嗎?）證人答：品管課主管 有跟我反應，該主管有聽同事說，原告有散佈離職的意願 。｝（參見鈞院103 年9 月25日言詞辯論筆錄，第3 頁） 。 （4）綜上，被告公司對於原告為三個月之觀察、評估及考核後 ，認為原告確實不適任品管工程師之職位，因而依照兩造 先前所簽署之試用期間條款，向原告行使終止權，終止兩 造間之勞動契約自有理由。 5、本案勞動契約並非依照勞動基準法相關規定終止，原告自 無適用勞工退休金條例向被告公司請求資遣費之權利： （1）按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工 作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但 書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三 條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年 資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者 ，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用 勞動基準法第十七條之規定。」勞工退休金條例第12條定 有明文。依該內容，勞工請求資遣費之前提要件為「勞動 契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及 第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條 規定終止」。 （2）如前所述，經查，被告公司終止兩造之勞動契約係依兩造 所約定之試用期條款約定，且，被告公司行使終止權顯有 理由。從而，兩造之勞動契約之終止情形並不該當上開勞 工退休金條例第12條之法定要件。故，原告本案請求資遣 費顯無理由。 （二）原告請求給付「非自願離職書」係無理由： 1、蓋原告本案請求給付「非自願離職證明書」無非係根據就 業保險法之規定。而依照就業保險法第11條第2 項及第3 項規定，所謂「非自願離職」，係指下列各款情事之一： 1 、員工因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告 離職。2 、因勞動基準法（以下稱勞基法）第11條、第13 條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。3 、員 工因定期契約屆滿離職，逾1 個月未能就業，且離職前1 年內，契約期間合計滿6 個月以上者（視為非自願離職） 。綜此，員工向公司請求給付「非自願離職證明書」之前 提要件為：符合上述就業保險法所定義的三款情事中任一 款。倘若員工離職之原因均非該三款情事之一，員工自無 適用上開規定而向公司請求給付非自願離職證明書之請求 權存在。 2、經查，如前所述，被告公司因原告有前開顯然不適任品管 工程師乙職之情形，而依約（試用期條款）向其行使終止 權，終止系爭勞動契約，細繹就業服務法第11條之法定要 件均不符合。故，原告訴請被告公司給付非自願離職證明 書亦顯無理由。 3、另查，被告公司早已依照勞動基準法第19條規定開立服務 證明書並已於103 年2 月14日通知原告前來領取，然，原 告拒絕領取。顯徵，被告公司就本案終止勞動契約之情節 並無任何不法情事。 （三）原告爰引行政院勞工委員會86年台勞資二字第035588 號 函，略主張本案應依據勞基法第11條之規定辦理資遣云云 ，惟查，按「試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗 、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約， 並無需具備勞動基準法所規定之法定終止事由」此有台灣 臺北地方法院93年度勞訴字第145 號判決揭有明旨。因此 ，試用期間，應容許雇主有較大彈性之終止契約權限，反 之，勞工亦得隨時離職，不受最低任職期間之限制。苟非 如此，則本案約定試用期間則無實益。且，該等法律見解 ，亦為台灣臺北地方法院94年度勞訴字第80號判決、台灣 臺北地方法院90年度勞訴字第135 號判決（揭明試用期之 約定『雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具 備勞基法所規定之法定終止事由。』）、台灣高等法院92 年度勞上字第20號判決所肯認。 （四）經查，如民事答辯狀所述，原告於試用期間內既經被告公 司評定不適任品管工程師之職位，被告公司自得爰引兩造 所約定之試用期間條款，向原告行使終止權，而非必然爰 引勞動基準法之規定方得終止兩造之勞動契約。 （五）綜上，兩造之勞動契約既非依照勞動基準法之規定終止， 原告之本案請求自不該當上開勞工退休金條例第12條及就 業服務法第11條之法定要件。故，原告本案請求無理由。 （六）原告於民事起訴狀及民事陳述二狀中略稱被告兩次調解會 主張不同，更改說法，視原告權益為無物云云，惟查：原 告考核結果不及格（26分) ，已有被證6 可稽而無庸置疑 。是以，被告公司自得爰引試用期間條款終止系爭勞動契 約。而兩造之勞動契約既非依照勞動基準法之規定終止， 原告之本案請求自不該當上開勞工退休金條例第12條及就 業服務法第11條之法定要件。故，原告本案請求無理由。 （七）原告屢次考試均不及格，足徵，被告公司爰引試用期間條 款終止系爭勞動契約係有理由: 又，原告空言泛稱被證6 之26分成績單未能證明原告之工 作表現云云，然查，原告考核不及格之情況並非第一次。 