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宣　示　判　決　筆　錄　　　　　　　105年度板國簡字第3號 原　　　告　明師醫學生命科技有限公司 法定代理人　李一宏 原　　　告　明師中醫聯合診所即黃月順 　　　　　　双和明師中醫診所即江彥明 上三人共同 訴訟代理人　黃旭田律師 　　　　　　翁國彥律師 　　　　　　洪嘉呈律師 複代理人　　吳姿徵律師 被　　　告　新北市政府衛生局 　　　　　　　　　　　設新北市○○區○○路○○○○○號 法定代理人　林奇宏　　住同上 訴訟代理人　林聖鈞律師 複代理人　　鄭昱廷律師 上列當事人間105年度板國簡字第3號請求國家賠償事件於中華民 國105年12月6日言詞辯論終結，於中華民國105年12月20日下午1 時，在本院板橋簡易庭第三法庭公開宣示判決，出席職員如下︰ 　　　　法　官　解惟本 　　　　書記官　林穎慧 朗讀案由兩造均未到 法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的 及其理由要領，記載於下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分：原告於民國（下同）105年2月15日向被告新北市 政府衛生局提出國家賠償請求書，被告於105年3月11日拒絕 賠償等情，有被告新北市政府衛生局105年3月11日新北衛食 字第1050252643號函影本各1件附卷可稽。原告起訴符合國 家賠償法第11條之規定，合先敘明。 貳、實體部分： 一、原告主張： （一）緣被告新北市政府衛生局（下稱被告）之稽查人員黃瓊瑱 、戴忠凱二人在未先行通知的情況下，於103年2月10日持 被告之稽查通知單（下稱稽查通知單）至原告明師中醫聯 合診所即黃月順（以下簡稱明師中醫診所）進行稽查，並 製作現場稽查工作日誌表。惟細觀該稽查通知單，除以電 腦打字之內容外，其「受文者：明師中醫診所」、「通知 日期：中華民國103年2月10日」、「通知字號：北衛稽字 第Z000000000000號」之記載中，包括受稽查人、公文日 期、公文字號、稽查日期皆為手寫，顯示被告之公務員在 製作稽查通知單時，根本未確定將於「何時」至「何處」 對「何人」進行稽查，甚至可能是稽查當時才逕行填載。 另外，當日被告之稽查人員要求原告明師中醫聯合診所之 人員李敏慈帶同前往「双和明師中醫診所即江彥明（以下 簡稱双和明師中醫診所）」營業使用之地下室稽查（下稱 B1藥庫），李敏慈覺得不妥，並告知稽查人員B1藥庫並非 原告「明師中醫診所」所管領，B1藥庫實際上係屬原告「 双和明師中醫診所」之營業登記地點（設新北市○○區○ ○路○○○號B1），且為原告明師生技公司名下之不動產， 故原告「双和明師中醫診所」、「明師生技公司」顯然皆 非前開稽查通知單所記載之稽查範圍，但因被告為明師中 醫診所及双和明師中醫診所之衛政主管機關，原告所屬人 員當下只能被迫配合接受稽查。嗣被告之稽查人員持行政 院衛生署99年11月4日署授藥字第099006903號函（下稱99 年函釋），認為原告診所涉嫌違反藥事法，並要求就地封 存藥品、藥物分裝機等物品云云；原告明師生技公司之法 定代理人李一宏當場提出行政院衛生署100年1月7日署授 藥字第100000090號函（下稱100年函釋），具體說明99年 函釋已因100年函釋宣告停止適用，請求稽查人員勿依據 已失效之99年函釋進行封存。前開稽查人員表示已經傳送 100年函釋給被告並去電詢問，惟被告所屬之公務員林吟 霙技正既已明確知悉100年函釋之內容，竟堅持己見而指 示稽查人員進行封存，此舉對原告診所之營業、財產權、 病人權益影響甚鉅。則被告及所屬人員在應查證而未查證 之情況下，若非故意亦屬重大過失而未遵循100年函釋之 說明，逕將①已分裝之舒暢散共24箱、②未分裝之舒暢散 原料共5桶、③舒暢散外袋共39組（即鋁箔製之包裝材料 ）、④藥品分裝機（即藥品分裝封包機）1臺等物品現場 封存，此有被告之封存文件、物品或設備清單（填表時間 103年2月10日9時30分）可稽。經此次稽查後，臺灣新北 地方法院檢察署檢察官再於同年10月23日指揮調查局人員 至原告診所進行稽查並查扣物品，並基此於104年2月4日 起訴李一宏等人涉犯藥事法製造偽藥及販賣偽藥罪，惟本 案被告等人於一審臺灣新北地方法院104年度訴字第311號 刑事判決，及二審臺灣高等法院105年度上訴字第618號刑 事判決均獲判無罪，全案業已定讞。 （二）本件因被告所屬公務員行使公權力之行為具違法性，侵害 原告之財產權及破壞原告居住自由與不受干預之自由，並 因此造成損害，已成立得請求國家賠償之共通要件。 1.按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法 侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」國家 賠償法第2條第2項前段定有明文。是國家機關依國家賠償 法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具 違法性為前提要件（最高法院95年臺上字第1864號判決意 旨參照）。且按醫療法第11條、第26條分別規定：「本法 所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄 市政府；在縣(市)為縣(市)政府」、「醫療機構應依法令 規定或依主管機關之通知，提出報告，並接受主管機關對 其人員配置、設備、醫療收費、醫療作業、衛生安全、診 療紀錄等之檢查及資料蒐集。」；是被告為新北市之衛政 主管機關，並得依據醫療法等相關法規執行公權力，包括 依醫療法第26條所規定：主管機關通知後，醫療機構應接 受其稽查，應無疑問。 2.查本件被告之稽查人員黃瓊瑱、戴忠凱於前開稽查時、地 ，出具被告當時局長林雪蓉所簽署之稽查通知單而進行稽 查，其上記載承辦單位為：衛生稽查科。依被告之內部組 織架構，衛生稽查科之業務執掌為「綜理醫、藥、食品、 營養、護政、菸害等衛生稽查業務」等，則本件稽查屬被 告之稽查人員執行職務行使公權力甚明。 3.就人民受憲法保障之自由或權利而言，所謂「自由」包括 憲法上所定的一切自由在內，如身體自由、居住遷徙自由 、集會結社自由、言論出版自由等皆是。國家有保護國民 財產權及居住自由不受侵犯之職責。所謂「權利」，凡財 產權、生命權、身體權、名譽權及健康權等皆屬之，此有 憲法第7條至第24條可參。司法院釋字第400號理由文指出 「憲法第十五條規定人民財產權應予保障，旨在確保個人 依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能， 並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、 發展人格及維護尊嚴。」；釋字第443號理由文則表明「 憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由，係指人民有選 擇其居住處所，營私人生活不受干預之自由，且有得依個 人意願自由遷徙或旅居各地之權利。對此人民自由權利之 限制，憲法第二十三條規定應以法律定之且不得逾越必要 之程度。」故依憲法保障人民自由與權利之意旨，不動產 之所有權人或使用人，對該不動產有自由使用、收益及處 分之權利，國家應盡可能地避免公權力之侵害、或避免破 壞人民居住生活不受干預之自由。設若公權力本身即侵害 人民之財產權，或破壞人民居住自由及不受干預之自由， 自屬法律所不許，如有因此造成損害，國家應予賠償。 （三）被告未依醫療法第26條規定先行通知原告即進行稽查，又 逾越稽查通知單之範圍實施稽查，皆屬違法行使公權力。 1.按司法院釋字第535號解釋文已明白闡示：「有關臨檢之 規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨 檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。」；次按醫療法 第26條亦規定「醫療機構應依法令規定或依主管機關之通 知，提出報告，並接受主管機關對其人員配置、設備、醫 療收費、醫療作業、衛生安全、診療紀錄等之檢查及資料 蒐集。」；又按「醫療法第26條並無『制裁證據調查』即 無需通知之排除規定…；次查，依醫療法第26條之文義… 應認提出報告及接受主管機關對其人員配置等之檢查及資 料蒐集，均應依法令規定或依主管機關之通知…須先符合 醫療法第26條規定，即應先基於『法令規定』或先行『通 知』之前提要件，即被告應有進行稽查之合法性基礎…」 （臺灣臺北地方法院95年度國字第9號民事判決參照，附 件3）。是依醫療法第26條之規定，除法令另有規定外， 衛生主管機關應踐行「先行通知」之法定程序。 2.由此可知，被告雖有權限可稽查原告診所，然而縱係進行 「制裁證據調查」亦須依法踐行其行政程序：「先行通知 」。查本件稽查通知單之記載係手寫填入受文者與通知日 期及字號，且公文記載之發文日期與實施稽查之日期均為 103年2月10日，被告顯然是在稽查當天逕行前往原告營業 場所稽查，並未先行通知，明顯違反醫療法第26條「先行 通知」之規定；再者，依據稽查通知單之記載，該次稽查 之受稽查人應僅有「明師中醫診所」，並不包括其他診所 之範圍，而B1藥庫係屬於「双和明師中醫診所」之營業登 記範圍內，亦屬「明師生技公司」名下之不動產，被告之 稽查人員竟逾越前述稽查範圍而稽查、侵入屬於其他人所 有之B1藥庫，顯屬違法。是被告之稽查程序及稽查範圍均 於法有違，原告所管領場域之「自由權」已受到公權力之 不法侵害甚明。 3.至被告於拒絕賠償理由書辯稱該稽查通知單屬合法公文云 云，實與本件無涉，蓋被告之稽查程序違法係因其未依法 踐行先行通知之程序，而非該公文本身是否符合授權或其 他形式要件之問題；而被告另指本件係依據藥事法第71條 及第72條所規定之稽查及取締業務，非醫療法第26條所定 應事前通知之情形云云，亦與被告之稽查通知單所載內容 不符，因該通知單之「說明一」已明列醫療法第26條之規 定作為被告前往原告診所稽查之依據，被告主張顯然前後 矛盾，尚非可採。 4.被告在拒絕賠償理由書中，又辯稱其並非依據醫療法第26 條執行本件稽查，而是依據藥事法第71條、第72條執行有 關藥物業務之稽查，尚非醫療法第26條所訂之檢查與資料 蒐集，自無需事前通知原告云云。惟查，細繹被告在103 年2月10日稽查當日自行填載之稽查通知單，執行稽查之 單位被告所屬衛生稽查科，並非負責藥政業務之食品藥物 管理科，說明欄一、中甚至臚列其執行稽查之法令依據為 醫療法第26條，亦非藥事法第71條、第72條，足見被告自 始就是行使醫療法第26條所示對醫療機構之檢查權力，與 藥事法無關。對於行政機關是否違法行使公權力而應負擔 國家賠償責任，必須探究行政機關行使公權力之法令依據 及應遵循之程序為何，而醫療法第26條與藥事法第71條、 第72條之檢查對象、發動要件、執行程序均迥然不同，對 受稽查人而言，應以收受之稽查通知單上記載為準，方能 判斷主管機關是否合法執行檢查、是否負擔配合檢查之義 務，被告臨訟任意變更其執行稽查之法令依據，豈非將稽 查通知單之記載視若無物？被告此等拒絕賠償理由，不但 違反行政機關應謹守之誠信原則，更嚴重破壞衛政機關執 行公權力之明確性與可預見性，未來接受稽查之人民將如 何信賴稽查通知單之記載？因此，被告辯稱其並非依據醫 療法第26條執行本件稽查云云，顯係臨訟杜撰卸責之詞， 並不可採，更無從卸免其國家賠償責任。 5.綜上，被告未依據醫療法第26條之規定先行通知原告即逕 行進行稽查，又逾越稽查通知單之範圍實施稽查，皆屬違 法行使公權力，自應對原告負擔國家賠償責任。此外，本 件被告違法執行稽查之情形，與臺北地方法院95年度國字 第9號判決之案情頗為相似，該案業經法院判決認定衛政 主管機關違法執行稽查業務，應由所屬機關賠償受害人所 受損害，在本案中即有參酌餘地，應由鈞院判決命被告對 原告負擔國家賠償責任。 （四）被告除前述稽查違法情事外，更違法封存原告診所之藥品 分裝機及藥品包裝材料。 1.按藥事法第77條第1項前段規定：「直轄市或縣(市)衛生 主管機關，對於涉嫌之偽藥、劣藥、禁藥或不良醫療器材 ，就偽藥、禁藥部分，應先行就地封存，並抽取樣品予以 檢驗後，再行處理。」意即，被告有權對於「涉嫌」之「 偽藥」先行就地封存；但對於涉嫌製造偽藥之「機器設備 」即藥品分裝機，以及藥品分裝材料，是否有封存之權限 ，顯屬有疑。 2.進一步對比藥事法第79條第1項、第88條第1項分別規定： 「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」、「依本法查獲供 製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收 之。」