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臺灣新北地方法院板橋簡易庭民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度板勞簡字第59號 原　　　告　吳俊育 訴訟代理人　黃志文律師 被　　　告　聯新肉品有限公司 法定代理人　吳志偉 訴訟代理人　林明正律師 複代理人　　蔡金峰律師 上列當事人間給付加班費事件，於中華民國107 年3 月15日言詞 辯論終結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾參萬柒仟肆佰柒拾肆元及自民國一０ 六年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾參萬柒仟肆佰柒 拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告原起訴聲明為：（一） 被告應給付原告新臺幣（下同）393,970 元，及自起訴狀送 達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。嗣經 減縮聲明為：（二）被告應給付原告233,554 元，及自起訴 狀送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。 核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。 二、原告起訴主張： （一）原告自民國99年1 月11日起至106 年3 月31日止，任職於 被告公司。原告於99、100 年間之薪資為每月28,000元， 101 年起至離職止為每月35,000元；工作時間為早上7 時 至下午5 時，中午休息1 小時。原告在職期間均無特別休 假。 （二）被告應給付原告加班費162,838元： 1. 被告應給付原告99年至101 年間之加班費共102,988 元 （1）被告於106 年4 月28日之勞資爭議調解，表示雙方原約定 上班時間為早上7 點至下午5 點，可見原告每日工作時間 為9 小時。故被告於99至101 年間，每日延長原告工作時 間1 小時。 （2）原告於任職期間，僅於104 年8 、9 月間因家中火災請假 4 日，105 年6 、7 月間因結婚而請假5 日，其餘上班日 均到班。原告任職各年度之上班日，扣除週六、週日、國 定假日及前述請假日數後，99年度共247 日、100 年度共 252 日、101 年度共251 日。 （3）被告於99、100 年度，應給付原告77,844元之加班費: 原告於99、100 年間之薪資為每月28,000元，每小時工資 為117 元( 28,000÷30÷8=117)，延長工作時間二小時內 之加班費為156 元（117x1.33=156) 。原告於99、100 年 度之工作日數為499 日（247+252=499)，則被告就99、10 0 年間，每日延長原告工作時間1 小時，應給付原告7784 4 元之加班費（499x156=77844)。 （4）被告於101 年度，應給付原告25,144元之加班費： 原告於101 至105 年間之薪資為每月35,000元，每小時工 資為146 元（35000 ÷30÷8=146)，延長工作時間二小時 內之加班費為194 元（146x1.33=194）。而原告於101 年 度之工作日數為251 日，則被告就101 年間，每曰延長原 告工作時間1 小時，應給付原告48,694元之加班費（251x 194=48,694) 。扣除被告101 年度已給付之加班費23,550 元，被告仍應給付25,144元加班費予原告（00000-00000= 25144 ）。 （5）綜上，被告應給付原告99年至101 年間之加班費合計102, 988 元( 77,844+25,144=102,988)。 2. 依被告提出之102 至105 年間原告出勤紀錄，被告應給付 原告102年至105 年間之加班費共59,850元。 （1）原告每日之上班時間自早上7 點開始，中午休息1 小時， 則原告於下午4 點後之工作時間，即為加班。 （2）依被告提出之102 至105 年間原告出勤紀錄，原告於102 至105 年間加班時間如附件一所載。是被告應給付原告 102 至105 年間之加班費共59,850。 3.綜上，被告應給付原告加班費共162,838 元（102,988+ 59,850 = 162,838)。 （三）被告應給付原告未休特別休假工資70,716元： 1.105 年12月6 日修正前之勞動基準法第38條規定：「勞 工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年 應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七 日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未 滿者十四曰。