除被證6 外，原告尚曾經於102 年12月19日考試亦不及格 。查，由於原告所應徵之職務內容為品管工程師，對於公 司內部產品的編碼原則需要認識並熟悉，因此被告公司曾 於102 年12月19日對原告安排QSFP+ 成品編碼之教育訓練 課程。又，為驗收每位參訓人員之上課內容理解情形，於 該課程結束後會舉辦考試以驗證，惟，應注意的是，所有 參訓人員於考試當中得參照講義資料來填寫考卷，而不用 當場對編碼原則內容進行背誦再回答，因此及格標準分數 為90分。豈料，該次教育訓練原告考試結果竟是不及格。 而查，在該次教育訓練課程當中，品管課僅有原告不及格 ；所有13位參訓者當中，也僅有3 位不及格，其中一位便 是原告。因此，由原告在【得比對講義作答】之考試不及 格之事實來看，顯徵，原告確實工作心態消極。且，併參 酌被證6 原告再考26分之事證看來，更是坐實該等主張為 真。是以，被告依照兩造所約定之試用期間條款終止系爭 勞動契約，顯有理由。 （八）另，關於原告於民事陳述意見三狀中，略援引被證11之台 灣台北地方法院94年勞訴字第80號判決，主張被告應同該 判決給付離職證明書及資遣費云云，然查: 1、本案被告公司有無給付『非自願離職證明書』及『資遣 費』，應回歸勞工退休金條例第12條第1 、2 項以及就 業服務法第11條第2 項及第3 項規定之要件來檢視。而 原告既然援用前開判決，故原告亦同意: 依照試用期之 條款約定，雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並 無須具備勞基法所規定之法定終止事由之主張。 2、至於，前開判決之案件事實為兩造合意終止勞動契約， 該案件之被告所交付之『離職證明書』性質顯然並非就 業服務法第11條第2 項及第3 項規定之『非自願離職證 明書』；資遣費性質上係為兩造合意終止勞動契約之對 價給付，而非勞工退休金條例第12條第1 、2 項規定之 資遣費。 3、而本案係為被告公司依照試用期間條款約定終止勞動契 約，非依照勞動基準法之規定終止，原告之本案請求自 不該當上開勞工退休金條例第12條及就業服務法第11條 之法定要件。故，原告本案請求無理由各等語。 三、本院之判斷： （一）依被告所提兩造不爭執簽訂之員工保密協議書（下稱「系 爭協議書」）第2條係約定：除契約另行規定外，自到職 日起三個月為試用期間，在此期間雙方可不經預告終止僱 傭關係，期滿公司（即被告）未終止僱傭關係視同任用為 正式員工，一切依據公司人事規章、勞基法及其他相關法 令行事等語，此有該協議書在卷可稽（被證4參照）。則 依上開約定於試用期間內，被告公司可不經預告終止僱傭 關係，亦即被告公司並不受限於勞基法規定，必須具有法 定事由時，始得終止勞動契約。且兩造既約定期滿公司未 終止僱傭關係即視同正式員工，則原告於試用期間內自不 等同於一般正式員工，應堪認定。 （二）再依系爭協議書第3條及第11條亦分別約定：自正式任用 日起，若無法定可終止僱傭關係之原因，本人（即原告） 不得藉故持續曠工、怠工或怠職，否則公司（即被告）除 依法解僱外，並得要求本人前三十日已領薪資總額之一半 現金賠償公司損失；本人違反合約之任一條款，公司除得 據以終止僱傭關係外，公司並得依法追訴民、刑事責任各 等語，此亦有前揭協議書可參。益徵於試用期間內，公司 縱無法定終止事由亦得享有終止契約之權利。基於契約自 由原則，前揭試用期間之約定並無違反公序良俗、強制禁 止之規定，應認其約定即為合法、有效（最高法院98年度 台上字第1276號判決參照）。兼衡諸社會通念，試用期間 約定之目的在給予雇主一段合理期間評估勞工是否適才適 所，矧雇主徵才時，本有權利選擇最適當之人為任職，方 符其締結勞動契約之目的，且一旦正式締結勞動契約，依 勞基法規定，為保障勞工權益，雇主即僅於勞工具備法定 終止事由時方得為契約終止，並負有應給付資遣費等法定 義務，雇主若無前揭於正式締結勞動契約前關於試用期間 之約定，無異剝奪雇主契約猶豫之權利。矧勞動契約本屬 具高度屬人性之契約，自不應苛求雇主僅憑書面審核或口 試立即斷定受雇勞工於不可預測之未來完全具有需求業務 之適格性。又試用期亦給予勞工熟悉業務、適應環境、決 定是否締結勞動契約之猶豫機會。 （三）綜上所述，前揭試用期之約定對勞方尚難認有何顯失公平 或有侵害憲法所保障之基本權利。再觀諸現行勞基法之規 定，並無於試用期間應給付資遣費或禁止雇主定有試用期 間之規定，矧系爭協議書為期三個月之試用期尚在合理範 圍之內。準此，系爭協議書殊難認有何違反公序良俗、強 制禁止規定等情事而得認為係違法、無效。自堪認原告對 其於前揭試用期間內其權利義務非等同正式員工，且於簽 訂系爭協議書時應已充分認知且同意。是被告所辯，為可 採取。至證人葉青青之證詞，尚不足為有利於原告之認定 ，附此敘明。 （四）從而，原告依勞動契約之法律關係訴請被告給付資遣費 4,000元，及自103年2月20日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息及非自願離職證明書，均有未合，應 予駁回，其假執行之聲請，亦失附麗，應併駁回。 四、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經 本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此 敘明。 中 華 民 國 103 年 11 月 20 日 臺灣新北地方法院板橋簡易庭 法 官 李崇豪 上列為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 103 年 11 月 20 日 書 記 官 莊雅萍