又刑法第38條第2項本文、毒品危害防制條例第18 條第1項本文分別規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」、「查 獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之 器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、 四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持 有者，均沒入銷燬之。」前開規定皆針對經查獲「確定」 係犯罪之器材或器具，始由「刑事法院」於判決主文中宣 告沒入或沒收。至僅「涉嫌」製造偽藥者，依據藥事法第 77條第1項前段規定，被告依法只能就地封存「涉嫌」之 「偽藥」，並不包括製造偽藥之「機器設備」即藥品分裝 機。 3.查本件被告於103年2月10日就地封存舒暢散、藥品分裝機 等，有現場稽查工作日誌表，及封存文件、物品或設備清 單為證。之後被告不知何故主動派員於103年3月24日將前 開藥品分裝機、舒暢散外袋等解除封存（但前述藥品仍未 解封）。其後，被告將本件稽查內容與封存物品移送檢調 偵辦，歷審均判決李一宏等人無罪，更可見被告並無將藥 品分裝機、舒暢散外袋封存、或沒入之權限，已有違法之 嫌疑甚明。 4.而被告於拒絕賠償理由書中援引行政罰法第36條第1項： 「得沒入或可為證據之物，得扣留之。」及其他行政罰法 有關扣留之法條，稱其執行相關查封及解封之程序並無違 誤云云，其適用或解釋法規顯有錯誤，詳述如下： ⑴按行政罰法第1條前段開宗明義規定「違反行政法上義務 而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。 」意即，「行政罰」係指「受罰鍰、沒入或其他種類行政 罰之處罰」，最典型的例子即行為人違反道路交通管理處 罰條例所處罰鍰或沒入（俗稱紅單），例如道路交通管理 處罰條例第43條規定略以：駕駛汽車有蛇行、危險駕駛等 情形，處以「罰鍰」。且經吊扣牌照之汽車再次提供為違 反前開規定者，「沒入」該汽車。前述「罰鍰」、「沒入 」皆為行政罰之一種，此與刑罰之性質大相逕庭，無庸贅 述。 ⑵次按行政罰法第八章規定裁處程序，係以主管機關作成「 行政罰」為前提，包括該法第36條第1項、第42條本文、 第44條分別規定「得沒入或可為證據之物，得扣留之。」 、「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會 。」、「行政機關裁處行政罰時，應作成裁處書，並為送 達。」可知，若主管行政機關認民眾涉犯行政法上義務而 有受罰鍰之情形者，應符合第八章裁處程序之規定，否則 即屬違法。 ⑶查本件被告於該次稽查時，並未作成行政罰之「裁處書」 ，而是主張原告診所涉犯藥事法第82條第1項製造偽藥罪 ，嗣經刑事法院判決原告無罪確定。可見被告係主張原告 診所之負責人是涉嫌構成「刑罰」，並非「行政罰」，兩 者差異甚明，故被告於拒絕賠償理由書援引行政罰法第36 條第1項認為得扣留云云，顯屬有誤。 ⑷退步言之，若認被告有作成「行政罰」之裁罰，行政罰法 第36條第1項係規定：「得沒入或可為證據之物，得扣留 之。」所謂「得扣留」之物品，係以法律明文規定「得沒 入」或可為證據之物為前提。以前述道路交通管理處罰條 例第43條為例，若駕駛汽車有蛇行遭吊扣牌照後再犯，始 得「沒入」汽車。本件並無任何法律規定「得沒入」「製 造偽藥之機器設備」，而藥物包裝機只是做為包裝之用， 非藥物本身，亦非被告所稱製造偽藥之器具，不足作為可 得為證據之物，故被告答辯殊不可採。 ⑸退萬步言，縱認為被告所屬人員所作之行政稽查為「行政 罰」（原告否認之），行政罰法第36條第2項規定：「前 項可為證據之物之扣留範圍及期間，以供檢查、檢驗、鑑 定或其他為保全證據之目的所必要者為限。」是縱被告認 稽查現場有得為證據之物而欲將其扣留，亦僅以必要者為 限。查本件被告稽查之目的係為釐清原告有否涉及藥事法 上製造偽藥罪嫌，則依藥事法第77條第1項前段封存或扣 留涉嫌之偽藥本身已足，至藥品分裝機並無封存或扣留之 必要，被告未注意行政罰法保障人民權益之限制條款，其 封存程序顯於法有違。 （五）本件被告暨所屬稽查人員明知衛生署之函釋見解不一，仍 執意封存原告財產令其受有損害，顯已怠於善良管理人之 注意，確有故意過失。 1.按司法院釋字第535號解釋文、理由書分別明白揭示：「 臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱 為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、 財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則 。實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應 有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。 …且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。」、「又對 違法、逾越權限或濫用權力之臨檢行為，應於現行法律救 濟機制內，提供訴訟救濟（包括賠償損害）之途徑：在法 律未為完備之設計前，應許受臨檢人、利害關係人對執行 臨檢之命令、方法、應遵守之程序或其他侵害利益情事， 於臨檢程序終結前，向執行人員提出異議，認異議有理由 者，在場執行人員中職位最高者應即為停止臨檢之決定… 」是以，依照該號解釋之詮釋，本件被告雖稱為「稽查」 ，仍屬對人或物之查驗、干預，應遵守比例原則、不得逾 越必要之程度，且經當事人當場表示異議者，在場執行人 員職位最高者應即為停止稽查之決定。 2.次按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行 使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者， 國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自 由權利遭受損害者亦同。」；次按「因過失不法侵害他人 之權利者，固應負損害賠償責任。但過失之有無，應以是 否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即 不得謂之有過失」、「又同條項前段（即國家賠償法第2 條第2項前段）規定之過失不法侵害，係以公務員是否怠 於善良管理人之注意程度為斷，即按一般執行職務公務員 之平均注意標準定之。」（最高法院19年上字第2746號判 例、臺灣高等法院98年度上國易字第25號判決參照）。本 件之被告為行政機關，渠等過失責任應以「善良管理人」 之抽象輕過失為準，此即有相當知識經驗及誠意之人應盡 之注意。又進一步言，所謂「相當知識經驗」，須取決於 有無如一般執行職務之公務員之平均注意水準，包括查證 衛生法規及相關函釋，或用心去盡力尋求最正確、最適當 之法規適用方式，藉以達到抑止負面結果發生、或避免過 度侵害民眾之權益。 3.查本件被告之稽查人員除應熟稔相關勤務工作之法令外， 本應具備衛生業務之相關知識經驗，自不能諉為不知。況 且於稽查當時，原告明師生技公司之法定代理人李一宏已 現場提出100年函釋，該函釋說明三已明確載明「本署99 年11月4日署授藥字第0990006903號函，與本函之規定有 抵觸之部分，自本函發文日起停止適用」，是被告稽查人 員既明知有衛生署見解尚未統一，且其所持99年函釋已停 止適用，卻未考量民眾受此封存將蒙受損失，仍執意封存 診所藥品與器材，應可認定其違法執行公務若非故意，亦 有重大過失。 4.而在稽查過程中，甚至稽查結束後，被告始終持本位主義 和官僚主義作風，不理會原告所提出之100年函釋而停止 稽查，執意將本件移送檢調偵辦，企圖以「製造偽藥」之 重罪強扣在原告身上，所幸歷審法官明察秋毫，均判決李 一宏等人無罪，更可反證被告之執法失當，竟認原告等違 法「製造偽藥」云云，其見解顯屬與法律相違背，其應查 證卻未查證，仍執意而為，已該當主觀之構成要件甚明。 姑不論其專業能力為何，渠等漠視人民財產心態實已違反 善良管理人之注意無疑。 （六）承上所述，被告暨其所屬之公務員違法稽查及封存，有違 背其職務義務之行為，並令其受有損害，被告應負損害賠 償責任。 1.按臺灣高等法院97年度上國字第17號判決謂：「國家賠償 法第2條第2項規定，公務員於執行職務行使公權力時，因 故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠 償責任。該條項前段規定所謂執行職務之行為，係指公務 員行使其職務上之權力或履行其職務上義務等，而與其所 執掌之公務有關之行為而言，亦即行為與職務間在外觀上 、時間上或處所上有相關連，且行為目的與職務作用間， 內部上存有密切關連。而公務員應忠心努力，依法律命令 所定執行其職務，故如有違背其職務義務行為，即推定其 具有故意或過失。被害人只需舉證證明公務員有違背其職 務義務之行為而使其受害，不須更證明行為人有故意或過 失。如國家機關欲免責，必須提出其所屬公務員違背職務 義務之行為有不可歸責事由之證明。」是原告已如前述詳 實說明被告暨所屬公務員執行職務行使公權力之行為係屬 不法，依前開實務見解，被告如有違背其職務義務行為， 即推定其具有故意或過失，更不必由原告舉證其所屬公務 員有故意或過失。 2.次按「相當因果關係」指「無此行為，雖必不生此損害； 有此行為，通常即足生此種損害，是為有因果關係。無此 行為，必不生此種損害；有此行為，通常亦不生此種損害 ，即無因果關係。」（最高法院23年上字第107號、33年 上字第769號、48年臺上字第481號判例參照）。有無因果 關係，應綜合具體情事客觀判斷之。 3.查本件被告之稽查人員違法稽查在先，並違法封存藥品包 裝機、藥品包裝材料等，因而造成原告分別受有藥品損失 、名譽損失、營業損失、管領場域自由之侵害等，依一般 人之經驗與認知上，該次違法稽查及違法封存之行為，通 常亦足以產生藥材過期、藥品分裝機無法使用、影響診所 營業之情形，故足認被告之違法稽查、違法封存行為，與 原告之損害間有相當因果關係。是以，本件被告違法稽查 、封存不當之事實明確，並侵害原告之財產權、名譽權及 自由權等權利，被告應負損害賠償責任甚明。 （七）原告分別請求之項目及其金額： 1.按「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定」、 「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。」及「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信 用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者 ，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。 其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」國家 賠償法第5條、民法第184條第1項前段及同法第195條第1 項分別定有明文。 2.原告双和明師中醫診所部分： ⑴查被告於103年2月10日開立之封存文件、物品或設備清單 所載封存藥品舒暢散（含已包裝及未包裝的桶裝藥品）， 係供原告雙和明師中醫診所即江彥明之營業使用，再透過 B1藥庫之藥品分包機進行分包。經被告自103年2月10日封 存迄今超過兩年後，該藥品皆已過期，無法提供病患服用 。實際依據藥品（舒暢散）混合程序及進貨成本計算每包 藥品之成本後，可得出原告雙和明師中醫診所於被告該次 違法稽查所遭封存之藥品成本應為新台幣（下同）000000 元，而遭封存之藥品分包材料成本則共為91018元，此有 該分包材料之訂購報價單可稽，是其因該次違法稽查之封 存而於藥品及其分包材料之損失金額共為336118元。至藥 品分包機經被告封存而於封存期間無法使用，顯然影響其 營業所需，故就此項目請求1萬元之賠償。 ⑵再考量到本件違法稽查遭受被告之公務員以官僚作風為難 ，執意入罪於民而將原告之法定代理人及負責醫師移送檢 調，實令其備受打擊；況該次違法稽查之情形見諸新聞媒 體後，使原告包括診所負責人受到「製造偽藥」風波之負 面影響，對原告診所之營業、原告診所負責人之名譽造成 嚴重損失，惟就此部份原告並無意請求巨額賠償，僅分別 請求1萬元作為象徵性之損害賠償。 ⑶另因被告之違法稽查行為，原非稽查通知單範圍之原告双 和明師中醫診所，其對B1藥庫之使用、管理、處分權限因 此受到公權力之侵害，並已破壞人民就其所管理場域不受 干預之自由，就此項損害請求1萬元作為象徵性之損害賠 償。 ⑷承上所述，原告双和明師中醫診所共請求366118元（計算 式：245100＋91018＋10000＋10000＋10000＝366118）之 賠償，以適當彌補其損失。 