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三 十日為止。」。現行勞動基準法第38條第4 項規定：「勞 工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇 主應發給工資。」。故勞工應有特別休假，未休之特別休 假應由雇主發給工資。 2.原告依105 年12月6 日修正前之勞動基準法第38條規定， 本應於100 、101 年度有特別休假各7 日；102 、103 年 度有特別休假各10日；104 、105 年度有特別休假各14日 。然被告並未依勞動基準法規定給予原告特別休假，應發 給工資70,716元予原告。按原告於100 年間之薪資為每月 28,000元，每日工資為933 元（28000 ÷30=933），原告 100 年度之特別休假7 日，折合工資為6,531 元（933x7= 6,531)。原告於101 至105 年間之薪資為每月35,000元， 每日工資1,167 元（35,000÷30=1,167），原告101 年至 105 年度之特別休假計共55日（7+10+10+14+14=55) ，折 合工資為64,185元（ll67 x55=64,185)。故被告就100 年 至105 年度未依勞動基準法規定給予原告特別休假部分， 應發給工資70,716元（ 6531+64185=70,716）。 （四）對被告答辯之陳述： 被告所謂99、100 年之加班費已罹民法第126 條規定之五 年時效期間云云，不足採信。因民法第126 條之5 年時效 期間，適用於利息等定期給付，而加班費債權並非定期發 生，而係不定期發生，故民法第126 條於加班費並無適用 餘地。縱認民法第126 條適用於加班費，依誠信原則，被 告亦不得為時效抗辯。按最高法院103 年度台上字第2501 號判決稱：「按時效完成後，債務人僅取得拒絕給付之抗 辯權，債權人之債權並不因而消滅（民法第一百四十四條 規定參照）。是否行使時效抗辯權，雖為債務人之權利， 惟依民法第一百四十八條第二項規定，其行使權利，仍應 依誠實及信用方法，如有違反，即為權利之不法行使，自 應予以禁止。又誠信原則原具有衡平機能，因債務人之行 為，妨礙債權人行使權利，致其請求權罹於時效，如許債 務人為時效之抗辯，依其情形有失公允者，法院自得本於 該特殊情事，禁止債務人行使該抗辯權。」被告自承其確 有短付加班費之情事，原告基於對被告之信任，以致未向 被告主張，依誠信原則，縱認民法第126 條適用於加班費 ，被告亦不得以之主張時效抗辯。 為此，爰依勞動契約之法律關係，提起本件訴訟，並聲明 ：（一）被告應給付原告233,554 元，及自起訴狀送達 之翌日起至清償日止按年利率百分之5 計算之利息。（二 ）請准供擔保為假執行之宣告。（三）訴訟費用由被告負 擔 三、被告則以下詞置辯，並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原 告負擔。如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。 （一）加班費部分: 1.原告工作時間為早上7 點至下午4 時，中間休息1 小時。 原證1 新北市政府陳述意見通知書第2 頁第12行以下有關 新北市政府調查之原因事實記載：「聯新肉品公司僅以固 定時薪150 元計給，並未足額給付其延長工資工時」。意 即本案被告並非完全未給付原告加班費，而是給付之加班 費不足額。原告自101 年起每月薪資為35,000元，每小時 薪資為145.83元（35000 元÷30天÷8=145.83元），加計 1.33倍則約等於194 元（四捨五入），若超過兩小時則加 計1.66倍則約等於242 元（四捨五入）。是被告自101 年 起每日短付之加班費每小時為194 元-150元=44 元；若加 班超過兩小時，則第3 小時每小時短付242-150= 92 元。 2.依被告陳報之原告自101 年1 月至105 年12月之薪資明細 、102 年至105 年打卡紀錄計算結果，被告承認短付之加 班費用為32,852元，逾此部分原告均無權請求。 3.另關於原告所請求之99至100 年加班費部分，被告抗辯此 為民法第126 條定期給付之債權，有5 年消滅時效之適用 。 （二）未休特別休假工資部分： 現行勞基法第38條第4 項固規定：「勞工之特別休假，因 年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資」， 然此係民國105 年12月21日勞基法修法新規定，查勞基法 施行細則，並未就本條有任何溯其既往之規定。反觀勞基 法修法前，實務均採行政院勞工委員會82年8 月27日台勞 動2 字第44064 號函見解：「勞動契約終止時，勞工尚未 休完之特別休假假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可 歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完之特別休假日數 之工資」，此有最高法院99年臺上字第1655號民事判決、 最高法院90年臺上字第1017號民事判決可稽。