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宣　　示　　判　　決　　筆　　錄　 105年度板簡字第2067號 原　　　告　高名煌 訴訟代理人　謝曜焜律師 複代理人　　吳篤維律師 　　　　　　楊富淞 被　　　告　新學府捷運社區管理委員會 法定代理人　張政雄 訴訟代理人　施習盛律師 上列當事人間105年度板簡字第2067號損害賠償事件於中華民國 106年10月12日辯論終結，於中華民國106年11月28日下午4時30 分整，在本院板橋簡易庭公開宣示判決，出席職員如下： 　　　　法　　　官　李崇豪 　　　　法院書記官　莊雅萍 　　　　通　　　譯　洪行敏 朗讀案由到場當事人：均未到 法官宣示判決，判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領如下 ： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳拾壹萬伍仟元，及自民國一○五年八月 三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行，但被告以新臺幣貳拾壹萬伍仟元為原告 預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由要領 一、本件被告之法定代理人於起訴後變更為張政雄，爰准由張政 雄承受訴訟，合先敘明。 二、原告主張： （一）原告於民國（下同）105年4月間向被告承租新北市○○區 ○○路○段00號1樓房屋乙間做為門市使用，兩造並簽訂 房屋租賃契約書，約定租期自105年7月1日起至110年6月 30日止、每月租金為12,000元，原告並於105年4月6日向 被告給付訂金現金5,000元、以及於105年5月19日將押租 金31,000元匯至被告所有之台中銀行土城分行「帳號： 000-00-0000000」帳戶(系爭租約約定押租金為36,000元 ，即為原告給付訂金5,000元加計31,000元之總額，併此 敘明)，此分別有被告開立之收據及原告匯款回條聯可稽 。此外，兩造同時約明：「待裝潢租屋內部後，即可遷入 使用。」。 （二）詎料，原告委請他人裝潢完成後，被告竟拒絕向原告交付 上開租屋處之鑰匙，幾經交涉後被告仍無故拒絕交付之。 嗣原告委請謝曜焜律師於105年8月12日寄發存證信函：「 謹請貴會於收受本存證信函後5日內與高名煌先生聯繫， 交付租屋處之鑰匙，且不得以任何方式阻礙高名煌先生進 入租屋使用。逾期高名煌先生將解除契約，依法處理。」 催告被告依約交付租屋予原告，惟被告於105年8月15日收 到上開存證信函後仍不予回應。 （三）按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告 定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」、「 契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限 催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、 「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有 規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受 領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附 加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為 物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受 領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已 支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限 度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其 他事由，致不能返還者，應償還其價額。」、「解除權之 行使，不妨礙損害賠償之請求。」、「損害賠償，除法律 另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及 所失利益為限。」、「無法律上之原因而受利益，致他人 受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已 不存在者，亦同。」，民法第229條、第254條、第259條 、第260條、第216條第1項、第179條等規定參照。 （四）承前本案事實經過所述，於系爭租屋裝潢完成後，被告竟 拒絕向原告交付上開租屋處之鑰匙予原告，幾經交涉後被 告仍無故拒絕交付鑰匙而致原告無法就系爭租屋為使用收 益，是原告既已催告交屋而被告仍不履行，則被告之給付 即已陷於給付遲延之狀態；而被告於105年8月15日收到原 告委請謝曜焜律師所寄發催告存證信函後，至今仍不予回 應，是原告謹依民法第229條第2項暨第3項、第254條之規 定，以本起訴狀繕本之送達被告代為解除契約之意思表示 。準此，系爭租約既已解除，原告爰請求被告為如下之給 付： ⑴依民法第259條、第179條等規定請求被告回復原狀及返還 不當得利如下： ①原告於105年4月6日向被告給付之訂金現金5,000元。 ②原告於105年5月19日匯至被告所有之台中銀行土城分行 帳戶(帳號：000-00-0000000)押租金31,000元。 ⑵依民法第260條、第216條第1項等規定，向被告請求損害 賠償如下： ①系爭租屋原欲作為門市使用，原告為此所花費之裝潢費 用共計為310,000元，此有裝潢工程合約書可稽。 ②另原告以系爭租屋地址向中華電信公司申請營業用電話 專線00-00000000，並將此電話專線委由廠商印製於炳 瀚生物科技有限公司(原告擔任負責人)經營之兩項商品 之包裝彩盒上，已花費彩盒費用共計為78,000元〔計算 式：21000+6000+（3000 ×15）+3200+2800 = 78000〕 。惟原告既無法再就系爭租屋使用收益，只好停用上開 電話專線，因而致上開向印刷廠商訂製之商品包裝彩盒 必須全數重新更換，故原告再向被告請求賠償上開已花 費彩盒費用78,000元。 ⑶綜上，本件原告向被告請求回復原狀、返還不當得利及損 害賠償之金額共計為424,000元(計算式：5000+31000+310 000+78000= 424000)。為此，爰依法提起本訴，求為判決 ：被告應給付原告424,000元，暨自本起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 （五）對於被告抗辯之陳述： （甲）原證1租約已依兩造合意有效成立，不因原告漏蓋管委會 主任委員之印章(俗稱小章)或漏載簽約日期而異其效力： 按被告稱：「系爭房屋租賃契約書僅有蓋用社區管理委員 會之大印，但並無主任委員之簽名、用印，亦未記載訂約 日期…」云云，惟查： ⑴按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立。」民法第153條第1項規定定有明文，是一 般契約原則上為諾成契約，不以書面契約及其完整性為必 要，此亦有台灣高等法院102年度勞上易字第99號民事判 決：「至系爭承諾書立約人乙方僅蓋有被上訴人公司大章 ，並無負責人之用印，稽之系爭承諾書亦明，但當事人互 相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立 （民法第153條第1項規定參照）。」等語可資參照。 ⑵經查，原證1租約固僅蓋用原告之大印，而無主任委員之 簽名或用印，惟原證1租約係原告當時之黃姓主任委員與 原告所簽訂，此有原告與黃姓主任委員間之手機訊息記錄 可稽，且原告已於105年4月6日向被告給付訂金現金5,000 元、以及於105年5月19日將押租金31,000元匯至被告所有 之台中銀行土城分行帳戶，上開事證足資證明兩造確實已 就原證1租約達成合意，契約業已成立。矧且，由原告與 現任主任委員曾熙雯於105年5月15日、105年5月20日分別 以LINE通訊軟體所為之對話內容：「名煌：公司會計已經 把押金匯進貴社區的帳戶內了。名煌：設計師及裝潢師父 照原計劃將在明天上午進行第一階段工作！曾主委：我們 施工下個星期。曾主委：你們等廁所完成再進來。」、「 曾主委：可以問一下高先生，你們公司做哪方面的。名煌 ：我傳給妳看看。曾主委：可了解你們之前怎知道我們社 區出租。」，亦足證被告現任主任委員曾熙雯亦知悉兩造 已簽訂有效之原證1租約，否則原告何須依約將押租金匯 給被告？現任主任委員曾熙雯焉有可能在兩造未成立租約 之情況下同意原告委請之設計師進場進行裝潢施工？故被 告執置辯之詞，並無理由。 ⑶至原證1租約雖未明確載有日期，然查，兩造係於105年4 月6日簽訂原證1租約，並當場由原告向被告給付訂金現金 5,000元。且被告亦於民事答辯狀第2頁陳撐稱：「答辯理 由…二、本件被告社區雖曾於今年4月間與原告簽訂系爭 房屋租賃契約，並收有訂金5000元及押租金31000。」等 語，自認原證1租約簽訂日期為105年4月間，與原告主張 之簽約日期皆為同一月份，顯證原告主張之真實。故原證 1租約之有效成立，無庸置疑。 （乙）建築法第73條第2項規定僅在於禁遏當事人為一定行為， 而非否認該行為之私法效力，是原證1租約內容依社會通 常觀念於客觀上尚非不能給付，核與民法第246條第1項所 定自始客觀不能係指「於契約成立時，契約標的對任何人 而言均無法履行」之規範意旨有所不符，原證1租約自屬 有效：按被告稱：「…但事後發現因系爭房屋本為被告社 區之公共空間(作為健身房使用)，依建築法第73條第2項 規定，不得變更使用類組作為營業使用，否則即有違反上 開建築法第73條第2項規定之情事，而受有罰之虞…」、 「…且因系爭承租房屋一樓為社區公共空間，不得作為營 業使用，故本件系爭租約有民法第246條所定『以不能之 給付』為標的之無效情形。」、「被告社區係於事後改選 管理委員會後，才發現系爭房屋因違反建築法規不能出租 作為營業使用，被告並非給付遲延，原告解除契約於法無 據。」云云，惟查： ⑴按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組 或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難 設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變 更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之 使用變更，不在此限。前項一定規模以下之免辦理變更使 用執照相關規定，由直轄市、縣(市)主管建築機關定之。 第二項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項 之辦法，由中央主管建築機關定之。」、「本辦法依建築 法（以下簡稱本法）第七十三條第四項規定訂定之。」， 建築法第73條第2項至第4項規定暨「建築物使用類組及變 更使用辦法」第1條規定分別參照。