3.原告明師中醫診所部分： ⑴被告於該次違法稽查所封存之藥品分裝機，亦同時供應原 告明師中醫診所之營業所需，故就此項目亦同前請求1萬 元之賠償。 ⑵原告明師中醫診所亦因該次違法稽查之情形見諸新聞媒體 ，而使其診所及負責人受到負面影響，對名譽造成嚴重損 失如前述，故就此項目亦同前請求象徵性之損害賠償1萬 元。 ⑶承上所述，原告明師中醫診所因此請求2萬元（計算式： 10000＋10000＝20000）之賠償，以適當彌補其損失。 4.原告明師生技公司部份： 原告明師生技公司亦同原告双和明師中醫診所，並不在該 次稽查通知單所載之稽查範圍，故如前述，該次違法稽查 已侵害其對所管理場域不受干預之自由，是就此損害亦同 前請求1萬元之象徵性損害賠償，以適當彌補其損失。 （八）綜上，被告新北市政府衛生局所之稽查人員，應依法執行 職務，豈可違背其職務，涉嫌出具不實函釋，包庇不法， 致使原告遭致嚴重損害，經原告於105年2月15日，依據國 家賠償法第2條第2項之規定，提出國家損害賠償請求書， 請求主管機關之被告新北市政府衛生局應負損害賠償責任 ，卻遭被告新北市政府衛生局拒絕賠償。爰依國家賠償法 第2條第2項及民法第184條規定提起本訴，求為判決：⑴ 被告應給付原告明師生技公司1萬元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⑵被告 應給付原告明師中醫診所2萬元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⑶被告應給 付双和明師中醫診所366180元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。 （九）對於被告抗辯之陳述： 1.被告之行政調查，應符合法律保留原則、比例原則、正當 法律程序，若行政調查涉及刑事偵查程序者，更應符合令 狀原則。本件被告之稽查人員於103年2月10日之稽查行為 ，皆未符合前開法治國原則，應認為其違法不當，分別詳 述如下。 2.被告主張其行政調查並非依照醫療法第26條之拘束云云， 顯屬違反法律保留原則。 ⑴按司法院大法官釋字第443號揭櫫「憲法所定人民之自由 及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保 障。」、「涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律 加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時 ，其授權應符合具體明確之原則」是以，法治國的基本思 想是保障人權，那麼任何涉及人民權利與自由的行政行為 ，就必須要有賦予人民權利或者課予人民義務的具體的個 別法，而非以抽象的組織法來規範，藉由法之安定性（指 行政行為之可量度性、可預見性與可信賴性）保護人民免 於行政權之突襲。有鑑於法規範之重要，從民主原則以觀 ，上述對於限制或剝奪公民權利、自由之法規範，必須由 國家機關依法律或法律授權之方式為之。 ⑵按醫療法第26條明文規定「醫療機構應依法令規定或依主 管機關之『通知』，提出報告，並接受主管機關對其人員 配置、設備、醫療收費、醫療作業、衛生安全、診療紀錄 等之檢查及資料蒐集。」已明確規定主管機關應「通知」 醫療機構，提出報告並接受相關檢查。 ⑶承上所述，此種調查具有行使公權力之性質，且對於原告 等受調查者而言屬於不利益處分，與原告之權利產生激烈 之衝突，因此必須有具體明確之法律依據，即法律保留原 則之適用。然被告主張其行政調查毋須依照醫療法第26條 之拘束云云，顯屬違法，自不待言。 3.被告之行政調查，並未依照醫療法第26條之規定，將調查 之目的、時間、場所、範圍、以及調查理由事先通知原告 ，被告此舉違反正當法律程序，顯屬違法不當。 ⑴按司法院大法官釋字第709號揭櫫：「憲法第十五條規定 人民財產權應予保障，旨在確保個人依財產之存續狀態行 使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或 第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴 （本院釋字第四００號解釋參照）。又憲法第十條規定人 民有居住之自由，旨在保障人民有選擇其居住處所，營私 人生活不受干預之自由（本院釋字第四四三號解釋參照） 。」而「憲法上正當法律程序原則之內涵，應視所涉基本 權之種類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益、決 定機關之功能合適性、有無替代程序或各項可能程序之成 本等因素綜合考量，由立法者制定相應之法定程序（本院 釋字第六八九號解釋參照）。」至於「雖有…規定，惟尚 不足以保障利害關係人適時向主管機關陳述意見，以主張 或維護其權利。上開規定…未確保利害關係人知悉相關資 訊可能性，與前述憲法要求之正當行政程序不符，有違憲 法保障人民財產權與居住自由之意旨。」。而大法官林錫 堯提出該號解釋之協同意見書「…前之行政程序，既未設 有符合前述憲法要求之資訊公開機制，亦未設有主管機關 應將權利可能受影響之人得於合理期間內以書面或口頭陳 述意見之意旨及其他必要事項，通知更新單元內居民，並 為公告之規定。」而認為系爭規定違憲。由此可知，立法 者所制定之法律應依照所涉之基本權種類、限制之強度及 範圍、所欲追求之公共利益等綜合考量，若行政機關並未 依法定程序、保障人民之權益，即違反正當法律程序甚明 。 ⑵次按司法院大法官釋字第731號解釋理由書指明「…直轄 市或縣（市）主管機關應踐行公告及書面通知之程序，以 確保土地或土地改良物」、「…涉及人民財產權之限制， 自應踐行正當之行政程序，包括應確保利害關係人及時獲 知相關資訊，俾得適時向主管機關主張或維護其權利（本 院釋字第六六三號、第六八九號、第七０九號解釋參照） 。」大法官陳春生於其協同意見書表示「在本院釋字第七 ０九號解釋及之前的第六六三號解釋揭示，正當行政程序 是行政機關為行政決定過程，被要求之重要應遵循原則。 所有權人及他項權利人知悉相關資訊，俾適時行使其權利 ，必要時並請求行政救濟。」簡而言之，行政機關在實施 行政決定或行政調查時，須以一定之程序為之。正當法律 程序是提供民眾與行政機關站在對等的地位，提升人民參 與行政管理之程度。尤其，行政機關在調查時，應將調查 之目的、時間、場所、範圍「事先」通知被調查人，並告 知調查理由。此係被調查人（包含本件原告）對政府所享 有之知情權，有助於取得被調查人之積極協助，且於被調 查人對於調查之合法性與正當性有異議時，便於訴願機關 及法院之事後審查。 ⑶至於行政機關為達行政目的，行使個別具體權限，對特定 人民所為之相關事實與資料查察蒐集活動。所謂監督檢查 ，是對於受法令規制監督之個人或團體，為確認或督促其 遵守法定義務之目的，所為之檢視查察活動。監督僅查通 常是對受行政規制的人民實施。受檢者包括領有專門技術 執業執照或受福利輔助之個人。而監督檢查之目的重在監 督，雖監督檢查以定期性及例行性實施為原則，但在檢查 仍宜先通知被檢查人，在檢查後如發現違規應先限期改善 ，經複查發現未改善，再視違反的情節的輕重課以秩序法 制裁或強制執行。 ⑷再者，依照行政調查之類型，有依照調查的功能區分者， 分為：取締性調查、規劃性調查、規制性調查等三種。其 中，取締性調查主要是以取締違法為目的，通常在立法時 賦予調查機關強制力，惟其強制力的強弱，因調查對象與 公共利益之關係程度不同而異。如調查對象之違法情節可 能影響到公眾生命、身體健康等重大法益，例如水污染防 治法第47條、噪音管制法第20條、空氣污染防治法第41條 第1項、社會秩序維護法第42條等，始由「法律」賦予調 查機關直接強制力。反之，「規劃性調查」是與公眾安全 密切相關之行業或行為皆須遵守嚴格之法令規範、管制， 行政機關為使人民遵守法令，有時採取許可制來管制，以 避免不利國民健康之產品流入市面或有害公共利益之行為 發生，例如食品衛生管理法、化妝品衛生管理條例等法律 ，授權行政機關對食品、食品添加物、化妝品、化妝品色 素實施查驗。又例如對工廠勞工工作環境所做之定期檢查 或不定期抽檢，對營業場所的臨場檢查或對接受社會福利 救助者所做之家庭訪問，皆屬於規制性檢查之範疇。須強 調的是，由於規制性檢查並非以取締違法為目的，而是希 望藉由檢查督促業者自動履行法定義務並切實遵守法律， 因而法律賦予行政機關對拒絕檢查者採取不利益處分，例 如不發給許可證或撤銷補助金等。 ⑸就醫療機構（含原告）而言，主管行政機關係採取許可制 來管制，並透過「規制性調查」或「監督檢查」之行政調 查手段，以避免不利國民健康之產品流入市面或有害公共 利益之行為發生。此從醫療法第1條前段開宗明義指出「 為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫 療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。」 其立法目的在於提高醫療品質、保障病人權益等，並透過 該法第12條以下之規定，規制或監督醫療機構：醫院之設 立或擴充，應經主管機關許可（同法第14條第1項前段） 、醫療機構之開業，應向所在地直轄市、縣(市)主管機關 申請核准登記（同法第15條第1項前段）、醫療機構應保 持環境整潔、秩序安寧，不得妨礙公共衛生及安全（同法 第24條第1項）、醫院除其建築構造、設備應具備防火、 避難等必要之設施外，並應建立緊急災害應變措施（同法 第25條第1項）、醫療機構應依法令規定或依主管機關之 通知，提出報告，並接受主管機關對其人員配置、設備、 醫療收費、醫療作業、衛生安全、診療紀錄等之檢查及資 料蒐集（同法第26條）等規定。 ⑹承上，醫療法之行政調查顯係透過規制或監督醫療機構， 並非以取締違法、突襲性蒐證為手段，並藉由檢查而督促 業者自動履行法定義務並切實遵守法律，進而達成提高醫 療品質、保障病人權益等目的，故解釋上，對於醫療機構 之行政檢查應事先通知被檢查人，始能達到醫療法規制或 監督醫療機構之目的。 ⑺是以，被告辯稱要以突襲手段檢查，才能發現原告違法、 違規云云，顯屬有誤，更與現行醫療法第26條之明文規定 不符。一來醫療法第26條之規定乃屬規制性或監督式之行 政檢查，已如前述，二來被告並非偵查犯罪之主體或警調 單位，三來若被告係以偵查犯罪者自居，自然更應遵守正 當法律程序、且應符合令狀原則、緘默權等刑事法要求。 然而本件並非如被告所辯，醫療機構不應被當成犯罪者看 待，而被告身為衛生主管機關，更不應該以突襲、不事先 通知之強制手段進行行政調查。醫療法第26條既已明確規 定主管機關應「通知」醫療機構，提出報告並接受相關檢 查，並未授權主管機關可以採取不事先通知之突襲方式實 施調查，則行政機關在調查時，自應將調查之目的、時間 、場所、範圍「事先」通知被調查人，並告知調查理由， 始能保障原告所受正當法律程序之保障。 4.被告於105年9月20日所提出答辯狀並無理由，說明如下： ⑴被告雖提出最高行政法院99年判字第1292號判決作為為 答辯，其答辯顯屬有誤，理由如下：其一，該案之法律依 據（水污染防治法）不同，且所涉基本權之種類、限制之 強度及範圍、所欲追求之公共利益亦皆不同，不能比附援 引；其二，該案所涉違法情節係可能嚴重影響到公眾生命 、身體健康等重大法益，且因事件調查具有急迫性之特質 ，始例外由法律賦予調查機關直接強制力，已如前述（本 書狀第5頁），此點亦與本案差異甚大。 ⑵再者，被告又引用該判決主張行政程序法第42條第2項「 勘驗時應通知當事人到場。但不能通知者，不在此限。」 云云，然而，一來本件屬於行政調查，並非「勘驗」，顯 非適用行政程序法第42條之「勘驗」規定。二來原告明師 中醫診所並非自然人，本件被告稽查人員係前往原告診所 （場地）調查，何來「原告到場」？更無「不能通知原告 （診所）」之情況。被告主張適用之法律顯有錯誤，實屬 無稽。 ⑶奉鈞院於前次庭期諭知原告提出與本案類似的判決，原告 已於起訴狀提出臺灣臺北地方法院95年度國字第9號民事 判決（附件3），該判決認為：「醫療法第26條並無『制 裁證據調查』即無需通知之排除規定…；次查，依醫療法 第26條之文義…應認提出報告及接受主管機關對其人員配 置等之檢查及資料蒐集，均應依法令規定或依主管機關之 通知…須先符合醫療法第26條規定，即應先基於『法令規 定』或先行『通知』之前提要件，即被告應有進行稽查之 合法性基礎…」是依醫療法第26條之規定，除法令另有規 定外，衛生主管機關應踐行「先行通知」之法定程序，可 茲參照。 ⑷查本件被告稽查人員所提出之通知單上僅記載「明師中醫 診所」（其並未事前通知原告，已屬違法，不再贅述）， 所主張稽查之範圍顯然不包括原告「双和明師中醫診所」 或「明師醫學生命科技有限公司」，更不包括「双和明師 中醫診所」所使用之B1地下室，被告逾越稽查範圍甚明（ 請參起訴狀第6至8頁）。