原告請求自 民國101 年～105 年特休假工資，須先舉證被告有何可歸 責事由，是否有故意不讓原告休特休假情事，即原告須對 於不休假之原因負舉證之責。否則，原告應休能休而不休 ，被告自無須給付原告民國101 年至105 年特休假之工資 。 （三）原告主張依新北市政府勞資爭議調解記錄，原告工作時間 係早上7 點至下午5 點，可見99年至101 年間原告均平日 工作9 小時，每日均多加班1 小時等語。然此與事實不符 ，以原告103 年1 月打卡記錄為例，原告103 年1 月29日 19時03分下班，計算加班3 小時、103 年1 月13日下午16 時48分下班，計算加班1 小時。另102 年6 月5 日，原告 在16時00分下班！綜上可知，兩造約定原告下班時間為16 時，而非17時。事實上，被告公司司機工作時間是早上7 時至下午4 時，而肉品加工員工之工作時間是早上8 時至 下午17時，原告職務是司機，並非肉品加工員工。新北市 政府勞資爭議調解記錄與事實不符，不得作為民事判決基 礎，合先敘明。 （四）原告附件一、附件二關於102 年至105 年之加班費計算表 計算方法，對被告顯失公平。蓋兩造固約定原告工作時間 為7 時至16時，但被告未硬性要求原告必須要在7 點前到 班，原告即使晚到也不會對其扣薪，只要原告有作滿8 小 時被告沒有意見。所以原告在自知比較晚來的情況下，也 會依情理比較晚下班。然原告製作之原證4 、原證5 加班 費計算表計算方法，完全不考量此情形，而是一律以16時 以後之時間作為計算基礎，實對被告顯失公平。更遑論原 告時有早退現象。諸如102 年4 月6 日9 時4 分下班（當 天打卡記錄7 時2 分上班9 時4 分下班，僅上班2 小時2 分）、102 年5 月16日15時22分下班、102 年6 月7 日15 時5 分下班、102 年7 月6 月9 時55分下班等，不勝牧舉 ；到了後期，更是遲到成性，上班拒絕打卡，甚至變本加 厲中午就直接早退，造成被告公司莫大之困擾。綜上，被 告主張加班費之計算方法應以民事答辯狀附表計算，而非 附件一、二。 四、得心證之理由： 原告主張被告積欠其加班費、未休特別休假工資之事實，業 據提出新北市政府勞工局通報、調解紀錄、原告102 至105 年加班時間計算表（即附件一）、102 至105 年應付加班費 計算表（即附件二）等件為證，被告雖對原告所主張之任職 期間、薪資內容即未給付未休特別休假工資等事實不爭執， 惟以前詞置辯，並提出原告新資明細、原告打卡紀錄等件為 證。是本件所應審酌者為原告得請求之加班費金額為何？原 告請求被告給付未休特別休假工資有無理由？經查： （一）按當事人主張有利於己之事實者，應就其事實有舉證責任 ，民事訴訟法第277 條有明文規定；又主張法律關係存在 之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負 舉證責任。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告 負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實 為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證 據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第 917 號判例要旨參照）。 （二）加班費部分： 按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總 時數不得超過84小時；另勞工延長工作時間、休假及例假 日照常工作者，雇主應依勞動基準法第24條規定發給延長 工作時間之工資及依同法第39條第1 項規定加倍發給工資 。茲就原告主張之加班費說明如下： 1.99年及100 年間之加班費部分： 原告主張其於99及100 年間，每一工作日均有加班1 小時 之情形，被告應給付此期間之加班費77,844元，為被告所 否認，揆諸上開說明，自應由原告就加班事實之存在負舉 證責任。惟原告未能提出其於99、100 年間確有加班之事 證供本院審酌，是原告既先不能舉證，以證實自己主張之 事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，是原告請求被告 給付99、100 年度之加班費，係屬無據。 2.101年間之加班費部分： 原告主張其於101 年間，每一工作日亦均有加班1 小時之 情形，被告應給付此期間之加班費25,144元乙節。被告否 認原告有每一工作日加班之情形，原告就此亦為舉證證明 之，惟被告自認期於此期間確有短給加班費6,908 元之情 形，就此部分，堪以採信，則原告請求被告給付101 年間 之加班費6,908元即屬有據，逾此範圍之請求則無理由。 