另按「另按國家為維 持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政 策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規 ，其規範內容倘在禁止當事人（包括政府機關及人民）為 一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者 ，經權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性， 並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相 對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間 之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為 ，而非否認該行為之私法效力時，性質上應僅屬取締規定 而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為 ，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果， 以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護，最高法院 著有103年度台上字第1620號判決意旨可資參照。查建築 物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消 防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應 申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更 ，不在此限。建築法第73條第2項固定有明文。而違反上 開法律之效果，依建築法第91條第1項第1款：「有左列情 形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之 經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善 或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得 連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電 、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除： 一、違反第七十三條第二項規定，未經核准變更使用擅自 使用建築物者。」，僅生科處罰鍰、限期改善、必要時停 止供水供電、甚或強制拆除等效果。是由上開規定可知， 建築法第73條第2項規定，僅在於禁遏當事人為一定行為 ，而非否認該行為之私法效力，性質上應僅屬取締規定， 故雖如附表1編號1至26、30、31所示之原告與和暘公司間 所簽定之系爭房屋契約中有違反上開建築法第73條第2項 之規定，揆諸上開說明，仍不影響該契約約定之效力。」 ，業經台灣台北地方法院100年度建字第370號民事判決闡 釋在案。 ⑵準此，既建築法第73條第2項規定僅在於禁遏當事人為一 定行為，而非否認該行為之私法效力，是原證1租約內容 依社會通常觀念於客觀上尚非不能給付，核與民法第246 條第1項所定自始客觀不能係指「於契約成立時，契約標 的對任何人而言均無法履行」之規範意旨有所不符，原證 1租約自屬有效。被告主張：「本件系爭租約有民法第246 條所定『以不能之給付』為標的之無效情形。」云云，殊 無足採。 （丙）系爭租屋實際上是否確有違反「建築法第73條」及「建築 物使用類組及變更使用辦法」等規定而不得變更使用類組 之情事，致系爭租屋無法供作為原告辦公室及門市使用， 原告否認之，被告應提出系爭租屋使用執照證明，並函請 中央主管機關就「系爭租屋是否不得變更使用類組」乙節 說明確認之，並非被告執其一方之詞即可認定。退步言之 ，縱認系爭租屋確有違反建築法規之情事而不能出租予被 告作為辦公室及門市使用，且客觀上屬民法第246條第1項 之不能給付情形(惟原告否認之)，然查： ⑴按「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可 得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任」、「無法律 上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」 、「契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約 時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效 致受損害之他方當事人，負賠償責任。」，民法第113條 第1項、第179條、第247條第1項定有明文。 ⑵查原告係本大廈之管委會，依公寓大廈管理條例第36條第 2、11款之規定，「共有及共用部分之清潔、維護、修繕 及一般改良」及「共用部分、約定共用部分及其附屬設施 設備之點收及保管」乃被告之法定職務，系爭租屋既為被 告所管領，則系爭租屋係系爭租屋係屬共有及共用部分， 不得做門市使用」，豈有不知之理？且依前揭原告與被告 現任主任委員曾熙雯間之對話記錄亦可證明「被告於簽約 之初即已知悉原告承租系爭租屋係為做門市使用」；被告 稱：「被告社區係於事後改選管理委員會後，才發現系爭 房屋因違反建築法規不能出租作為營業使用…」云云，顯 不可採，至少被告亦屬「可得而知」。 ⑶從而，倘系爭租屋確有違反建築法規之情事而不能出租予 被告作為辦公室及門市使用，且客觀上屬民法第246條第 1項之不能給付情形(惟原告否認之)，則： ①被告取得系爭訂金及押租金即無法律上之原因，則依民 法第113條第1項、第179條之規定，被告自應返還系爭 訂金及押租金予原告。 ②又，被告就「系爭租屋係屬共有及共用部分，不得做門 市使用」至少係屬「可得而知」，而原告僅為單純生意 人，先前亦從未向被告承租系爭租屋而無從知悉該租賃 物實際狀態，故原告就「系爭租屋違反建築法規無法出 租」乙節，並無過失；且原告係因相信系爭租約有效始 施作裝潢工程及商品包裝彩盒之印製，依前揭民法第 247條第1項之規定，被告仍對原告負有「被告已進行系 爭租屋裝潢工程之施作及商品包裝彩盒之印製費用」等 信賴利益之損害賠償責任。 ⑷原告茲追加民法第113條第1項、第179條、第247條第1項 規定為本件備位訴訟標的。 （丁）被告再稱：「原告為營利事業之負責人，對於系爭房屋作 為營業性質之門市使用時，應符合建築法規，不得違規使 用，理應熟諳知情，但卻貿然簽訂系爭租約，導致租約因 不能給付而無效，則揆諸前揭民法第217條規定，原告就 其損害之發生亦與有過失，併此敘明。」云云。惟如前所 述，原告就「系爭租屋違反建築法規無法出租」乙節，並 無過失，自無與有過失責任可言。 （戊）末查，被告雖否認原證6工程合約書之真正，並質疑實際 施作項目及金額為何，就此，原告已另行具狀聲請調查證 據，以證原證6工程合約書形式及內容之真實。 （己）有關鑑定範圍部分： ⑴承原告 106 年 2 月 14 日民事準備書 (二 )狀所述，證 人張宏宇已蒞庭證稱：「 (被告訴訟代理人：證人做了哪 些工程項目？)明細都在今日庭呈的估價單中，有工程項 目明細。明細單當初有附在我與原告的合約中。估價單中 的所有項目我都有做，只剩下三個櫃子及 logo 粘上去就 完成了。」、「 (被告訴訟代理人：請庭上提示被證二照 片共六張予證人，是否為證人施工現場？)是施工現場。 項目有櫃檯後面及牆面（共二面牆）、拉門、櫃檯（櫃檯 是訂做的）廁所、電燈（ LED 燈）。桌椅等都是買現成 的。」、「我到現場施工很多次。水電原本是公用的，室 內的水電都是我們改的，插座等都要改成分開。」等語。 準此，證人庭呈之估價單內所列施工項目，除「公司產品 圖檔設計貼牆施工」乙項外，其他所有施工項目 (蓋三個 櫃子皆已訂製完成，僅尚未進場安裝，故應以「已施作」 論 )」等部分均有施作。再者，被證 2 照片並未完整顯 示系爭租屋處所有空間，無從以之證明實際施工項目之範 圍及數量。尤以，估價單中「水電工程」部分之施工項目 多安裝於系爭租屋處構造內，並無法透過外部觀察得知。 是被告主張「本件應依被證 2 照片所顯示之 7 項施工項 目進行鑑定」，已有未合。 ⑵鑑於兩造對實際已施工項目之範圍及數量有所爭執，則應 由鈞院會同兩造，或由受囑託之鑑定機構會同兩造，以證 人庭呈之估價單所列施工項目為據，先行至現場會勘確認 「實際已施工項目之範圍及數量」後，始能進一步就合理 費用進行鑑定。 （庚）有關被告聲請鑑定項目部分： 按裝潢工程有無需要制作 3D 圖？現場施作有無需要監工 ？係依工程個案承作設計師之作業慣習及謹慎度而有所不 同，並無法一概而論。查本件證人庭呈之估價單中既已列 明「 3D 圖一張含櫃子圖施工圖一張」為施工項目，且實 際上 3D 圖亦已完成施作及監工，則鑑定機構應僅能就「 實際已施工部分進行合理費用之鑑定」，殊無法為「必要 性」之價值判斷。故原告不同意將「是否需要製作 3D 施 工圖？本件現場施作是否需要監工？」等列為本件鑑定項 目。 （辛）鑑定報告附表 1 「施工項目是否施作完成之情形」: ⑴項目壹「水電工程」編號 5 「查公用及私人電分離費用 」雖記載為「須施作」，然於附表 2 「施工項目已施作 完成之合理報酬」就該工項已有說明: 「按施工慣例應有 此工項查證作業」，故此工項應已施作。 ⑵項目伍「設計圖工程」編號 2 「現場及木作工場監工費 」雖記載為「無法確認」，然本件工程原告係委由張宏宇 設計師設計及施工，並未另行委請他人監工，則依施工慣 例「監工」自屬於張設計師之工作範圍，而應計費。鑑定 報告稱「無法確認」，似與施工慣例不符。 ⑶其他工項「均有施作」，原告無意見。 （壬）附表2「施工項目已施作完成之合理報酬」： 按本件並非建築或土木工程之爭議，本應由設計裝修公會 進行鑑定，方屬於「專業鑑定」。為此，原告先前乃聲請 鈞院囑託具有裝潢專業鑑定能力之「新北市室內設計裝修 商業同業公會」或「中華民國室內設計裝修商業同業公會 全國聯合會」等機構進行鑑定，較為適宜。然鈞院仍卻委 由「新北市建築師公會」擔任鑑定工作，其鑑定意見認： 「本件全部施工項目除項目伍『設計圖工程』編號 2 『 現場及木作工場監工費』無法確認外，其餘工項之報酬為 179,000 元」，與原告委由張宏宇設計師設計及施工之契 約金額 311,800 元，差距高達 14 萬元之鉅；尤以其中 壹-3 「 15 公分LED 燈」、壹 -4 「穿牆配電話網路線 」，貳 -5 「洽談椅」等項，差距竟達數倍以上。其間原 因為何? 是否因專業認知之差異？實非無疑。應請鈞院傳 喚負責本件鑑定之「趙峙孝建築師」及張宏宇設計師到庭 說明，以求翔實等語。 三、被告則辯以： （一）按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不 能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除 去後為給付者，其契約仍為有效。」民法第246條第1項定 有明文。又按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者， 法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第217條第1項亦 有明文，合先說明。 （二）本件被告社區雖曾於今年4月間與原告簽訂系爭房屋租賃 契約，並有收受訂金5000元及押租金31000元。但事後發 現因系爭房屋本為被告社區之公共空間（作為健身房使用 ），依建築法第73條第2項規定，不得變更使用類組作為 營業使用，否則即有違反上開建築法第73條第2項規定之 情事，而受有罰之虞，被告社區管理委員會經決議不得已 於105年7月9日通知原告因上述涉及違規使用違反建築法 規等而無法出租，並與原告調解協商退租事宜，但雙方尚 未達成共識，不久原告即向鈞院提起本訴。 （三）經查本件原告之請求有下列爭議： ㈠系爭房屋租賃契約書僅有蓋用社區管理委員會之大印，但 並無主任委員之簽名、用印，亦未記載訂約日期；且因系 爭承租房屋一樓為社區公共空間，不得作為營業使用，故 本件系爭租約有民法第246條所定「以不能之給付」為標 的之無效情形。 ㈡被告社區係於事後改選管理委員會後，才發現系爭房屋因 違反建築法規不能出租作為營業使用,被告並非給付遲延 ，原告解除契約於法無據。 ㈢原告為營利事業之負責人，對於系爭房屋作為營業性質之 門市使用時，應符合建築法規，不得違規使用，理應熟諳 知情，但卻貿然簽訂系爭租約，導致租約因不能給付而無 效，則揆諸前揭民法第217條規定，原告就其損害之發生 亦與有過失,併此敘明。 ㈣被告對於返還原告訂金5000元及押租金31000元部分沒有 意見，但被告對原告主張其所花費之裝潢費用高達310000 元部分，無法認同，茲說明如下： ⒈「原証6」所示之工程合約書中承攬人「以賽亞股份有 限公司」經查對經濟部商業司公司基本資料後,赫然發 現該公司早已於99年5月19日解散,此有公司及分公司 基本資料查詢表影本可稽，因此原告所提出之工程合約 書是否實在？即有疑義。 ⒉另有關原告所提工程合約書中只有記載工程費用及付款 過程，但到底施作那些項目？實際金額為何？並未記載 。根本無從判斷是否施作以及金額是否合理，此其一； 而實際在系爭房屋原告有施作者只有兩面牆、10盞嵌燈 及一個玻璃拉門，還有一張圓形玻璃桌、三張椅子及木 製小櫃台、小鐵櫃而已，被告有請從事裝潢之業者估價 （不包括桌、椅、櫃子），本件裝潢費用充其量約四至 五萬元，原告所主張金額過鉅且不實在!? ⒊被告特此提出現場裝潢之照片6張謹供參考。 ⒋此外，原告主張以系爭租屋地址向申華電信公司申請營 業用電話線部分及印製包裝彩盒費用78000元部分，因 原告起訴狀所附証物僅有中華電信之通知單，但未見實 際移機於系爭房屋之事証,且經查該00000000電話目前 仍在炳翰生物科技有限公司（地址為台北市○○○路○ 段○○號10樓之2）使用中，有該公司銷售網路之客服電 話可稽，可見原告並無此部分之損失，其請求亦無理由 。 （四）綜上所述，因本件原告對於系爭租約之簽訂導致不能給付 ，亦與有過失，因此原告對於損害金額即有分擔之責；且 原告主張請求之金額多有跨大不實，被告萬難接受。 （五）按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實 ，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有 疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第 917號判例參照），合先說明。 （六）茲就本件原告聲請傳喚証人張宏宇部分，被告陳述意見如 下: ㈠因証人為原告所找之廠商（或為友人），且「原証6」所 示之工程合約書僅係一張書面而已，並無其他相關施工項 目、施工圖說單價、總價等資料,而合約書上「乙方」、 「以賽亞股份有限公司」則早已解散,則衡諸証據法則及 經驗法則，自不能僅依証人片面口頭上之陳述，即認定原 告主張為真實，換言之，原告僅憑傳喚証人作証，無從認 定「已盡舉証之責」，此其一。 ㈡「原証6」所示之工程合約書上「乙方承攬公司」確係記 載為「以賽亞股份有限公司」「代表人:張宏宇」，並未 以個人工作室之名義簽約，則原告主張張宏宇係以個人工 作室對外經營，並未設立公司云云，確與合約書之記載不 符，在在啟人疑竇?!此其二。 ㈢再者，依「被証2」所示照片顯示，系爭租屋現場僅有施 作者只有兩面牆、10盞嵌燈及一片玻璃拉門，另圓形玻璃 桌、三張椅子及木製小櫃台、小鐵櫃均係向家具店訂購而 而來，以日常生活經驗法則及一般裝潢業者評估，本件裝 潢費用充其量約四至五萬元而已，原告就其主張高達三十 一萬元部分，應負舉証之責（如聲請專業鑑定）。倘原告 不能舉証，則應依前揭最高法院判例之見解，駁回其請求 。 （七）按民法第246條立法理由略以：「當事人得自由以契約訂 定債務關係之內容，而其標的，則以可能給付為必要。故 以客觀之不能給付（不問其為相對的不能或絕對的不能） 為標的之契約，法律上認為無效，所以防無益之爭議也。 」又按「法律行為，違反強制或禁止規定者，無效」民法 第71條亦有明文。再按「住戶對共有部分之使用應依其設 置目的及通常使用方法為之。」「前二項但書所約定事項 ，不得違反本條例、區域計劃法、都市計畫法及建築法令 之規定」公寓大廈管理條例第9條第二項、第三項定有明 文,合先說明。 （八）查本件系爭房屋本為被告社區之公共空間（即共有部分） ，依建築法第73條第2項規定，不得變更使用類組作為營 業使用，否則會有受罰之虞，被告身為社區管理委員會於 得知可能違規而連續受罰時，當然不能履約，再合併上開 公寓大廈管理條例第9條第2項及第3項之規定觀之，兩者 均屬民法第71條所定之強制或禁止規定，因此原告與被告 間於105年4月間所簽訂之系爭房屋租約，即有違反民法第 71條規定而無效，且亦屬於民法第246條所定契約無效之 情形，因此原告主張建築法第73條第2項規定，僅屬取締 規定，不能影響契約效力云云，即有誤會，而無理由。 （九）原告為營利事業之負責人，對於系爭房屋係屬社區公用部 分，不得作為營業門市使用，應該熟諳知情，但卻貿然簽 訂系爭租約，此由原告要求本來應由社區大門出入之動線 改由將原本封死固定之玻璃，改為可活動之推門當作出入 口，亦可佐証。原告於簽約之時即知悉或可得而知系爭租 約會違反強制或禁止而無效。 （十）因原告所使用之彩盒上所印刷之電話（應為00000000）， 並未停止使用，此有「被証3」所示網路客服電話可証， 所以原告仍可繼續使用，並無損失可言! （十一）有關原告主張被告現任主委曾熙雯於簽約之初即已知悉 原告承租系爭房屋係作為門市使用部分：因被告現任主 委曾熙雯係於105年6月15日才正式接任主任委員並辦理 交接，對於105年4月間簽訂系爭租約乙事，並未參與， 原告所指與事實不符，特此說明。 （十二）按「當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉証之 責任。」民事訴訟法第277條前段定有明文；次按「負 舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得 確實之心證，盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當 事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實 依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關 係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事 人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。 此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明 之，始得謂已盡其證明責任。」（最高法院93年度台上 字第2058號判決參照）;再按「損害賠償，除法律另有 規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及 所失之利益，民法第二百十六條固定有明文。惟無論所 受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有 實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調 查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。」（ 最高法院97年度台上字第1316號判決參照）,合先說明 。 （十三）原告雖然聲請傳喚証人張宏宇於106年1月17日到庭作証 ，然查証人之供述內容多有與實情不符或矛盾之處，茲 陳述如下： ㈠証人供稱：「廁所的部分管委會另外找人做，等廁所部 分完成後我才有辦法進去施作，我是木工部分」云云。 ㈡謹此提出被告於105年5月間為了本件健身房出租事宜， 已請楊坤舟先行施作有關社區健身房（含廁所）更改水 電工程，支出費用43900元，此有估價單影本二張及匯 款申請書回條影本各1張可証；另有關健身房廁所土木 部分（泥作加貼瓷磚），亦有委請吳雙禧施作，並支出 費用60000元，此有匯款申請書回條影本為憑；此外， 尚有請梁宜民施作廁所天花板部分裝潢，支出費用4500 元（另8760元係被告自行購買馬桶等衛生設備委請楊坤 舟安裝），此亦有匯款申請書回條影本可稽。換言之， 被告於原告施工前已先就健身房水電工程更改部分及廁 所土木、裝潢部分進行施作。 ㈢証人又供稱:「施工項目有櫃台後面及牆面（共二面牆 ）、拉門、櫃台（櫃台是訂做的）廁所、電燈」「桌椅 等都是買現成的」，由上可知：除廁所部分，已由被告 先行施工外，証人之供述核與「被証2」所示照片現場 相符，換言之，依証人所述及現場照片顯示：証人實際 上有施作之項目為①二面牆②拉門③櫃台④LED崁燈， 而⑤桌椅等則係買現成的；此部分則與被告答辯狀及答 辯㈡狀所述大致相符。 ㈣綜上所述，証人所提出之「室內設計工程估價單」中有 下列項目應未施作而應予扣除: ⒈水電工程部分: 除安裝10顆LED外，其餘水電工程（包括健身房電燈 插座等）則早已由楊坤舟先行施作，其費用即有不實 。 ⒉木工工程部分: 除施作雙面牆（費用45000太高，遠超合理價格）外 ，其餘展示櫃4座（費用80000元），實際上並未安裝 ，被告方面根本沒有看到；另公司產品圖（商標）（ 費用18000元）亦未完成安裝；且洽談椅只有2張，並 非4張；而展示櫃19800元及洽談桌8500元，其價格顯 然高於市價太多! ⒊鋁門拉門部分： 証人稱已完工，但原告並未支付16000元給証人，而 係由証人向管委會收取。 ⒋設計圖工程及監工費部分: 查現場施工僅有二面牆、嵌燈10個及拉門，証人估價 單既3D設計圖8000元及監工費高達40000元（10天*40 00元），完全與實際情形不符!（據被告所知，工人 到現場約施工二、三次，根本不需要10個工作天，且 本件工程簡易，亦無監工之需要） ⒌又証人供稱：「全部款項294000元原告是以現金支付 」云云，不僅無匯款之証明可資証明，且與「原証6 」所示之工程合約書上之「收費記錄」之記載不符（ 按：依該收費記錄之記載，原告支付給証人金額為31 0000元），顯見其所作証述內容多有誇大不實之處， 且前後矛盾不一，即難以採信!不足以使法院就原告 之待証事實獲得確實之心証，揆諸前揭最高法院兩則 判決之見解，原告仍未盡其舉証之責，特此敘明。 （十四）有關鑑定範圍部分: ㈠被告主張鑑定範圍應以實際有在現場安裝或施工之項目 為準，始符合真實誠信之原則；換言之，如果原告實際 上並未施工或未安裝，當然不在鑑定範圍之內，合先說 明。 ㈡再者，原告於起訴狀只檢附一份工程合約書，上面記載 ：「工程費用三十一萬元」，且在收費紀錄記明「 105 年 5 月 23 日金額 93000 元、105 年 6 月 10 日金 額 93000 元、105 年 6月 25 日金額 124000元已完全 付清」（按: 以上 93000 元 + 93000 元 +124000 元 =310000 元），而並未附上工程明細（或估價單），然 查，經比對工程合約書內容、証人張宏宇之証述、工程 估價單與現場照片後可知： ⒈証人稱：「簽約是個人雙方簽約, 沒有登記公司是個 人工作室」云云，而工程合約書上卻明白記載「以賽 亞股份有限公司」，此為矛盾不實之一。 ⒉証人又稱：「工程有接近完工」「工程費用包含尾款 （共四筆）已經付清，總共付了我二十九萬四千元， 還有一筆一萬六千元那筆沒有付」云云，然而如上所 述，工程合約書卻記載三十一萬元完全付清，且工程 既未完工，為何付清所有工程費用?! 此矛盾不實之 二。 ⒊証人也稱：「招牌大圖輸出部分（商標）沒有完工」 ，而其在估價單之金額為 18000 元，既然未完成施 作，為何工程費用完全付清？! 此為矛盾不實之三。 ⒋另証人稱：「拉門部分有在三十一萬元的工程項目內 ，我有備註，是管委會要負責」「高先生實際付的金 額是 294000 元」云云，則既然應由張宏宇找管委會 負責收取，則為何合約書上記載工程費用完全付清共 三十一萬元，而未予扣除?! 此為矛盾不實之四。 ⒌又工程估價單中展示櫃 4 座，金額高達 8 萬元，原 告既未施作也沒有在現場安裝，為何卻付清款項!？ 又如何可列入鑑定範圍內？! ⒍証人又稱：「全部款項 294000 元是以現金給付」云 云，但迄今仍未見原告提出其提款或付款之証明（即 金錢流向），且原告為炳瀚生物科技有限公司之負責 人，公司付款應有支付款項之相關會計憑証佐証，但 原告迄今仍未提出，又如何佐証証人所述為真實?! ㈢更何況，有關被告社區健身房（含廁所）更改水電工程 部分，被告已提出如「被証 4 」所示之估價單及「被 証 5 」所示之匯款單，証明被告在原告施作之前，已 請水電師傅楊坤舟就①健身房之電燈插座、線路檢查② 切斷與大廳公用電分流③新配 5.5 專用迴路④新配110 V 壓條施工⑤安裝 220V 分電錶及 110V 分配錶等水電 工程先行施作，因此張宏宇實際所施作有關水電工程部 分，應僅有安裝 10 顆 LED 燈與插座及電話孔一式而 已，其他應不在鑑定範圍之內。 ㈣原告所提「工程合約書」「估價單」與証人之供述，既 有上述諸多矛盾不實之處，可証原告未盡其舉証之責。 被告萬難認同僅依原告片面不完整且矛盾不實之証據而 作損害賠償金額之認定，否則，對被告而言，實不公平 也! （十五）至於有關本件工程是否需要制作 3D 圖及 10 天監工等 部分，因系爭現場施工項目主要有兩面牆、嵌燈及拉門 ，其他多屬買現成的，項目不多且施工簡易，故有請鑑 定機構一併予以鑑定之必要，始符合公平合理。 （十六）按「損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為 例外，故損害發生之後，如有回復原狀之可能，受害人 請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另 有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償。」（ 最高法院 60 年度台上字第 3051 號判例參照）; 另民 法第 213 條亦作相同之規定，即損害賠償，以回復原 狀為原則，再按「民法第 217 條所謂被害人與有過失 ，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助 成損害之發生或擴大者，即屬相當」（最高法院 86 年 度台上字第 1178 號判決參照），合先說明。 （十七）本件原告在現場所擺放之櫃台一個、洽談玻璃圓桌、辦 公椅及洽談椅等，不論本件為解除契約或契約無效，原 告請求損害賠償，仍應以回復原狀為原則，故原告可將 上述櫃台、玻璃圓桌、辦公椅、洽談椅等取回，即可不 列入金額賠償之範圍，併此敘明。 （十八）茲再檢附被告於 106 年 3 月 31 日於網路所下載之炳 瀚生物科技有限公司（原告為負責人）之網路產品介紹 ，再比對「被証 3 」之網路資料後，可知其電話仍登 記為「 00000000 」公司住址仍為「台北市○○○路 ○ 段 ○○ 號 10 樓之 2 」，依然沒有更改變動。因此原 告所謂印製包裝彩盒之費用 78000 元，即無此部分之 損失；換言之，原告縱使用印製包裝彩盒，但仍可在其 他營業場所使用，並無損失可言，至於原告辯稱：「因 其工作繁忙，疏忽未予變更」云云! 乃事後推卸之詞， 即無足採信! （十九）原告既係主張依民法第 260 條請求損害賠償, 則應受 民法第 259 條規定之約束，即契約解除時，當事人雙 方應負回復原狀之義務，且由他方所受領之給付物，應 返還之。 （二十）又原告既係請求損害賠償，則依民法第 213 條規定， 損害賠償之方法，應以回復原狀為原則，最高法院60年 度台上字第 3051 號判例亦認為：「損害賠償之方法， 以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生之後 ，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先 請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定 ，不得逕行請求金錢賠償。」。 （二十一）再按「民法第 217 條所謂被害人與有過失，只須其 行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害 之發生或擴大者，即屬相當」（最高法院 86 年度台 上字第 1178 號判決參照）。本件原告在現場所擺放 之櫃台一個、洽談玻璃圓桌、辦公椅及洽談椅等，不 論本件為解除契約或契約無效，原告請求損害賠償， 仍應以回復原狀為原則，故原告可將上述櫃台、玻璃 圓桌、辦公椅、洽談椅、公司產品檔貼圖等取回，即 可不列入金額賠償之範圍，且原告在明知使用系爭房 屋已有違反強制規定之情事下，仍行簽約並施工裝潢 ，更因此延宕工程，則應承擔此部分之損失，不應將 全部責任歸由被告，併此敘明。 （二十二）謹對新北市建築師公會所作鑑定報告內容陳述意見如 下: ㈠鑑定書 PO-4 第 8 行已指出: 「該處屬於未合法申 請逕自變更違規作為居室用途之使用空間」，而原告 為營利事業之負責人，對於系爭房屋係屬社區公用部 分，不得作為營業門市部門使用，應該知情，但卻貿 然簽訂系爭租約，則原告對於本件租約會因違反強制 規定而無效即應負有一定之過失，故被告主張原告對 於其所謂「與有過失」之責任。 ㈡有關鑑定書PO-5及PO-6部分: ⒈「項目壹、水電工程」雖有施作，但因現場面積不大 ，且「壹、1 」燈線路配置鑽口配燈線、安裝 LED 燈等工作應以一個人工即可完成，因此鑑定書將「壹 、1 」報 酬部分認定為「工次：4 人次」「壹、4 」又認定「工次；1 人次」合計為 5 人次，每人次 報酬要 2500 元，即有過多之情事（合理人工應以一 個人工次為宜，不需要分項分次）。 ⒉另「壹、4 」穿牆配電話網路線，鑑定書認為尚未施 作完成，且「壹、5 」查公用及私人電分離部分，因 鑑定書既已認定「須施作」「但無相關資料提供查証 」，因此「壹、4 」及「壹、5 」兩項人工報酬，亦 應不列入報酬為宜。 ⒊「貳、木工工程」部分: ⑴「貳、3 」櫃台一座，搬運組裝費用 2800 元，應 不予列入報酬，理由為：一般社會常情訂購櫃子時 ，金額均包含搬運組裝在內，不另外計算。 ⑵另「貳、3」櫃台、「貳、4」洽談桌、「貳、5」洽 談椅、「貳、6 」辦公椅部分，如前所述，原告可 於解約後依回復原狀之原則自行取回，故應不列入 損害金額內。 ⑶「貳、2 」展示櫃部分，因鑑定書既認定「尚未完 成」「與設計規格、機能有差異」，且係依原告以 電子郵件所提供放置於工廠之成品照片而認定價格 ，然查：原告並未提出制作或購置展示櫃之貨號（ 流水號），無法証明確為原告所訂製，此其一；且 原告所補提之照片展示櫃之樣式尺寸大小與原告先 前所提平面圖不符，是否為原告所訂作之展示櫃， 已有疑義，此其二；且原告既已付清價金，為何展 示櫃仍放在工廠而未取走？!此其三；且本件有許 多項目尚未施作完成，但原告卻早早付清所有費用 ，不合常理，此其四；再者，若真有付清款項給工 廠，則照理應有資金付款証明或發票等，此其五； 基上理由，被告嚴重懷疑原告提供放置於工廠之成 品照片並非為原告所訂作，故「貳、2 」展示櫃， 不應列入原告之損害範圍。 ⒋「參、公司產品圖檔設計牆」部分： 雖有施作，但未完成貼牆施工，且公司圖檔並未標明 營業住所及在地電話，此有照片一幀可稽，原告亦可 依回復原狀原則，可以取回並使用在其他營業場所， 亦不應列入損害範圍。 ⒌「肆、鋁門拉門工程」部分: 雖有施作，但因証人張宏宇已証稱：「原告並未支付 16000 元給伊」，因此此部分亦不應列入原告之損 害範圍。 ⒍「伍、設計圖工程」部分：是否於事後才補行制作， 無法得知，但監工費部分鑑定書不予列入，實屬合理 各等語。 四、本院之判斷： （一）依兩造不爭執簽訂之房屋租賃契約書係約定：．．．租賃 期間自105年7月1日起至110年6月30日止（第三條）、． ．．本房屋係供辦公室之使用。承租人同意遵守住戶規約 ，不得違法使用．．．（第九條）各等語，此有原告所提 房屋租賃契約書影本乙件在卷可稽（卷第12頁）。本件被 告於原告裝潢期間禁止原告繼續裝潢及交付系爭租賃房屋 為兩造所不爭執，被告復未能舉證證明原告承租系爭房屋 係供辦公室以外之使用，則原告解除系爭租約，自屬有據 。 （二）按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有 規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受 領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附 加自受領時起之利息償還之，按民法第259條第1、2款定 有明文。依前揭房屋租賃契約書第5條之約定，原告於簽 訂系爭租約之同時給付擔保金36000元，此有前揭租約影 本在卷可憑。則原告請求被告返還36000元，自屬有據。 （三）復按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260 條亦有明文。原告委請訴外人張宏宇裝潢系爭租賃標的房 屋其施作完成部分之合理報酬為179000元，此有社團法人 新北市建築師公會106年8月24日新北市建師鑑字第269號 函附鑑定報告書（第6頁）附卷可參。則原告請求被告賠 償在179000元之範圍內，為可採取，至逾此之請求，即無 可採。另原告請求彩盒費用78000元，難認與本件房屋租 賃間有何相當因果關係，亦非正當，不應准許。至證人張 宏宇之證詞顯與上開鑑定結果有間，無足採取。原告另聲 請本院訊問負責上開鑑定之趙峙孝建築師、再次訊問證人 張宏宇，核無必要，附此敘明。 （四）從而，原告依解除契約回復原狀、返還不當得利及損害賠 償之法律關係訴請被告給付215000元（36000＋179000＝ 215000），及自起訴狀繕本送達翌日即105年8月31日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由， 應予准許；至逾此之請求，為無理由，應予駁回，其餘假 執行之聲請，亦失附麗，應併駁回。 五、本判決原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第1項所為被告 敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應依職權 宣告假執行。 六、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經 本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此 敘明。 中 華 民 國 106 年 11 月 28 日 臺灣新北地方法院板橋簡易庭 書 記 官 莊雅萍 法 官 李崇豪 上列為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 106 年 11 月 28 日 書 記 官 莊雅萍