被告於答辯書狀竟主張「因被告 稽查人員當場發現可能有違反藥事法情事而於原告行政人 員李敏慈之協助帶領進入新北市○○區○○路○○○號1、2 樓B1稽查」云云，顯與事實不符，說明如後：其一，被告 既主張發現有違反藥事法云云，應由被告舉證有相關事證 之存在，況且原告診所並無違反藥事法（請參見臺灣高等 法院105年度上訴字第618號刑事判決）。其二，原告行政 人員李敏慈於當時有明確告知被告稽查人員，該B1地下室 並非屬於「明師中醫診所」所管理（請參起訴狀第3頁） ，被告稽查人員早已明知超出稽查範圍。其三，本件依據 醫療法為監督性或規制性行政調查，已如前述，被告稽查 人員並非檢調單位，又無持搜索狀等令狀，並無法定權限 得以取締或犯罪偵查，則其濫用職權要求原告行政人員帶 領進入B1地下室，顯屬違法。 ⑸此外，被告答辯狀所引用之數個判決，皆引喻失義而不可 採。例如臺灣高等法院96年上國字第10號民事判決（被證 3）所提爭訟標的為「行政處分」，而行政機關在決定「 行政處分」有其裁量權限。然而，本件被告應依醫療法第 26條先行通知，該規定相當明確，被告就此之行政裁量權 已經收縮至零，並未享有「不事先通知」之裁量權限，則 被告既未依法先行通知，本件行政調查程序顯屬不法，自 不待言（其餘違法部分，請參起訴狀）。再例如臺灣高等 法院98年重上國字第10號判決、臺灣高等法院93年重上國 字第5號民事判決，該二份判決是對於檢調、警察人員進 行犯罪偵查之國家賠償案，而檢調、警察人員進行犯罪調 查所涉人民權利之干預程度非常高，其證據調查包括搜索 、扣押等強制處分都須依刑事訴訟法之規定，此與本件醫 療機構屬於規制性、監督之行政調查顯有不同。被告所引 判決都與本件性質、應適用之法源依據差異甚大，皆不能 在本案中比附援引，實不可採。 5.況且依照臺灣高等法院105年度上訴字第618號刑事確定判 決，原告確實並非「製造」、「偽藥」甚明 ⑴按藥事法第37條第1項規定所訂定之藥品優良調劑作業準 則第3條規定，「本準則所稱調劑，係指藥事人員自受理 處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、 用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥 者交付藥品、用藥指導等相關之行為」。則無論藥品販賣 業者或藥事人員，需取得醫師開立之處方箋，始得為病患 調配或調製藥物。且若僅改變原有藥品之劑型或將二種以 上之藥品混合交與病患服用之情形，則屬「調劑」藥品， 而與「製造」藥品有別（最高法院96年度台上字第7586號 判決意旨參照）。 ⑵經查原告診所所使用之甘草等9種科學中藥，以煎煮萃取 、濃縮成膏液後，經流動噴霧造粒，製成不同劑型（如顆 粒劑、散劑、錠劑、膠囊劑、膜衣劑、膠劑等）之成品， 經依藥事法及該法施行細則規定申請查驗登記許可為製劑 ，此經衛生福利部104年9月7日衛部中字第0000000000號 函覆在卷，並有中藥許可證查詢資料9張、衛生福利部中 醫藥司GMP藥廠名單1份在卷可稽。且上開甘草等9種科學 中藥粉係供「調劑專用」、「調劑或調配專用」，此觀上 開中藥許可證查詢資料自明，足見上開甘草等9種科學中 藥粉本即供與其他藥品混合調劑之用。則以舒暢之組成藥 物為番瀉葉、胡麻仁與決明子；舒暢（分梅味、甘味）之 組成藥物為芒硝、烏梅或甘草；舒暢之組成藥物為芒硝、 烏梅、番瀉葉，此有舒暢製作單1份附卷足憑，則若藥事 人員依藥事法第37條及藥品優良調劑作業準則第3條規定 ，自受理處方箋至病患取得藥品間，經處方確認、處方登 錄、用藥適當性評估等程序，將上開二種以上之科學中藥 予以混和成舒暢、舒暢、舒暢，核對後交付予民眾，揆諸 前揭最高法院判決意旨，核屬調劑藥品之行為，而與製造 藥品行為不同，應無疑義（臺灣高等法院105年度上訴字 第618號刑事判決參照）。 ⑶承上所述，縱使原告診所於被告稽查時未提出「舒暢散」 之登記許可證，然而「舒暢散」係由合法申請查驗登記許 可之甘草等9種所混合調劑而成。原告診所既已向被告稽 查人員說明其係合法調劑「舒暢散」，且被告經查驗過其 中無非法成分，則原告診所並無涉犯藥事法，昭然可見。 孰料被告疏而未察，仍執意認為原告診所涉嫌犯罪云云， 被告顯屬違背行政院衛生署100年1月7日署授藥字第10000 00090號函文、最高法院96年度台上字第7586號判決意旨 。 ⑷至被告主張原告診所涉犯藥事法製造偽藥之規定，無非係 以：所查獲之舒暢散數量龐大，主觀上可合理懷疑原告係 大量預製藥品云云，皆屬無稽，說明如下： ①其一，行政院衛生署100年1月7日署授藥字第1000000090 號函文明確表示：如確經中醫師處方，且係由院內調劑人 員調劑，供特定病患服用，得視為調劑之範圍，尚無違反 相關規定。且該署99年11月4日署授藥字第0990006903號 函，與該函有牴觸之部分，停止適用。被告仍持前述99年 函文認為原告診所違法云云，應屬有誤。 ②其二，司法院大法官釋字第680號闡明：「刑罰法規關係 人民生命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑法定原則 ，以制定法律之方式規定之。法律授權主管機關發布命令 為補充規定時，須自授權之法律規定中得預見其行為之可 罰，其授權始為明確，方符刑罰明確性原則（本院釋字第 五二二號解釋參照）」，而藥事法第82條第1項、第20條 第1款係分別規定「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢 驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。 」、「製造或輸入偽藥或禁藥者」，其刑罰構成要件並無 「大量預製」、「供售予不特定對象」等要件。而被告並 非犯罪偵查機關，已如前述，被告又擅自認定「大量預製 」即屬「製造偽藥」，增加刑事法律所無之構成要件，顯 屬違反罪刑法定主義，其違法不當甚明。所謂合理懷疑， 應基於一定之客觀事實，而非單憑被告主觀之臆測。本件 被告因為查獲大量藥品就草率認為原告診所製造偽藥，強 加羅織原告診所入罪，早已脫逸合理懷疑，與法無據。 ③其三，且按醫師法第11條第1項前段、藥事法第50條第1項 前段分別規定「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方 劑或交付診斷書。」、「須由醫師處方之藥品，非經醫師 處方，不得調劑供應。」其立法目的在於處方藥需經醫師 親自診察、專業判斷後開給處方，透過醫師診斷之把關， 除了保障病患健康，也避免處方藥販賣給不特定之病患。 查原告診所皆經由醫師親自開立處方，始交付供應「舒暢 散」給病患，故取得「舒暢散」之病患已可得特定，並無 供售予不特定對象之情形。被告機關並無查得原告診所有 擅自提供「舒暢散」予不特定病患之情形，竟率認原告診 所供售予不特定對象云云，顯屬無稽。 ④其四，縱使被告無視於罪刑法定原則，依前述100年函釋 之說明，仍須全部符合「大量預製」、「未經核准擅自製 造」、「供售予不特定對象」等三項要件，始得認為涉犯 藥事法製造偽藥之情形。而本件關於「未經核准擅自製造 」、「供售予不特定對象」皆不符合要件外，原告「双和 明師中醫診所」依藥事法第50條第1項但書，提供「明師 中醫診所」、「双和明師中醫診所」、「中和明師中醫診 所」、「土城明師中醫聯合診所」等診所使用，以四家診 所每日之大量門診、每次病患取藥須7、14、21日份之藥 量而言，原告「双和明師中醫診所」被查獲之藥量並非大 量，被告仍認為原告診所涉犯藥事法製造偽藥云云，顯屬 不當。 6.值得一提者，被告所封存之「藥品包裝機」並非「醫療器 材」，被告主張依據藥事法第77、78條封存「藥品包裝機 」應屬無據。 ⑴按藥事法第13條明文規定「本法所稱醫療器材，係用於診 斷、治療、減輕、直接預防人類疾病、調節生育，或足以 影響人類身體結構及機能，且非以藥理、免疫或代謝方法 作用於人體，以達成其主要功能之儀器、器械、用具、物 質、軟體、體外試劑及其相關物品。」而藥品包裝機就如 同飲料包裝機，只是將藥品或飲料透過鋁箔包裝填、彌封 的方式，裝成特定包裝，則藥品包裝機顯係作為藥品包裝 之用，顯然不具備用於診斷、治療、減輕等醫療功能，不 屬法律規定之「醫療器材」。 ⑵次按藥事法第77條第1項、第78條雖分別規定「直轄市或 縣(市)衛生主管機關，對於涉嫌之偽藥、劣藥、禁藥或不 良醫療器材，就偽藥、禁藥部分，應先行就地封存，並抽 取樣品予以檢驗後，再行處理…」、「經稽查或檢驗為偽 藥、劣藥、禁藥及不良醫療器材，除依本法有關規定處理 外，並應為下列處分…」然而前開條文所規定之客體，僅 限於「偽藥、劣藥、禁藥或不良醫療器材」，並不包括「 藥品包裝機」等其他相類之機器。 ⑶故被告答辯其有權限封存藥品包裝機云云，顯屬適用法規 錯誤，縱使被告僅有封存藥品包裝機一個月，仍為違法封 存之既成事實。 7.綜上所述，被告違法稽查之事實明確，其應注意而不注意 造成原告之損失。 8.被告於105年11月1日所提民事答辯（二）狀之主張，無非 為行政調查得對人民進行突襲式檢查、原告未因其違法封 存行為受有損害，及其稽查人員不具有侵害原告權益之故 意或過失云云，惟被告之前開主張實均不足採，理由分別 詳述如下。 9.依據憲法揭櫫之正當行政程序原則，被告未依醫療法第26 條之規定事先通知原告，逕以突襲方式為行政調查，顯屬 違法不當。 ⑴按司法院大法官釋字第709號及第731號之意旨分別揭示， 憲法第十五條規定人民財產權應予保障，且憲法上正當法 律程序原則之內涵，應視所涉基本權之種類、限制之強度 及範圍、所欲追求之公共利益等因素綜合考量，由立法者 制定相應之法定程序；而行政機關為行政決定之過程自應 踐行正當之行政程序，包括應確保利害關係人及時獲知相 關資訊，俾得適時向主管機關主張或維護其權利。是以， 行政機關在實施行政決定或行政調查時，如涉及人民之基 本權，自須以一定之程序為之，故行政機關應將行政調查 之目的、時間、場所、範圍「事先」通知被調查人，並告 知調查理由。此係被調查人（包含本件原告）對政府所享 有之知情權，有助於取得被調查人之積極協助，且於被調 查人對於調查之合法性與正當性有異議時，便於訴願機關 及法院之事後審查。 ⑵續按，我國針對醫療機構，主管行政機關係採取許可制來 管制，並透過「監督檢查」或「規制性調查」之行政調查 手段，以避免不利國民健康之產品流入市面或有害公共利 益之行為發生，此觀醫療法之立法目的及該法第12條以下 各項規制或監督醫療機構之規定甚明。而所謂監督檢查， 是對於受法令規制監督之個人或團體，為確認或督促其遵 守法定義務之目的，所為之檢視查察活動，故其目的重在 監督，雖監督檢查以定期性及例行性實施為原則，但於檢 查前仍宜先行通知被檢查人，在檢查後如發現違規應限期 改善，經複查發現未改善，再視違反的情節輕重課以秩序 法制裁或強制執行；至規制性調查則係因與公眾安全密切 相關之行業或行為皆須遵守嚴格之法令規範、管制，行政 機關為使人民遵守法令，即採取許可制來管制，以避免不 利國民健康之產品流入市面或有害公共利益之行為發生， 故其目的係藉由檢查督促業者自動履行法定義務並切實遵 守法律，因而法律賦予行政機關對拒絕檢查者採取不利益 處分。基此，醫療法之行政調查顯係透過規制或監督醫療 機構，並非以取締違法、突襲性蒐證為手段，而係藉由檢 查而督促業者自動履行法定義務並切實遵守法律，故對於 醫療機構之行政檢查應事先通知被檢查人，始能達到醫療 法規制或監督醫療機構之目的。 ⑶查本件醫療法第26條既已明確規定主管機關應「通知」醫 療機構，提出報告並接受相關檢查，並未授權主管機關可 以採取不事先通知之突襲方式實施調查，則行政機關在調 查時，自應將調查之目的、時間、場所、範圍「事先」通 知被調查人，並告知調查理由，始能保障原告所受正當法 律程序之保障。況依被告所提醫療法第26條之立法目的， 已明白揭示「所定應接受衛生主管機關之檢查，旨在明瞭 實況，以督促改進。」益徵此行政檢查係「監督檢查」或 「規制性調查」，而非取締違法之行政檢查類型，則依正 當法律程序原則，行政機關應依法先行通知受檢查人，是 被告主張醫療法第26條未具應「先行通知」之意旨，顯無 理由。 ⑷至被告稱其於進行稽查前已交付通知書予原告之受僱人而 符合先行通知之要件，恐屬誤會，蓋所謂先行通知之目的 ，除有助於取得被調查人之積極協助外，更係基於人民之 知情權，確保利害關係人得藉由通知及時獲知相關資訊， 俾利於調查之合法性與正當性有異議時，得適時向主管機 關主張或維護其權利，亦便於訴願機關及法院之事後審查 ，則被告雖於現場交付通知書，然其交付後旋即進行檢查 之行為，實質上仍屬突襲式檢查，顯然不能達到應先行通 知之目的，是其主張實不足採。 ⑸次查，被告援引行政程序法第42條第2項之規定以及學者 洪家殷之論著，主張為達取締之目的即無預先通知之必要 ，且被告未逾越稽查通知單所載稽查範圍云云。惟行政程 序法該條項之規定及被告所援引之學者洪家殷論著皆係針 對「勘驗」，而非本件之「行政調查」，先予敘明。