3.102年至105年間之加班費部分： 原告就此部分之請求，係以被告提出之原告於102 年至 105 年間之打卡資料為據，就上班日有逾16時下班之情形 計算加班費，計算情形如附件一、二所示。而被告就雙方 約定之工作時間係每日7 時至16時，中午休息1 小時乙節 不爭執，則被告於下午4 時後之工作時間顯係逾每日8 小 時之工作時間，則其就此部分請求加班費，實屬有據。被 告雖辯稱原告有遲到、早退之情形，原告之計算方式對被 告不公平云云，為被告所指如102 年4 月6 日、102 年5 月16日、102 年6 月7 日、102 年7 月6 日等早於當日16 時下班之情形，均未在原告計算加班費之範圍內，尚難據 以推論原告如附件一、二之加班費計算式不可採，是被告 於此部分之辯詞不足採。是以原告請求如附件一、二計算 所得之102 年至105 年被告短付之加班費共計59,850元， 為有理由，自應准許。 （三）關於未休之特別休假工資部分： 1.按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未 滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上 十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日， 加至三十日為止。」105 年12月21日修正前勞動基準法第 38條定有明文。又特別休假因年度終結或終止契約而未休 者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，106 年6 月16 日修正前勞動基準法施行細則第24條第3 款亦訂有明文。 在勞動基準法修正前，勞工未於年度終結時休完特別休假 ，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休 假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之 工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因 而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。次按勞 工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉 證責任，106 年1 月1 日施行之同條第6 項定有明文，此 項規定係就程序上移轉舉證責任所為之特別規定，依程序 從新之原則，不受實體不溯及既往規定之限制，最高法院 79年台上字第2219號民事判例要旨可資參照。又有關最高 法院院判例之「不再援用」，係指原來的判例意旨無誤， 因修法結果而不再援用。其所不再援用者，乃新法施行後 所發生之法律關係；新法施行前所發生之法律關係，則仍 可援用。是上開最高法院79年台上字第2219號民事判例雖 因民法第982 條第2 項規定已予刪除而不再援用，然其所 揭櫫舉證責任轉換之修法應適用程序從新原則乙節，於本 案勞動基準法第38條第6 項之修正亦應為同樣之解釋。 2.本件被告就原告所主張之未休特別休假日數共62日及按此 日數計算之特別休假工資為70,716元之事實不爭執，惟以 前詞置辯。然參諸上開說明，本件自應由雇主即被告就原 告特別休假未休完之日數係因原告個人之原因而自行未休 乙節負舉證責任。然被告始終未就本件係因原告個人原因 而未休之情形，舉證以實其說，則被告所辯即無可採。是 原告請求被告給付未休完特別休假之工資70,716元即屬有 據，應予准許。 （四）綜上所述，原告得請求之損害賠償金額為137,474 元（計 算式：6,908+59,850+ 70,716=137,474) 五、從而，原告勞動契約之法律關係，請求被告給付137,474 元 及自起訴狀繕本送達翌日即106 年12月13日起至清償日止， 按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之 其餘請求，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。 七、本判決原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適 用簡易程序所為被告敗訴判決，爰依同法第389 條第1 項第 3 款規定，依職權宣告假執行。並依同法第392 條第2 項規 定，依被告聲請宣告被告預供擔保，得免為假執行。至原告 其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 107 年 4 月 3 日 臺灣新北地方法院板橋簡易庭 法 官 張淑美 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 107 年 4 月 3 日 書 記 官 陳嬿如