又詳 閱學者洪家殷論著經被告援引之部份，其係指行政程序法 第42條第2項之規定原則上應通知當事人到場，僅於如調 查排放廢水事件等嚴重影響公眾生命、身體健康等重大法 益，且具有急迫性之情形，方得例外不予通知，其更強調 缺乏正當事由而未能通知時，該程序即有瑕疵，從而，依 其論著之脈絡與意旨，可知被告之主張容有誤解。再者， 被告復稱稽查對象如係醫療機構及藥局之有關業務，其範 圍自包括儲存藥品倉庫云云，然本件通知單係載明以「明 師中醫診所」為稽查對象（然其並未事前通知原告，已屬 違法，不再贅述），顯不包括原告「双和明師中醫診所」 或「明師醫學生命科技有限公司」，又被告所指藥品倉庫 實係「双和明師中醫診所」所使用之B1地下室，則被告已 逾越稽查範圍甚明。 10.被告違法封存藥品分包機及包裝材料，致原告?和明師中 醫聯合診所即江彥明以及原告明師中醫聯合診所即黃月順 受有營業損害，而其數額之證明顯有重大困難，是法院應 審酌一切情況後依心證定其數額。 ⑴按：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯 有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數 額。」民事訴訟法第222條第2項定有明文。 ⑵次按：「關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之 程度以定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不 能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟 上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院 應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實 體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第二百二十二 條第二項之規定及其立法理由自明。本件謝淑英等五人因 系爭商場之走道無法擺設四人式餐桌椅作為共食區使用， 降低商業效用，減損系爭不動產之價值而受有損害，為原 審所合法確定之事實，其損害額依社會通念及一般客觀之 事實，欲確實證明損害額顯有重大困難，原審因而斟酌謝 淑英等五人在客觀可能之範圍內所提出證據，並本於該當 事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗 法則及相當性原則就損害額為適當之酌定，並以前揭理由 為兩造各部分勝訴、各部分敗訴之判決，經核於法洵無違 誤。」「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形， 或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益 ，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。準此，依 外部客觀情事，足認債權人有取得利益之可能，因責任原 因事實之發生，致其未能取得者，即為所失之利益，債務 人應予賠償。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額 或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心 證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項亦有明文 。」最高法院104年度台上字第1307號民事判決及最高法 院103年度台上字第1106號民事判決分別可茲參照。 ⑶查本件被告違法封存原告双和明師中醫聯合診所即江彥明 所有，且同時供原告明師中醫聯合診所即黃月順使用之藥 品封裝機及包裝材料，致其等於封存期間無法用以封裝各 種藥材，而中藥因藥性溫和，需經常、持續服用特定中藥 材方可達一定之療效，故中藥之處方簽通常均有較大之藥 量，而原告等既為中醫診所，且每日看診量龐大，每次病 患取藥通常即須7、14、21、30日份之藥量（一日3包，每 包4克，故7天份須84克，一月份須360克），必相當程度 倚賴藥品封裝機及包裝材料俾利及時備妥經包裝之藥材以 供大量病患使用，則該藥品封裝機及包裝材料一經被告違 法封存，原有之人力勢將因此而需一定比例改為投入藥品 之人工分包作業，原告等之營業顯即受有嚴重影響，此觀 原告双和明師中醫診所即江彥明，於封存期間即103年2月 及103年3月之看診數，均較前一年同時期即102年2月及 102年3月減少近50%之看診數甚明（參原證14，申請件數 即為看診數），則原告因該違法封存受有營業損害之事實 至為明確。 ⑷然因該藥品分裝機及包裝材料同時供作數種藥品之包裝使 用，而開立予各病患之處方又含有各種不同之藥品，實難 以區分因不能使用前開遭違法封存之物品，而喪失原可取 得之具體藥物費用；且原告之分包藥品作業由機器分裝改 為人工作業，係以原有之人力加班、調班作為藥品包裝業 務受影響之支援方式，則人事費支出委實難以估算，故依 照社會通念及一般客觀之事實可得想像，原告於舉證因被 告違法封存前開物品致原告等所喪失營業利益及所增加營 業成本之特定數額，確有重大困難，惟依據上開民事訴訟 法之規定及實務見解意旨，原告等既已證明受有損害，但 於具體客觀數額之證明存有重大困難時，為兼顧當事人之 實體與程序利益，法院即應審酌一切情況，依其心證定損 害賠償之數額。從而，被告以原告無法舉證證明具體受損 害之數額即逕稱原告並未受有損害云云，顯無理由。 11.本件被告暨所屬稽查人員明知行政院衛生署之函釋見解不 一，仍執意封存原告財產令其受有損害，顯已怠於善良管 理人之注意，確有故意過失。 ⑴按司法院釋字第535號解釋文及理由書意旨皆明白揭示， 凡影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅之臨檢實施 手段，不問其名稱為何，皆應於實施臨檢之要件、程序及 對違法臨檢行為之救濟，有法律之明確規範，方符憲法保 障人民自由權利之意旨，同時亦需遵守比例原則、不得逾 越必要程度，且經當事人當場表示異議者，在場執行人員 職位最高者應極為停止稽查之決定。 ⑵續按國家賠償法第2條第2項之規定，及最高法院19年上字 第2746號判例、臺灣高等法院98年度上國易字第25號判決 參照，所謂公務員因過失不法侵害人民自由或權利，係以 公務員是否怠於善良管理人之注意程度為斷，即按一般執 行職務公務員之平均注意標準定之。則本件之被告為行政 機關，渠等過失責任應以「善良管理人」之抽象輕過失為 準，此即有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意。又所謂 「相當知識經驗」，須取決於有無如一般執行職務之公務 員之平均注意水準，包括查證衛生法規及相關函釋，或用 心去盡力尋求最正確、最適當之法規適用方式，藉以達到 抑止負面結果發生、或避免過度侵害民眾之權益。 ⑶查本件被告雖稱為「稽查」，仍屬對人或物之查驗、干預 ，應遵守上開司法院解釋之意旨，注意比例原則之適用且 不得逾越必要之程度。而本件被告之稽查人員除應熟稔相 關勤務工作之法令外，本應具備衛生業務之相關知識經驗 ，自不能諉為不知。況且於稽查當時，原告明師生技公司 之法定代理人李一宏已現場提出100年函釋，該函釋說明 三已明確載明「本署99年11月4日署授藥字第0990006903 號函，與本函之規定有抵觸之部分，自本函發文日起停止 適用」，是被告稽查人員既明知有衛生署見解尚未統一， 且其所持99年函釋已停止適用，卻未考量民眾受此封存將 蒙受損失，仍執意封存診所藥品與器材，顯未考量比例原 則及必要之程度，應可認定其違法執行公務若非故意，亦 有重大過失。基此，被告仍稱稽查人員主觀上認為原告「 涉嫌」製造偽藥故依法封存，並無故意過失云云，實屬臨 訟卸責之詞，不足採憑。 12.綜上所述，被告所辯均不足採，其違法稽查，應注意而不 注意造成原告之損失，請鈞院詳察，判決如原告聲明所請 ，實感德便。 13.被告封存原告醫療器具及包材一個月後才發還，損害的部 分醫療器具因被告封存後，檢調單位又因藥事法案件將該 機器作為犯罪證據至高等法院無罪判決發回，該機器因年 久失修。機器因為連續的調查跟稽查所以損壞，是否與封 存一個月有關，原告保持認為是被告行為所致。 14.關於藥事法第77、78條，是賦予刑事法院判決確定之後的 權責，行政機關原告認為不能依照這規定封存。封存的部 分，封存的範圍應該頂多只涉嫌偽藥的部分，不應包括醫 療器材，第77、78條的講法只有針對藥的部分，不良的醫 療器材不包括本件扣押的機器，不良的醫療器材是指醫療 用的輔助用具。 15.原證六已經指明99年的原證五說明二停止適用。 16.原告旗下有四家診所，每個星期的用量很大，他沒有到大 量的預製，確實是因應診所所需，有醫生針對特定病患的 態樣開立處方籤，特定的病人才發給。原告認為那是因為 診所的營業所需，不能算大量。數量根據原告診所說明大 約一個星期就會消耗殆盡。刑案判決附表是包括全部，應 該以原證四為準。 17.醫療法第26條，被告所援引之廢水處理法，那是不同的行 政規範，應該在稽查前通知醫療診所，最高法院的判決是 不同的行政規範，不是藥事法的。原證三稽查通知單所援 引的就是醫療法第26條，用意不是用突襲的方式來處理。 二、被告則以下列情詞，資為抗辯，並聲明求為判決如主文。 （一）原告主張被告：（1）稽查人員持手寫公文前往稽查難以 證明其效力；（2）依醫療法第26條規定應事前通知而未 事前通知，且稽查範圍逾越通知範圍；（3）依藥事法第 77條及第88條規定，被告機關應無權封存其分包之器具及 包材，且被告機關不知何故於後續派員前往解封該器具及 包材；（4）行政院衛生署99年署授藥字第0990006903號 函釋已宣告停止適用；（5）本案經新北市地方法院104年 度訴字第311號判決無罪，證明被告機關無封存前述物品 之權力，是以請求國家賠償分別為原告明師醫學生命科技 有限公司1萬元、明師中醫診所2萬元、双和明師中醫診所 53萬元。 （二）按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法 侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員 怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」， 國家賠償法第2條第2項定有明文；是該項國家賠償責任之 發生，係以公務員行使公權力有故意或過失不法侵害人民 自由或權利，或公務員怠於執行職務，致人民自由或權利 遭受損害為要件，合先敘明。 （三）次按藥事法及相關子法規有關藥品製造及稽查取締之目的 ，在於維護藥品品質之安全及安定，以保障國民之用藥健 康及權利，故需經查驗登記及依據藥品優良製造準則之規 定，由藥物製造工廠為之，藥事法第39條、第42條、第46 條至第48條、第57條、藥品查驗登記審查準則、藥品生體 可用率及生體相等性試驗準則、藥物製造工廠設廠標準、 藥物製造業者檢查辦法及藥物優良製造準則，分別定有明 文。又藥事法第八章嚴格定有稽查及取締相關條文，作為 地方主管機關據以查核業者確依法製造藥品，如查有事實 該當相關法條之構成要件，自應依法處理，再予敘明。 （四）再按「本法所稱稽查，係指關於藥物有無經核准查驗登記 及與原核准查驗登記或規定是否相符之檢查事項。」，藥 事法施行細則第4條第1項定有明文。本案本局稽查人員現 場查獲「舒暢散」24箱，共計470包，及桶裝268000公克 ，經查其藥品名稱「舒暢散」並無依法申請查驗登記許可 資料，其並記載於病歷，核屬未經許可擅自製造之藥品， 該當藥事法第20條第1項第1款或第3款偽藥之構成要件， 爰依法定程序執行，遞予敘明。 （五）有關原告主張被告手寫公文效力一節，按公文程式條例第 3條規定略以：「機關內部單位處理公務，基於授權對外 行文時，由該單位主管署名、蓋職章；其效力與蓋用該機 關印信之公文同。」，依據本局98年10月30日第00000000 00號簽，本局稽查通知單為經授權公文，符合公文文書作 業程序，自屬合法公文。 （六）有關原告主張被告未依醫療法第26條規定未事前通知及稽 查範圍逾越通知範圍一節，按醫療法第26條係規定「醫療 機構應依法令規定或依主管機關之通知，提出報告，並接 受主管機關對其人員配置、設備、醫療收費、醫療作業、 衛生安全、診療紀錄等之檢查及資料蒐集。」，惟本案係 因檢舉案件執行藥物有關業務之稽查，係依據藥事法第71 條及第72條所定「衛生主管機關，得派員檢查藥物製造業 者、販賣業者之處所設施及有關業務，並得出具單據抽驗 其藥物，業者不得無故拒絕。」、「衛生主管機關得派員 檢查醫療機構或藥局之有關業務，並得出具單據抽驗其藥 物，受檢者不得無故拒絕。」之規定執行稽查及取締業務 ，尚非前揭醫療法第26條所定報告、人員配置、設備、醫 療收費、醫療作業、衛生安全、診療紀錄等之檢查及資料 蒐集，自無必須事前通知。另稽查及取締範圍，既為藥物 製造業者、販賣業者、醫療機構及藥局之有關業務，自包 括貯存藥品倉庫，殆無疑義。 （七）有關原告主張依藥事法第77條及第88條規定被告無權封存 其分包之器具及包材並事後解封一節，按「查獲之偽藥或 禁藥，沒入銷燬之。」，「依本法查獲供製造、調劑偽藥 、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之。」，「得沒 入或可為證據之物，得扣留之。」，「扣留，應作成紀錄 ，記載實施之時間、處所、扣留物之名目及其他必要之事 項，並由在場之人發名、蓋章或按指印。」，「扣留物， 應加封緘或其他標識，並為適當之處置；其不便搬運或保 管者，得命人看守或交由所有人或其他適當之人保管。」 ，藥事法第79條、第88條、行政罰法第36條第1項、第38 條第1項及第39條第1項分別定有明文。再按行政罰法第40 條復規定：「扣留物於案件終結前無留存之必要，或案件 為不予處罰或未為沒入之裁處者，應發還之」，被告就前 揭法條執行相關查封及解封之程序，並無違誤。 （八）有關原告主張行政院衛生署99年署授藥字第0990006903號 函釋已宣告停止適用一節，查行政院衛生署或衛生福利部 並未廢止99年署授藥字第0990006903號函釋，該署100年 署授藥字第1000000090號僅係就99年函「有牴觸部分停止 適用」。本案事涉製造藥品，當非屬該二函所釋牴觸部分 ，自得適用，並無違誤。並有衛生福利部103年6月17日衛 部中字第1030115968號函可據。 （九）有關原告主張新北市地方法院104年度訴字第311號判決無 罪得證明被告無封存案內物品之權力一節，按「醫師非親 自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。」，醫 師法第11條第1項前段定有明文。次按藥品優良調劑作業 準則所稱「調製」，係限縮在「受理醫師對病患所開具之 處方箋至病患取得藥品間」之改變原劑型或配製新製品之 調劑行為之內（藥品優良調劑作業準則第3條參照），所 稱「醫師對病患所開具之處方箋」，依前揭法條之規定， 即已限定為就診病患。本案查獲「舒暢散」之數量龐大， 已非合理供為法定調劑中所定調製範圍，即應該當藥事法 第20條第1項第1款或第3款偽藥之構成要件，被告爰依法 定程序移請檢察署偵查起訴，則封存案內物品，自屬有據 。案經新北市地方法院審理，雖以104年度訴字第311號判 決無罪，惟尚非定讞，仍續由上級法院審理。 （十）綜上，本案原告涉嫌製造偽藥（有衛生福利部103年3月7 日衛部中字第1031800740號函可據），被告依法定權責， 為確保市民用藥安全無虞，對於查獲數量龐大涉嫌偽藥之 「舒暢散」及其製造器具予以封存，依法定程序移請檢察 署偵查起訴，於法有據，其依法執行業務，並無任何違誤 。爰本件請求與國家賠償第2條第2項前段規定之要件不符 ，依國家賠償法施行細則第19條之規定，拒絕賠償。 （十一）依行政程序法第42條規定及最高行政法院見解，本件稽 查應無須先行通知原告，故被告並無違法行使公權力之 情事。 1.按行政程序法第42條、藥事法第72條規定，「行政機關 為瞭解事實真相，得實施勘驗。勘驗時應通知當事人到 場。但不能通知者，不在此限。」、「衛生主管機關得 派員檢查醫療機構或藥局之有關業務，並得出具單據抽 驗其藥物，受檢者不得無故拒絕。」，次按最高行政法 院99年判字第1292號判決所示「本件涉及上訴人工廠違 規排放廢水超過進廠限值，基於事件調查因廢水排放時 間而具有急迫性，以及發現事實，避免因通知而停止排 放或其他掩飾措施，致稽查目的落空，稽查人員採樣前 雖未通知上訴人會同採樣，然於採樣時已製作污水處理 廠下水道巡查紀錄表及廠商採樣分析紀錄表，並當場錄 影存證，採樣後立即進入廠區通知上訴人所屬員工並請 其表示意見，對於上訴人實質之資訊取得權及程序參與 權並無影響，尚難認違反行政程序法第42條規定」。 2.經查，原告主張被告未依醫療法第26條規定事先通知及 稽查範圍逾越通知云云，惟查，依據行政程序法第42條 關於行政機關實施勘驗之規定，如無法事先通知當事人 到場時，得不予通知，因本件稽查人員係為稽查是否有 涉嫌違反藥事法之情事，基於發現事實之目的，避免原 告因通知而停止製造或其他掩飾措施，致稽查目的落空 ，稽查人員稽查前雖未通知原告，仍無違法，再者，被 告依法既無須事前通知即可進行稽查，則因被告稽查人 員當場發現可能有違反藥事法情事而於原告行政人員李 敏慈之協助帶領進入新北市○○區○○路○○○號1、2樓 B1稽查，亦屬合法，況且，被告稽查人員當天就稽查過 程均錄影存證，並製作現場稽查工作日誌表交給原告負 責人李一宏簽名並請其表示意見，對於原告實質之資訊 取得權及程序參與權並無影響，故被告確無原告所述稽 查違法之情形，應屬無疑。 （十二）被告稽查人員於進行本件稽查時，並無因故意或過失不 法侵害原告自由或權利之情形，原告依法不得對於被告 請求損害賠償： 1.按國家賠償法第2條第2項前段規定：「公務員於執行職 務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權 利者，國家應負損害賠償責任」。由該規定可知，因公 務員之違法有責任行為而生之國家賠償責任，其要件包 括：1、行為人須為公務員。2、須為執行職務行使公權 力之行為。3、須行為係屬不法。4、須行為人有故意或 過失。5、須人民之自由或權利受到侵害。6、不法之行 為與損害之發生間須有相當因果關係。本件稽查乃被告 所屬公務員職務上所作成者，且封存原證7清單之物品 ，屬國家公權力之行使，符合上開1、2要件固無疑問。 茲有疑義者，為被告所屬公務員是否有故意或過失，所 謂故意，係指行為人對於構成不法侵害行為之事實，明 知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其 本意者而言；所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其 情節應注意能注意而不注意，或對於構成不法侵害行為 之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。換言 之，故意或過失均為一種心理狀態，差別在於故意者， 乃明知其行為可生一定之結果，而竟有意為之的心理狀 態；而過失者，則為怠於注意之心理狀態。又關於應注 意能注意之標準，係以忠於職守之一般公務員，在該具 體情況應能注意並可期待其注意之程度為準。經查，本 件被告稽查人員是否有故意或過失，審酌之重點在於被 告稽查人員於稽查及封存過程，是否明知有不法侵害上 訴人權利之事實，而有意使其發生，或預見有不法侵害 上訴人權利事實之發生，仍容認其發生，及有無任何應 注意能注意而不注意之心理狀態。 2.惟按臺灣高等法院96年上國字第10號民事判決所示，「 按行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關 法令之解釋，均具主觀性，若無何違常之顯然錯誤或其 他不法行為存在，雖嗣後因受處分人循行政爭訟程序聲 明不服，而為上級機關或行政訴訟為相異認定而推翻， 亦不能遽認下級機關為行政處分之公務員即有何故意或 過失之不法行為，而應由機關負國家賠償責任。」、次 按臺灣高等法院98年重上國字第10號民事判決所示，「 雖其中「INFINITY」電池部分，經本院認定應屬善意使 用之行為，不能證明上訴人此部分犯行，惟不另為無罪 之諭知，並經檢察官發還。惟該「INFINITY」電池從外 觀顯示，不失為仿冒商品，是於案發之初，就該「INFI NITY」電池所為之扣押處分，尚難認有不法侵害上訴人 權利之故意或過失。」再按臺灣高等法院93年上國字第 5號民事判決所示，「本件微論歐樂公司已向被上訴人 提出委任狀、告訴狀及軟體執照協議書等資料已如前述 ，被上訴人就告訴人提出告訴權證明文件，僅有形式審 查權，並無實質審查權，其告訴權是否合法自有待檢察 官及法院審認，是歐樂公司就「天銥計劃」（ARMOR.CO MMAND），嗣雖經本院刑事庭認定並未經合法授權而無 告訴權，惟被上訴人既無權審認其告訴權是否合法，則 其憑歐樂公司之告訴狀發動偵查、調查犯罪嫌疑人及蒐 集證據，自難謂有何故意或過失。」是以，於公務員依 形式審查或是外觀判斷有疑並發動調查或偵查之情形， 除有違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，實難認公務 員有何故意過失。 3.經查，雖被告將本件稽查內容與封存物品移送檢調偵辦 後，經臺灣新北地院104年度訴字第311號判決李一宏等 人無罪，惟查，按藥品優良調劑作業準則第3條規定， 「本準則所稱調劑，係指藥事人員自受理處方箋至病患 取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性 評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥 品、用藥指導等相關之行為。」上開規定所稱之「病患 」應限定為就診病患，而本件中被告稽查人員所查獲之 「舒暢散」數量龐大，主觀上可合理懷疑原告係大量預 製藥品而非調劑，故被告稽查人員主觀上既無明知有不 法侵害原告權利之事實，而有意使其發生，或預見有不 法侵害原告權利事實之發生，仍容認其發生之心理狀態 ，亦未有何應注意能注意而不注意之情形，揆諸前開說 明，被告稽查人員無故意或過失甚明。 （十三）被告並未違反醫療法第26條，亦未逾越稽查通知單之範 圍實施稽查，並無違法行使公權力之嫌： 1.按醫療法第26條所示，「醫療機構應依法令規定或依主 管機關之通知，提出報告，並接受主管機關對其人員配 置、設備、醫療收費、醫療作業、衛生安全、診療紀錄 等之檢查及資料蒐集。」 2.惟按上開規定之立法理由為，「本條所定醫療機構應依 法令規定提出報告，例如依醫師法、解剖屍體條例等所 定醫師於診斷、檢驗病人或檢驗、解剖屍體時發現有法 定傳染病或他殺、自殺、誤殺、災變，應於二十四小時 內向該管衛生主管機關報告之情形。所定應接受衛生主 管機關之檢查，旨在明瞭實況，以督促改進。」並未著 重在『先行通知』之意旨，故原告所引台灣台北地方法 院民事判決95年度國字第9號所示之本規定有「先行」 通知之前提要件，乃任意擴張文義，增加法律並未規定 之要件，委不足取，退步言之，縱依據上開判決之意旨 應「先行」通知，惟被被告係於103年2月10日實施稽查 ，且於進行稽查之前將原證3之稽查通知書交給原告之 受僱人李敏慈後始進行稽查，應已符合上開「先行」通 知之要件，原告主張被告違反醫療法第26條云云，實屬 無稽。 3.另查，原告指摘依據原證3稽查通知單之記載，該次稽 查之範圍應僅有「明師中醫診所」，應不及於「双和明 師中醫診所」云云，按行政程序法第42條、藥事法第71 條、第72條規定，「行政機關為瞭解事實真相，得實施 勘驗。勘驗時應通知當事人到場。但不能通知者，不在 此限。」、「衛生主管機關，得派員檢查藥物製造業者 、販賣業者之處所設施及有關業務，並得出具單據抽驗 其藥物，業者不得無故拒絕。」、「衛生主管機關得派 員檢查醫療機構或藥局之有關業務，並得出具單據抽驗 其藥物，受檢者不得無故拒絕。」次按洪家殷所著論行 政調查之證據及調查方法—以行政程序法相關規定為中 心一文所示，「於勘驗進行中，依行政程序法第42 條 第2項之規定，原則上應通知當事人到場，但若不能通 知時，如情形急迫、當事人所在不明或發現事實之必要 等，即不在此限」經查，本件既係因檢舉案件執行藥物 稽查及取締相關業務，如預先告知受檢者，則依據一般 社會通念及經驗法則，受檢者必定將掩飾及湮滅違法事 證致取締無著，故依據上開學者見解，於此種情形即無 預先通知之必要，即使未經記載於原證3稽查通知單， 亦於法無違，另查，稽查及取締範圍，既為藥物製造業 者、販賣業者、醫療機構及藥局之有關業務，自包括貯 存藥品倉庫，殆無疑義。 （十四）被告係依法封存藥品分裝機及藥品包裝材料，且被告封 存期間僅月餘，原告並未因被告之封存行為而受有任何 損害，若否，原告應舉證證明之： 按藥事法第77條規定，「直轄市或縣(市)衛生主管機關 ，對於涉嫌之偽藥、劣藥、禁藥或不良醫療器材，就偽 藥、禁藥部分，應先行就地封存，並抽取樣品予以檢驗 後，再行處理；就劣藥、不良醫療器材部分，得先行就 地封存，並抽取樣品予以檢驗後，再行處理。其對衛生 有重大危害者，應於報請中央衛生主管機關核准後，沒 入銷燬之。」經查，被告係認為藥品分裝機及藥品包裝 材料係屬上開規定之「醫療器材」並依據上開規定加以 封存，然而，被告封存時間僅一個月又14天（自103年2 月10日封存至103年3月24日解封），其後於103年10月2 3日法務部調查局新北市調查處封存上開藥品分裝機及 藥品包裝材料之行為即與被告無關，故被告封存之時間 僅一個月又14天，依據經驗法則，上開物品應不致因為 一個月無未加以使用即損壞，被告否認因上開期間之封 存導致上開物品受損，原告應舉證證明之，至於原告主 張因藥品分裝機於封存期間無法使用，影響營業所需故 受有一萬元之損害被告亦否認之，原告應舉證證明之， 應屬無疑。 （十五）被告稽查人員於進行本件稽查時係認為原告之行為確有 違法嫌疑，故無因故意或過失不法侵害原告自由或權利 之情形，原告依法不得對於被告請求損害賠償： 1.按新北地方法院104年度訴第311號判決（參見原告所提 附件1）所示，「1.法官依據法律獨立審判，憲法第80 條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政 命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據 法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，此經司法 院大法官釋字第137號、第216號解釋闡釋在案。2.行政 院衛生署100年1月7日署授藥字第0000000090號函示固 認：『一中醫醫療院所處方調製供應之丸、散、膏、丹 及水煎藥液等藥品，如確經中醫師處方，且係由院內調 劑人員調製，供特定病患服用，得視為調劑之範圍，尚 無違反相關規定。惟該等藥品不能商品化，亦不得廣為 供售予不特定對象。二上述藥品如係大量預製，且未經 核准擅自製造，供售予不特定對象，則核屬違反藥事法 20條規定。』（見偵查卷第152頁）。另經本院就上開 函示之解釋疑義依職權函詢主管機關即衛生福利部，函 覆意旨略以：『六按醫療機構係提供醫療服務之場所， 非製造藥品之機構，醫療法與藥事法分對醫療機構與藥 事機構定有明文；中醫師診療病人應依每次就診病人病 情狀況，以中醫醫療理論為基礎，診察個別病人病情需 要，評估調整用藥組成、劑量，開立處方後，親自或由 院內調劑人員調劑藥品，交付該特定病人使用。故中醫 醫療院所交付病人之藥品，如係於診療前，即已事先「 調製」，即認屬「預製（製造）」，違反藥事法相關規 定。七…所稱「經中醫師處方」，係指中醫師親自為病 人診療後，依該病人病狀開立處方箋之處方行為…中醫 醫療院所不得於診療前預先調製藥品備用』等語，有衛 生福利部104年9月7日衛部中字第1041801788號函附卷 可按（見本院卷二第54頁）。惟所謂「調製」，係指調 劑作業過程中，依醫師所開具之處方箋，改變原劑型或 配製新製品之行為，並非指調製藥品之行為屬於藥事法 之製造，此觀藥品優良調劑作業準則第7條規定甚明。 則中醫醫療院所縱使於病患診療前預先調製藥品備用（ 即主管機關所稱「預製」），而違反該作業準則第3條 允許之調劑時點限於「藥事人員自受理處方箋至病患取 得藥品間」，核此「預製」藥品行為，雖違反調劑作業 準則之規定，然本質上仍屬調劑行為，而與藥事法第20 條所稱之「製造」，仍有區別，行政院衛生署逕以大量 預製，且未經核准，即認屬擅自製造偽藥，已嫌速斷。 3.再者，藥事法第37條固授權中央主管機關得訂定藥品 調劑之作業準則，然罪刑法定主義為刑事訴訟法之基本 原則，藥事法第82條第1項及第92條第1項既就未經主管 機關核准之「製造偽藥」與未依作業準則之「違規調劑 」，於罰則部分區分刑罰（有期徒刑得併科罰金）及行 政罰（罰鍰），足徵二者行為態樣及處罰方式迥然不同 。主管機關對於違規調劑者，固不妨依違規情節輕重、 調劑之藥品數量及用途，制訂作業準則及違規案件之裁 罰基準，然藥事法並未授權中央主管機關得併對同法第 20條、第82條第1項「製造」之刑罰構成要件，以「大 量預製」、「未經核准」或「供售予不特定對象」，為 填補法律構成要件之定義或涵攝之判斷標準，此與行政 機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之 法規命令，係屬二事，是上開行政院衛生署函示說明二 之部分，有無逾越藥事法授權範圍，非無疑義，本院自 不受其見解之拘束。」云云。 2.經查，由上開判決內容可知，新北地檢署檢察官起訴李 一宏等人涉犯藥事法案件獲判無罪之理由，乃因刑事法 院與檢察官所採認之行政院衛生署針對藥事法第20條及 第82條「製造」構成要件定義不同，行政院衛生署係以 「大量預製」、「未經核准」或「供售予不特定對象」 認為符合上開「製造」之構成要件，而刑事法院認為僅 屬「違規調劑」，故屬二者之法律見解歧異所致。 3.然而，被告係採認被告上級機關行政院衛生署之100年1 月7日署授藥字第1000000090號函而認為原告有「大量 預製」、「未經核准」或「供售予不特定對象」之行為 ，故依據藥事法第77條規定，「直轄市或縣(市)衛生主 管機關，對於涉嫌之偽藥、劣藥、禁藥或不良醫療器材 ，就偽藥、禁藥部分，應先行就地封存，並抽取樣品予 以檢驗後，再行處理」主觀上認為原告「涉嫌」製造偽 藥故依法封存，是以，本件公務員係因外觀判斷有疑並 發動調查，除有違常之顯然錯誤或其他不法行為存在， 實難認公務員有何故意過失。 （十六）被告有權利存原告之醫療器具及包材，被告封存一段時 間就發還了。依藥事法第77、78條之規定，被告查封之 客體不需達到確認係偽造或醫療器材之程度，只需要涉 嫌就可以，本件有涉嫌。本件扣押機器是屬於第77條的 醫療器材，本件機器是分裝的機器，把舒暢散分裝成小 包。 （十七）原告主張因被告之稽查行為而受有名譽損害，必須先證 明他的名譽受怎樣的損害，事實上被告認為本件的關鍵 在於被告稽查人員為稽查行為時沒有故意過失，依據被 告認為的法律見解，原告涉嫌大量預製藥品，有違反藥 事法的嫌疑，雖然說刑事法院判決無罪，但刑事法院本 身的見解與被告的上級機關行政院衛生署的見解不同。 原證五、六就是衛生署的函。100年的函第二點，原告 的量已經達到小型藥廠的規模，是大量的預製，並不是 原告所抗辯的只是幾天的量。被扣的量被告認為是蠻大 量的，扣案的量應該要以被告供作日誌表為準，因為10 3年底檢調有再去查扣過。以原證四為準沒有意見，被 告認為這是大量。關於稽查是否要先通知的部分，被告 認為要避免通知後掩飾違法的狀態。基於行政調查的原 理，要稽查違法的情形，不可能事先通知被稽查的對象 ，本件不須要適用醫療法第26條。本件是當場通知。 （十八）被告之行政調查並未違反法律保留原則、比例原則、正 當法律程序，亦未違反醫療法第26條，且被告之行政調 查行為非刑事偵查程序，不受令狀原則之拘束： 1.按醫療法第26條所示，「醫療機構應依法令規定或依主 管機關之通知，提出報告，並接受主管機關對其人員配 置、設備、醫療收費、醫療作業、衛生安全、診療紀錄 等之檢查及資料蒐集。」惟依據被告之上開原證3，稽 查通知單已載明調查目的及理由為「因業務需要…訪查 醫政相關案件」，調查時間為「103年2月10日」，調查 之場所及範圍為「明師中醫診所」，且於進行稽查之前 將原證3之稽查通知書交給原告之受僱人李敏慈後始進 行稽查，確已「事先通知」原告，原告空言主張被告之 行政調查違反法律保留原則及正當法律程序云云，委無 可取。 2.次查，原告主張行政調查應區分為「取締性調查」、「 規劃性調查」、「規制性調查」並且認為被告對於原告 之行政調查應屬「規制性調查」故應事先通知被檢查人 云云，惟原告依據僅為2006年之碩士論文，並非法律明 文規定、司法實務見解，被告之行政調查行為應不受碩 士論文見解之拘束，彰彰明甚。 3.再查，被告於103年2月10日之行政調查行為除依據行政 程序法第42條、醫療法第26條外，亦依據藥事法第71條 、第72條規定「衛生主管機關，得派員檢查藥物製造業 者、販賣業者之處所設施及有關業務，並得出具單據抽 驗其藥物，業者不得無故拒絕。」、「衛生主管機關得 派員檢查醫療機構或藥局之有關業務，並得出具單據抽 驗其藥物，受檢者不得無故拒絕。」，故非僅能進行規 制性或監督性之行政檢查，此按洪家殷教授於100年12 所發表之文章「論行政調查之證據及調查方法一以行政 程序法相關規定為中心」第42頁倒數第三行以下所示， 「於勘驗進行中，依行政程序法第42條第2項之規定， 原則上應通知當事人到場，但若不能通知時，如情形急 迫、當事人所在不明或發現事實之必要等，即不在此限 」由上開文章之作者為原告所提原證13碩士論文之指導 教授，且發表日期較近，又有臺灣高等法院96年上國字 第10號民事判決之司法實務見解可佐，足證行政調查行 為非一律必須事先通知，如情形急迫、當事人所在不明 或發現事實之必要等，即不在此限。 4.另查，原告認為被告既主張發現有違反藥事法，應由被 告舉證有關事證之存在云云，惟按藥事法第77條規定， 「直轄市或縣（市）衛生主管機關，對於涉嫌之偽藥、 劣藥、禁藥或不良醫療器材，就偽藥、禁藥部分，應先 行就地封存，並抽取樣品予以檢驗後，再行處理」被告 只要認為涉嫌偽藥、劣藥、即得就偽藥、禁藥部分，先 行就地封存，則舉重以明輕，被告應得於認為有涉嫌偽 藥之行為即開始著手進行行政調查，絕非須提出證據證 明有偽藥之事證後才得開始調查，故原告主張被告須舉 證有關違反藥事法事證之存在才得稽查B1地下室云云， 實屬無稽。 （十九）被告稽查人員於進行本件稽查時係認為原告之行為確有 違法嫌疑，故無因故意或過失不法侵害原告自由或權利 之情形，原告依法不得對於被告請求損害賠償： 1.按新北地方法院104年度訴第311號判決（參見原告所提 附件1)所示，「1.法官依據法律獨立審判，憲法第80條 載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命 令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法 律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，此經司法院 大法官釋字第137號、第216號解釋闡釋在案。2.行政院 衛生署100年1月7日署授藥字第0000000090號函示固認 ：『一中醫醫療院所處方調製供應之丸、散、膏、丹及 水煎藥液等藥品，如確經中醫師處方，且係由院?調劑 人員調製，供特定病患服用，得視為調劑之範圍，尚無 違反相關規定。惟該等藥品不能商品化，亦不得廣為供 售予不特定對象。二上述藥品如係大量預製，且未經核 准擅自製造，供售予不特定對象，則核屬違反藥事法20 條規定。』。另經本院就上開函示之解釋疑義依職權函 詢主管機關即衛生福利部，函覆意旨略以：『六按醫療 機構係提供醫療服務之場所，非製造藥品之機構，醫療 法與藥事法分對醫療機構與藥事機構定有明文；中醫師 診療病人應依每次就診病人病情狀況，以中醫醫療理論 為基礎，診察個別病人病情需要，評估調整用藥組成、 劑量，開立處方後，親自或由院?調劑人員調劑藥品， 交付該特定病人使用。故中醫醫療院所交付病人之藥品 ’如係於診療前，即已事先「調製」，即認屬「預製（ 製造）」’違反藥事法相關規定。七…所稱「經中醫師 處方」，係指中醫師親自為病人診療後，依該病人病狀 開立處方箋之處方行為…中醫醫療院所不得於診療前預 先調製藥品備用』等語’有衛生福利部104年9月7日衛 部中字第1041801788號函附卷可按。惟所謂「調製」， 係指調劑作業過程中，依醫師所開具之處方箋，改變原 劑型或配製新製品之行為，並非指調製藥品之行為屬於 藥事法之製造，此觀藥品優良調劑作業準則第7條規定 甚明。則中醫醫療院所縱使於病患診療前預先調製藥品 備用（即主管機關所稱「預製」），而違反該作業準則 第3條允許之調劑時點限於「藥事人員自受理處方箋至 病患取得藥品間」，核此「預製」藥品行為，雖違反調 劑作業準則之規定，然本質上仍屬調劑行為，而與藥事 法第20條所稱之「製造」，仍有區別，行政院衛生署逕 以大量預製，且未經核准，即認屬擅自製造偽藥，已嫌 速斷。3‧再者，藥事法第37條固授權中央主管機關得 訂定藥品調劑之作業準則，然罪刑法定主義為刑事訴訟 法之基本原則，藥事法第82條第1項及第92條第1項既就 未經主管機關核准之「製造偽藥」與未依作業準則之「 違規調劑」，於罰則部分區分刑罰（有期徒刑得併科罰 金）及行政罰（罰鍰），足徵二者行為態樣及處罰方式 迥然不同。主管機關對於違規調劑者，固不妨依違規情 節輕重、調劑之藥品數量及用途，制訂作業準則及違規 案件之裁罰基準，然藥事法並未授權中央主管機關得併 對同法第20條、第82條第1項「製造」之刑罰構成要件 ，以「大量預製」、「未經核准」或「供售予不特定對 象」，為填補法律構成要件之定義或涵攝之判斷標準， 此與行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補 充規範之法規命令，係屬二事，是上開行政院衛生署函 示說明二之部分，有無逾越藥事法授權範圍，非無疑義 ，本院自不受其見解之拘束。」等語云云，而為被告等 無罪之判決。 2.經查，由上開判決內容可知，新北地檢署檢察官起訴李 一宏等人涉犯藥事法案件獲判無罪之理由，乃因刑事法 院與檢察官所採認之行政院衛生署針對藥事法第20條及 第82條「製造」構成要件定義不同，行政院衛生署係以 「大量預製」、「未經核准」或「供售予不特定對象」 認為符合上開「製造」之構成要件，而刑事法院認為僅 屬「違規調劑」，故屬二者之法律見解歧異所致。 3.然而，被告係採認被告上級機關行政院衛生署之100年1 月7日署授藥字第1000000090號函而認為原告有「大量 預製」、「未經核准」或「供售予不特定對象」之行為 ，故依據藥事法第77條規定，「直轄市或縣（市）衛生 主管機關，對於涉嫌之偽藥、劣藥、禁藥或不良醫療器 材，就偽藥、禁藥部分，應先行就地封存，並抽取樣品 予以檢驗後，再行處理」主觀上認為原告「涉嫌」製造 偽藥故依法封存，是以，本件公務員係因外觀判斷有疑 並發動調查，除有違常之顯然錯誤或其他不法行為存在 ，實難認公務員有何故意過失。 三、按國家賠償法第2條第2項前段所定：公務員於執行職務、行 使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國 家應負損害賠償責任，應具備：(1)行為人須為公務員；(2) 須為執行職務行使公權力之行為；(3)須係不法之行為；(4) 須行為人有故意過失；(5)須侵害人民之自由或權利；(6)須 不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當（ 最高法院90年度台上字第371號、81年度台上字第274號判決 要旨參照）。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由 原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事 實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證 據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年字第 917號判例要旨參照）。是國家賠償責任以以故意或過失不 法侵害他人之權利為成立要件，主張對造應負侵權行為責任 者，應就對造之有不法行為、故意或過失、侵害人民之權利 、不法行為與損害之發生有相當因果關係，負舉證責任。次 按新北市政府衛生局組織規程第3第8項規定，「本局設下列 各科、室，分別掌理下列事項：…八、衛生稽查科：醫事機 構之申請案現場履勘、陳情及檢舉違規案件之現場查察、蒐 證及取締、各業別例行或計畫性稽查、抽驗及輔導、中央及 新北市政府（以下簡稱本府）各機關聯合會勘、食品中毒調 查處理等事項。」。又「藥事之管理，依本法之規定；本法 未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有 規定者，優先適用該條例之規定。項所稱藥事，指藥物、藥 商、藥局及其有關事項。」、「本法所稱衛生主管機關：在 中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為 縣（市）政府。」、「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢 驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。」 、「衛生主管機關，得派員檢查藥物製造業者、販賣業者之 處所設施及有關業務，並得出具單據抽驗其藥物，業者不得 無故拒絕。但抽驗數量以足供檢驗之用者為限。藥物製造業 者之檢查，必要時得會同工業主管機關為之。本條所列實施 檢查辦法，由中央衛生主管機關會同中央工業主管機關定之 。」、「衛生主管機關得派員檢查醫療機構或藥局之有關業 務，並得出具單據抽驗其藥物，受檢者不得無故拒絕。但抽 驗數量以足供檢驗之用者為限。」，藥事法第1條、第2條、 第20條第1項、第71條、第72條分別定有明文。準此，新北 市政府衛生局就醫事機構之檢舉違規案件有蒐證、稽查之權 利甚明，而受檢者不得無故拒絕。又「行政院衛生署、食品 藥物管理局分別為醫事法令、藥師業務管理相關法令之有權 解釋機關，是中央健保局及各地方衛生機關就其職掌事項執 行職務、行使公權力時，依公務員服務法第2條規定，對於 衛生署及食管局就醫事或藥師管理所作成之函釋類行政規則 本有服從之義務，故爾等參照衛生署及食管局函釋意旨作成 之行政處分，乃屬依法令之行為，尚難認其有何不法，亦即 無國家賠償法第2條所謂公務員違法侵害應負賠償責任之適 用。」（臺灣高等法院臺南分院100年度上國易字第12號民 事判決意旨參照）。 四、本件原告起訴主張之事實，雖提出被告拒絕賠償理由書、稽 查通知單、稽查工作日誌表、行政院衛生署函、封存文件/ 物品或設備清單、被告衛生稽查科之業務執掌說明、鋁箔包 包裝機製作品項及調整程序、進貨藥廠價格表、藥品單包成 本計算表、藥品分包材料之訂購報價單、特約醫事服務機構 門診醫療服務點數申請總表等件影本各乙份為證，然為被告 所否認，提出照片2紙為證，並以前詞置辯。經查： （一）本件涉嫌違規販賣偽藥於稽查當日103年2月10日原告診所 未提出其藥品名稱「舒暢散」有依法申請查驗登記許可之 證明文件，為兩造所不爭執（見本院105年9月20日言詞辯 論筆錄），當已違反藥事法第39條：「製造、輸入藥品， 應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢 驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、 原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管 機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸 入」，即該當同法第20條第1項第3款之構成要件，自應認 為係藥事法所謂之「偽藥」。 （二）原告雖主張系爭藥品非大量預製，故依行政院衛生署100 年1月7日署授藥字第1000000090號函內容，並非屬藥事法 第20條之偽藥云云，惟細繹被告103年2月10日9時45分現 場稽查工作日誌表所示，可知原告明師中醫診所當日遭查 扣之物品為：「舒暢散①原味1大箱（21包/袋）、1小箱 （14包/袋）、舒暢②梅味1大箱（21包/袋）、1小箱（14 包/袋）、舒暢③梅味1大箱（21包/袋）、1小箱（14包/ 袋）」；而原告雙和明師中醫診遭查扣之物品為：「舒暢 ①3大箱（21包/袋）、3小箱（14包/袋）、舒暢②4大箱 （21包/袋）、5小箱（14包/袋）、舒暢③5大箱（21包/ 袋）、4小箱（14包/袋）、舒暢①（未分裝）2桶、舒暢 ②（未分裝）2桶、舒暢③（未分裝）1桶、舒暢①標籤13 箱、舒暢②標籤22箱、舒暢③標籤4箱、藥品分裝機1台」 等，則其製造數量不可謂不大，故原告主張其非大量預製 云云，並未提出原告製造「舒暢散」數量及消耗情形之具 體事證（見本院105年12月6日言詞辯論筆錄），原告該主 張自不足採。 （三）又刑事案件對事實認定採嚴格之證據法則，與民事訴訟不 同，本件不因前開刑事被告李一宏、黃月順、江彥明等人 獲判無罪確定，即得據以推論被告之稽查行為即有故意過 失，仍應由原告就被告於執行職務行使公權力時，有無故 意或過失，負舉證之責。原告主張被告稽查前未先行通知 ，且被告應無權封存其醫療器具（即藥品分裝機）及包材 ，卻仍繼續封存，顯有故意、過失侵害原告之權利云云， 惟查被告係依藥事法第71條、第72條之規定執行當日之稽 查及取締業務，自無事前通知原告之必要。又被告發現涉 嫌之偽藥後，遂依藥事法第77條、第78條之規定封存原告 之藥品及醫療器具，而並未有不合法稽查及封存之行為。 被告為新北市地區之衛生主管機關，其係因獲民眾檢舉， 遂至原告診所為藥物有關業務之稽查，並依藥事法行使公 權力，乃屬依法令之行為，尚難認其有何不法，自無違法 侵害原告之情事。又被告封存原告醫療器具，於封存2個 月後即將上開醫療器具及包材返還予原告，難認原告有因 被告不法行為受有損害，是原告請求被告國家賠償，尚屬 無據。 （四）原告雖另主張被告於稽查時誤認系爭藥品為偽藥，致原告 診所之醫療器具及包材遭被告封存，顯有侵權行為云云。 惟按「直轄市或縣(市)衛生主管機關，對於涉嫌之偽藥、 劣藥、禁藥或不良醫療器材，就偽藥、禁藥部分，應先行 就地封存，並抽取樣品予以檢驗後，再行處理；就劣藥、 不良醫療器材部分，得先行就地封存，並抽取樣品予以檢 驗後，再行處理。其對衛生有重大危害者，應於報請中央 衛生主管機關核准後，沒入銷燬之。」、「前項規定於未 經核准而製造、輸入之醫療器材，準用之。」，藥事法第 77條、第78條分別定有明文。本件被告於103年2月10日至 原告診所稽查時，發現有涉嫌之偽藥及相關機器設備，遂 依上開法條就地封存，被告復於103年3月24日主動派員將 前開機器設備及藥品外袋解除封存，並將涉嫌之偽藥移送 檢方偵辦。嗣原告診所及公司之負責人黃月順、江彥明、 李一宏等人遭檢察官提起公訴，雖經臺灣高等法院以105 年度上訴字第618號刑事判決原告無罪確定在案，然刑案 判決無罪結果，僅能認為刑事法院認定檢察官舉證結果不 足，就原告所販賣之舒暢①、舒暢②、舒暢③科學中藥粉 係禁藥或偽藥，依罪疑惟輕原則，而為無罪判決。尚不得 逕予反推稽查之主管機關有何不法之侵權行為。況依藥事 法第77條、第78條之規定，被告查封之客體不需達「確定 」係偽藥或醫療器材之程度，若為「涉嫌」之偽藥或醫療 器材被告即可就地查封，是原告此部分之主張，自屬無據 。 （五）又原告主張被告稽查人員所提出之通知單上僅記載「明師 中醫診所」，故稽查範圍應不包括原告「双和明師中醫診 所」、「明師生技公司」云云，惟原告於準備書狀自承： 「…原告行政人員應被告要求始帶被告帶領進入B1地下室 。」等語，可知被告所屬稽查人員於稽查原告明師中醫聯 合診所時，因認原告双和明師中醫診所、明師醫學生命科 技有限公司亦涉有違反藥事法罪嫌，經原告双和明師中醫 診所、明師生技公司同意後始發動調查，自無違反法令可 言，被告所為藥物稽查及取締程序係屬依法執行公權力之 行為，原告空言指稱違法云云，自非有據。況本件被告既 係因檢舉案件執行藥物稽查及取締相關業務，如預先告知 受檢者，則依據一般社會通念及經驗法則，受檢者必定將 掩飾及湮滅違法事證致取締無著，於此種情形即無預先通 知之必要，故即使未經記載於稽查通知單，亦屬合法。 （六）原告復主張被告違反醫療法第26條「先行通知」之規定云 云，為被告所否認，並陳稱：「本件是當場通知」等語（ 見本院105年9月20日言詞辯論筆錄）。經查：醫療法第26 條固規定：「醫療機構應依法令規定或依主管機關之通知 ，提出報告，並接受主管機關對其人員配置、設備、醫療 收費、醫療作業、衛生安全、診療紀錄等之檢查及資料蒐 集。」，惟該規定並非規定主管機關有所謂「先行」通知 之義務，被告之通知及檢查亦非不得於同日執行，本件被 告於103年2月10日同日通知並檢查原告醫療設備，有原告 提出被告之103年2月10日北衛稽字第Z000000000000號稽 查通知單影本1件附卷可稽，被告並無違反醫療法第26條 之規定，原告本部分主張，自屬誤解法令，尚屬無據。 （七）至於原告主張因被告之稽查行為見諸新聞媒體後，使渠等 受到「製造偽藥」風波之負面影響，名譽上受有損害云云 ，雖提出102年2、3月及103年2月特約醫事服務機構門診 醫療服務點數申請總表3件影本為證用以證明所謂名譽受 損（見本院105年12月6日言詞辯論筆錄），惟被告稽查行 為並非不法已如前述，原告又未提出被告所屬公務員有其 他不法加害行為及原告有何人格法益受有損害之具體事證 ，揆諸前開說明，依原告所為之主張及舉證，尚難認被告 應賠償原告名譽損失。 五、從而，原告依國家賠償法第2條第2項、民法第184、195條之 規定，請求被告賠償原告明師生技公司1萬元、原告明師中 醫聯合診所2萬元、原告双和明師中醫診所366118元，及均 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之 利息，為無理由，應予駁回。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及其他未經援用 之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論述 ，附此敘明。 中 華 民 國 105 年 12 月 20 日 臺灣新北地方法院板橋簡易庭 書記官 林穎慧 法 官 解惟本 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內向本庭(新北市○○區○○路0 段00巷0號)提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達 前上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 20 日 書記官 林穎慧